11001-03-15-000-2019-05231-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO / MUERTE DE CIVIL CON ARMA DE FUEGO NO OFICIAL - Al no ser proporcionada por la entidad responsable / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá determinar si ¿la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, al determinar en el marco del proceso de reparación directa contra la entidad tutelante, que había lugar a establecer la responsabilidad patrimonial derivada de la muerte de un civil a manos de un servidor de la entidad, aun cuando el arma que se empleó para cometer el homicidio no fue proporcionada por la empresa demandada, como tampoco estaban dentro de las funciones del agente, la vigilancia y seguridad privada de las instalaciones de la entidad?] (…) Respecto del defecto fáctico, para resolver, se tiene que, del texto de la providencia enjuiciada vía tutela, no se observa que se hubiese realizado una valoración probatoria indebida, toda vez que, para la imputación a la [entidad accionante], se remitió a lo probado y a la Sentencia proferida en el proceso penal adelantado contra el señor [G.P.M.] por el delito de fabricación, [tráfico] y porte de armas de fuego o municiones y al informe del investigador de laboratorio FPJ del 16 de junio de 2015.

(…) Es preciso indicar que, para la Sala, al igual que para el a quo constitucional, no se configuró el mencionado defecto, en la medida que, el juicio de valoración probatoria desarrollado por el ad quem, en sede ordinaria, no resultó ser irracional o desproporcionado, pues fue el producto de la apreciación en conjunto de las pruebas que habían sido arrimadas al proceso, a partir de las reglas de la sana crítica.

(…) En lo que respecta a los reparos formulados en relación al presunto desconocimiento del precedente, la Sala estima que este defecto no se encuentra configurado, toda vez que, si bien, en las decisiones a las que se hizo referencia (…), se abordaron temas referentes a la responsabilidad de servidores de entidades del Estado, lo cierto es que (…) no compartían los mismos supuestos fácticos del asunto que aquí se debatía, toda vez que, en esos casos se trataba de servidores públicos que actuaron al margen del servicio y con motivos personales.

(…) Adicionalmente, en todo caso, ninguna de ellas guarda identidad fáctica con el asunto que hoy ocupa a la Sala y; (…) Finalmente, esas decisiones no constituyen un precedente judicial vinculante, toda vez que se trató de decisiones adoptadas en el marco de procesos judiciales entre las partes de esos procesos, y en ellas no se fijaron criterios de unificación o de importancia jurídica de los cuales se [pudiera] predicar su desconocimiento.

(…) Así las cosas, la Sala negará la solicitud de amparo de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., primero (1º) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05231-01(AC) Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala, a resolver la impugnación instaurada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., contra la Sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al considerar que, con las Sentencias de 19 de febrero y 24 de julio de 2019, proferidas por las referidas autoridad judiciales, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa No. 2015-00415- 01, se configuraron los defectos fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

A título de amparo constitucional, los accionantes solicitaron (se trascribe)[2]: “1.

PRIMERO: Se tutelen los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, consagrados en el artículo 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente, a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. 2.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se deje sin valor ni efecto las sentencias proferidas el día el día 19 de febrero de 2019 y 24 de julio de 2019, por el JUZGADO TREINTA Y UNO (31) ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ —SECCIÓN TERCERA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA —SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN B, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa número 110013336031201500415, dejándolas sin valor y efectos jurídicos. 3.

Ordenar al JUZGADO TREINTA Y UNO (31) ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ —SECCIÓN TERCERA, que dicte un nuevo fallo, en razón a los fundamentos de hecho y de derecho que más adelante se exponen.” 2. Hechos 2. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 3. 1) El 26 de mayo de 2015, los señores María Cristina Fuentes Gutiérrez, Yuri Esperanza Fuentes Gutiérrez, Gratiniano Hernández Gómez, Yeimi Marcela Hernández López y Angie Paola Hernández López, a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa, con el fin de que se condenara a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., al pago de los perjuicios derivados de la muerte del señor Darío Alejandro Fuentes Gutiérrez, en hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2014, por un disparo con arma de fuego, realizado por el señor Gilberto Poveda Montenegro, quien, para esa época, era Guardabosques de Hoyas Hidrograficaas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 4. 2) A lo anterior debe sumarse que, según lo manifestó el apoderado judicial de la entidad accionante, el arma con la que el señor Gilberto Poveda Montenegro disparó al señor Darío Alejandro Fuentes Gutiérrez, no fue otorgada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y, dentro de las funciones que el señor Poveda Montenegro debía cumplir al servicio de esa entidad, no había ninguna en la que se contemplara el porte y uso de este tipo de elementos. 5. 3) En primera instancia, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, en Sentencia de 19 de febrero de 2019, estudió el título de imputación de falla del servicio y accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, 1) declaró responsable de la muerte del señor Fuentes Gutiérrez a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, 2) Condenó a la referida entidad y a la Compañía Allianz, en su calidad de llamado en garantía, al pago de perjuicios morales y 3) Negó el pago de perjuicios materiales e intereses. 6. 3) La anterior decisión fue apelada por los demandantes, por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y por la Compañía Allianz.

En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 24 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, modificó la decisión de primera instancia respecto de los perjuicios morales, y confirmó en todo lo demás el fallo apelado. 3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 7.

Según la accionante, la Sentencia enjuiciada incurrió en (1) defecto fáctico, (2) desconocimiento del precedente jurisprudencial y (3) violación directa de la Constitución. 8. 1) En relación con el defecto fáctico, la parte accionante sostuvo que resultaba extraño que, las autoridades judiciales accionadas, aun cuando reconocieron que, con las pruebas obrantes en el proceso, se acreditó que el arma de fuego que fue disparada por el señor Gilberto Poveda Montenegro no había sido suministrada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y que dicho funcionario no tenía contemplado dentro de sus funciones ni competencias prestar la vigilancia de seguridad y mucho menos armada, hubiesen concluido que ese daño era imputable a esa entidad. 9.

Así, indicó que las pruebas que, a su juicio, permitían concluir que la responsabilidad respecto del daño causado a los demandantes fue ocasionado por responsabilidad personal y exclusiva del señor Gilberto Poveda Montero y no de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá eran: a) Resolución No. 111 de 2007, por medio de la cual se modificaron las funciones y requsitos mínimos para los cargos de la planta de personal de trabajadores oficiales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota; b) testimonio del señor Hipolito Herrera, exfuncionario director de seguridad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y; c) testimonio del señor Jairo de Jesús López, director de mejoramiento y de calidad de vida de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 10. 2) En relación con el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, indicó que la responsabilidad de los hechos alegados en la demanda de reparación directa interpuesta recaía de manera personal en el funcionario y que, su conducta “delictiva”, no tuvo ninguna relación con la órbita de sus funciones y que, esos argumentos encontraban respaldo en los siguientes “precedentes judiciales”: (a) Sentencia de 2 de mayo de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado exp. 16743;

(b) Sentencia de 14 de agosto de 2008 de la Sección Tercera del Consejo de Estado; (c) Sentencia de 22 de noviembre de 2011 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 22935; (d) Sentencia de 23 de mayo de 2012 de la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 22.071; (e) Sentencia de 12 de febrero de 2015 de la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 31579; y f) Sentencia de tutela de 5 de abril de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, exp. 2017-00392-01. 11. 3) Finalmente, respecto del defecto por violación directa de la Constitución indicó que las autoridades judiciales accionadas violaron directamente la Constitución al desconocer los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en virtud de los mismos argumentos referidos en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial. 12.

Con fundamento en lo anterior, los accionantes invocaron como causales específicas de procedencia de la tutela 1) defecto fáctico, 2) desconocimiento del precedente jurisprudencial y 3) Violación directa de la Constitución. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[3] 13. La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 6 de febrero de 2020, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. 14.

Para arribar a la anterior conclusión, estudió la acción de tutela desde la causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial de defecto fáctico. 15. Así, luego de realizar algunas transcripciones respecto de la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamraca, Sección Tercera, Subsección B, indicó que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en una defectuosa valoración del material probatorio, como lo propuso la parte demandante, toda vez que no ignoraron el hecho de que el señor Poveda Montenegro le hubiese disparado al señor Fuentes Gutierrez con un arma personal, sino que establecieron que, pese a que esa arma no era de dotación de la empresa, sí fue accionada dentro de las instalaciones de la entidad y por un servidor que se encontraba cumpliendo una jornada laboral. 16.

En ese orden, indicó que el Tribunal encontró ajustada al asunto la “pauta” jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual, “para que la conducta causante del daño, ejecutada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que se produzca como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público”, por lo que, de paso, descartó que las providencias reprochadas desconocieran el precedente vertical en la materia. 17.

Finalmente, recordó que, para la configuración de un defecto fáctico, debía identificarse en la providencia judicial cuestionada un error ostensible o protuberante en la valoración de los elementos de convicción recaudados, y manifestó que, las diferencias en la apreciación de una prueba no podían ser calificadas como tal. 2. Impugnación[4] 18.

Contra la decisión reseñada, la Empesa de Acueducto y Acantarillado de Bogotá presentó escrito de impugnación, en el que reiteró que el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinmarca, Sección Tercera, Subsección B, incurrieron en los defectos (1) fáctico y (2) deconocimiento del precedente jurisprudencial. 19.

Para sustentar el recurso presentado, a través de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, insistió en los argumentos propuestos en el escrito de tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Competencia 20.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestión preliminar 1. Identificación del derecho presuntamente vulnerado 21. Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo, como violados los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 22.

Primero, de los fundamentos de la violación del escrito de tutela se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue, o no, lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fue presentada por los accionantes como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso; en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.

Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 23. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe, únicamente, a la providencia de 24 de julio de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, decisión que resolvió la controversia en segunda instancia, pues pese a que la accionante enjuició igualmente el proveído de 19 de febrero de 2019 proferido por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, este último nunca quedó ejecutoriado[5] al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 3.

Problema jurídico 24. Corresponde a esta Sala establecer si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 6 de febrero de 2020 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 25. Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados, o no, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuró, o no, el defecto alegado. 4.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[6] 26. En el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[7]: 27. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de reparación directa, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, del derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 28.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B fue proferida el 24 de julio de 2019 y la acción de tutela fue radicada el 12 de diciembre de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 29. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 30.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible, los hechos que generaron la vulneración de sus derechos[8]. 31. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, respecto de la cual se alegó la configuración de un defecto fáctico y un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 32.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 24 de julio de 2019, se estructuraron los defectos alegados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1.

Defecto fáctico[9] y su marco específico 33. En este punto, cobran especial relevancia las consideraciones, trazadas por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-222 de 2016, sobre la estructuración del mencionado defecto. En dicha oportunidad la Corte sostuvo que la intervención del juez de tutela en la valoración probatoria realizada por el juez natural era excepcional, pues aquella (entiéndase el ejercicio de análisis y valoración de pruebas) es donde “la independencia del juez alcanza su máxima expresión, como observancia de los principios de autonomía judicial, juez natural e inmediación”. 2.

Defecto por desconocimiento del precedente[10] y su marco específico 34. Respecto del tema de la responsabilidad que le fuera imputada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, indicó que se presentó un desconocimiento del precedente, en virtud de que el Consejo de Estado ha establecido que, en eventos como el estudiado bajo la demanda de reparación directa, la responsabilidad recaía sobre el funcionario y no sobre la entidad y, para sustentar esa posición hizo referencia a las siguientes decisiones: (a) Sentencia de 2 de mayo de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado exp. 16743;

En ese orden, la Sala hará referencia a las decisiones que la parte accionante alegó como desconocidas, con el fin de contextualizar la situación planteada. 36. a) En relación con la Sentencia de 2 de mayo de 2007 en el expediente 16743 es necesario aclarar que, tuvo origen en la demanda interpuesta por unos ciudadanos, en virtud de un accidente de tránsito entre el señor Henry Castro Mejía, y el señor Enzo Acosta Camaño, agente de la SIJIN, quien prestaba sus servicios en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial en la Fiscalía General de la Nación. En esa decisión, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que esta Corporación ha señalado que las actuaciones de los funcionarios solo comprometían el patrimonio de las entidades públicas cuando esas actuaciones tenían algún vínculo o nexo con el servicio público.

En virtud de lo anterior, la Sala consideró que, para cuando se produjo el accidente, el señor Acosta Castaño se dirigía a realizar una actividad privada, por lo cual no actuó como servidor público en ejercicio de sus funciones, ni se encontraba en un vehículo oficial, motivo por el cual, confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 37. b) Sobre la Sentencia de 14 de septiembre de 2008, en el expediente 17633, debe manifestarse que resolvió una demanda intepruesta por unas lesiones ocasionadas al señor Franklin Salazar Quiñones, por parte del señor Guillermo Quiñones Perlaza, quien era celador de una escuela, estaba en estado de ebriedad y para herir al señor Salazar Quiñones utilizó un arma de dotación oficial.

En esa oportunidad, la Sección Tercera de esta Corporación concluyó que, a pesar de que el señor Quiñones Perlaza era un contratista del Municipio de Tumaco, lo cierto era que su actuación no tuvo relación con el servicio, toda vez que se trató de un asunto puramente personal, en ese orden, negó las pretensiones de la demanda. 38. c) El 22 de noviembre de 2011, la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió Sentencia dentro del expediente No. 22935, en la cual se estudiaron los hechos relacionados con un hurto por el señor Bernardo Manrique ex agente de la Policía Nacional.

En ese orden, en la Sentencia se indicó que no se demostró que las acciones realizadas por el señor Manrique, quien fue retirado de la Policía Nacional un día antes de los hechos referidos, hubiesen tenido nexo con el servicio policial que, antiguamente, prestaba. En ese orden se negaron las súplicas de la demanda. 39. d) Respecto de la Sentencia de 23 de mayo de 2012, proferida en el expediente 22071, fue expedida en virtud de una demanda interpuesta con el fin de que se repararan los perjuicios ocasionados con la muerte del señor Jaime Antonio Marulanda Soto, cuando miembros de la Policía Nacional inciaron una persecución que terminó en su muerte.

En esa ocasión se condenó al Estado por los perjuicios reclamados, en consideración a que, en virtud del título objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional, era suficiente demostrar que el daño fue causado por la realización de una actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado. 40. e) El 12 de febrero de 2015, la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió decisión de fondo en el expediente 31579 en un asunto en el cual se solicitó la declaratoria de responsabilidad del Estado, como consecuencia de la muerte del señor Marco Antonio Peña Rodríguez, ocasionada por 2 soldados del Ejército Nacional.

En ese asunto, se logró determinar que los hechos aludidos estuvieron enmarcados en riñas o discusiones de tipo particular, por lo cual esas conductas no estaban encaminadas a la prestación del servicio que había sido encomendada a los miembros del Ejército Nacional, en esa medida se negaron las pretensiones de la demanda. 41. f) Finalmente, la parte accionante se refirió a una Sentencia proferida en sede de tutela, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se atacó, por desconocimiento del precedente, una providencia del Tribunal Administrativo del Quindió, en la cual se negaron las súplicas de la demanda, en consideración a que los hechos alegados en ese proceso[11], no tenían relación con el servicio.

La tutela fue negada, en consideración a que, la Sentencia estuvo acorde con la posicisón de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual, las actuciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de entidades públicas, cuando esas funciones tienen nexo o relación con el servicio público, lo cual, a juicio del fallador, en ese caso, no ocurrió. 42.

Dicho lo anterior, es necesario determinar, si las decisiones a las que se hizo referencia, constituían un precedente de obligatorio acatamiento jurisprudencial y, de resultar afirmativo, si ese precedente fue desconocido por la autoridad judicial accionada. 3. Hechos probados 43. 1) El 28 de diciembre de 2014, el señor Darío Alejandro Fuentes Gutiérrez murió a causa de un disparo propinado por el señor Gilberto Poveda Montenegro, quien se encontraba ejerciendo sus funciones como guardabosques de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. El arma accionada no pertenecía a esa empresa, y era de uso personal del señor Poveda Montenegro, quien además, no portaba salvoconducto[12]. 44. 2) El 26 de mayo de 2015, los señores María Cristina Fuentes Gutiérrez, Yuri Esperanza Fuentes Gutiérrez, Gratiniano Hernández Gómez, Yeimi Marcela Hernández López y Angie Paola Hernández López, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa, en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseos de Bogotá E.S.P., con el fin de que fuera declarada responsable de los prejuicios ocasionados con la muerte del señor Darío Alejandro Fuentes Gutiérrez[13]. 45. 3) El asunto fue conocido por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá que, en el trámite del proceso aceptó el llamamiento en garantía relaizado por la demandada respecto de la Compañía de Seguros Allianz.

Mediante fallo de 19 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual, (1) declaró responsable de la muerte del señor Fuentes Gutiérrez a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá; (2) condenó a esa entidad y a la Compañía Allianz, en su calidad de llamado en garantía, al pago de perjuicios morales y (3) negó el pago de perjuicios materiales e intereses solicitados[14]. 46. 4) Para declarar la responsabilidad de la entidad demandada manifestó que se configuraba una falla del servicio, toda vez que, el señor Poveda Montenegro, quien fungía como guardabosques de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a quien, si bien era cierto, no se le suministró un arma de dotación para el cumplimiento de sus funciones, se extralimitó en sus funciones al disparar con su arma personal, para pretender proteger un predio del acueducto. 47. 5) Inconformes con esa decisión, los demandantes, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Compañía Allianz, presentaron recurso de apelación. 48. 6) El recurso interpuesto fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que, mediante fallo de 24 de julio de 2019, (1) modificó la condena impuesta respecto de los perjuicios morales y (2) confirmó en todo lo demás la Sentencia apelada.

Para llegar a esa conclusión indicó que el daño era imputable a la administración, puesto que el incidente que acabó con la vida de Darío Alejandro Fuentes, se produjo como una expresión del servicio, pues dentro de las funciones del guardabosques se encontraba a vigilar las fuentes hidrográficas de la zona con el fin de evitar daños ambientales, ocupaciones ilegales, quemas, tala de arboles y retiro de material vegetal y animal, por lo cual consideró que los hechos demandados no se produjeron como consecuencia de la ejecución de actos propios de la esfera personal del señor Poveda Montenegro [15]. 4.

Caso concreto 49. Para los accionantes, el ad quem, en sede ordinaria, incurrió en 1) un defecto fáctico ante lo que consideró como una inadecuada valoración probatoria, respecto de la responsabilidad endilgada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y 2) un desconocimiento del precedente jurisprudencial, ante la no aplicación a su caso en concreto de decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, a su juicio, permitían concluir que la responsabilidad debía recaer en el agente que cometió el hecho y no sobre la entidad para la cual prestaba sus servicios. 50. 1) Respecto del defecto fáctico, para resolver, se tiene que, del texto de la providencia enjuiciada vía tutela, no se observa que se hubiese realizado una valoración probatoria indebida, toda vez que, para la imputación a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se remitió a lo probado y a la Sentencia proferida en el proceso penal adelantado contra el señor Gilberto Poveda Montenegro por el delito de fabricación, trafico y porte de armas de fuego o municiones y al informe del investigador de laboratorio FPJ del 16 de junio de 2015, de los cuales extrajo lo siguiente: “FACTICA: La Fiscalía lo resumió así: Se originaron el día 28 de diciembre de 2014, siendo aproximadamente las 16 horas con 30 o 40 minutos, un grupo familiar y de amigos los cuales se dedicaban o uno caminata ecológica por el sector o rivera del río aledaño a las instalaciones antiguas de la empresa Cervecería Alemana, correspondiendo al mismo sitio de trabajo y residencia del señor GILBERTO POVEDA MONTENEGRO, en donde presta los servicios a la Empresa de Acueducto de Bogotá. cuando algunos de los integrantes de esta caminata, entre ellos la hoy víctima menor D.A.F.G. junto con HERLEY STEVEN ALVAREZ y uno tercero personas, tomaron la delantera del resto de acompañantes llegando hasta los cercanías de una casa antigua de la extinta fábrica de cerveza, la cual está protegida por una reja y dentro de dicho predio se encontraba el señor GILBERTO POVEDA, prestando su labor de vigilancia, ante la presencia de éstos tres caminantes, dicha persona desenfunda una arma de fuego, disparándolo e impactando la humanidad del hoy fallecido, lo que generó que los acompañantes de la víctima le recriminarán por el proceder de dicho comportamiento, recibiendo como respuesta que las personas que por allí se acercaban para robar, y ante las manifestaciones de dichas personas GILBERTO POVEDA procede a abrir las rejas y se ofrece para pedir la presencia de una ambulancia, ante el llamado que por teléfono hicieran las personas que allí se encontraban.

Hace su aparición una patrulla de lo policía quienes proceden a efectuar el procedimiento de la captura del agresor y a la víctima se le traslado al Hospital de la Victoria para recibir la correspondiente atención médica, ya que éste presentaba una lesión a lo altura de la región mamaria derecho al parecer producido por proyectil de arma de fuego y debido a la gravedad de la lesión dicha persona ingresó a este centro hospitalario sin signos vitales.” (…).

Preacuerdo celebrado con la Fiscalía: “1. Que el señor GILBERTO POVEDA MONTENEGRO en forma libre, consciente, voluntaria e informada aceptó el acuerdo, en los términos precisados en el acápite correspondiente, no sin antes haberlos discutido con su apoderado, quien le informó los alcances y los consecuencias jurídicas y materiales, especialmente las relativas a su libertad, patrimonio y buen nombre, como se colige de la audiencia de preacuerdo, y las manifestaciones del acusado, y el abogado defensor, conforme lo demanda por demás lo sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 34829 de 2017. 2.

Que la conducta endilgada GILBERTO POVEDAMONTENEGRO, en audiencia de acusación celebrado el 29 de abril de 2075, ante este estrado judicial se identidad con la descripción táctica relacionada por la Fiscalía en el escrito de preacuerdo, pues para ese momento la situación táctica se circunscribió a endilgarle responsabilidad para portar arma de fuego, para cuyo ejercicio carecía de permiso legal.

Ello de acuerdo a lo exigido en la yo referida sentencia de la Corte Suprema de justicia. 3. Que la descripción típica endilgada a GILBERTO POVEDA MONTENEGRO, refleja integralmente lo conducta atribuida por la Fiscalía y la relacionada en la audiencia de preacuerdo, sin que se advierta que la misma generé ambigüedad o imprecisión en los términos del acuerdo o que exista la posibilidad de otra configuración jurídico.

( )" (…) Elementos de la conducta: ( ) Antijuridicidad: (. Este delito es de mera conducta, y la protección que se quiere brindar se ejerce a través del control que realiza el Estado como titular del monopolio de introducción, fabricación y comercio de armas de fuego y municiones establecido en el artículo 223 de la Carta Política, que o lo letra reza: "Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de autoridad competente" y la finalidad de tales permisos es la de que este tipo de artefactos sólo puedan ser portados por personas de reconocida idoneidad y responsabilidad, para que con ellos no se corra el riesgo de que se atente contra los derechos de los demás. Conducta que en el presente caso, se desplegó sin que obre circunstancia alguna que justifique legalmente el actuar del señor GILBERTO POVEDA MONTENEGRO, por lo que la misma se cataloga como antijurídica.

Imputabilidad y culpabilidad Del material probatorio acopiado, puede inferirse, que el acusado es persona adulta, sin referentes de enfermedades mentales o limitaciones que le impidieran comprender o determinarse al momento de desplegar su conducta, y ello lo demuestra el hecho que aceptó carecer de permiso correspondiente para tal ejercicio al allanarse a cargos.

Así las cosas, siendo persona imputable, se esperaba de él un comportamiento diferente al que desplegó, ya que tuvo la posibilidad de ajustarse a los deberes que se le impone como persona adulta, miembro de lo sociedad, por ende resulta reprochable su actuar y permite concluir que se hace necesario su castigo conforme los marcos legales señalados.

( )" 51. Es preciso indicar que, para la Sala, al igual que para el a quo constitucional, no se configuró el mencionado defecto, en la medida que, el juicio de valoración probatoria desarrollado por el ad quem, en sede ordinaria, no resultó ser irracional o desproporcionado, pues fue el producto de la apreciación en conjunto de las pruebas que habían sido arrimadas al proceso, a partir de las reglas de la sana crítica. 52.

Así entonces, se advierte que, en la Sentencia enjuiciada, se tuvieron en cuenta, entre otros, los hechos y las pruebas aportadas al proceso, para concluir que la conducta del señor Poveda Montenegro tuvo relación con el servicio. En ese orden la providencia referida afirmó (se trascribe): “Es así que se concluye que la actuación del guardabosque tuvo plena relación con el servicio y no es posible afirmar que se trató de un acto personal, tal y como lo adujo el a quo, pues si bien el arma de fuego era de uso personal, la misma fue accionada dentro de las instalaciones de la demandada y por un servidor que se encontraba cumpliendo su jornada laboral en ese preciso instante.

Así las cosas, la Sala acoge así la jurisprudencia acorde y citada en precedencia con la cual para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. (…) Bajo este entendido, se tiene que el daño es imputable a la administración, dado que el incidente que acabó con la vida del Darío Alejandro Fuentes se produjo, como una expresión del servicio y prevalido de la función administrativa, pues sus funciones correspondían a 'Vigilar las fuentes hidrográficas de la zona con el fin de evitar daños ambientales ocupaciones ilegales, quemas, tala de árboles y retiro de material vegetal y animal", es decir, no se trataba de la ejecución de actos propios de su esfera personal, por lo que se concluye que la sentencia proferida por el a quo se confirmará en este aspecto.”. 53.

De lo expuesto, se advierte que el ejercicio valorativo realizado en la providencia enjuiciada no constituyó una vía de hecho ostensible y/o manifiesta que ameritara la intervención del juez de tutela, pues, la autoridad judicial accionada comprobó que los hechos objeto de esa demanda, tuvieron relación con el servicio, motivo por el cual, condenó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá. 54.

En lo que respecta a los reparos formulados en relación al presunto desconocimiento del precedente, la Sala estima que este defecto no se encuentra configurado, toda vez que, si bien, en las decisiones a las que se hizo referencia y se expuso en los parrafos 36 a 42, se abordaron temas referentes a la responsabilidad de servidores de entidades del Estado, lo cierto es que (1) no compartían los mismos supuestos fácticos del asunto que aquí se debatía, toda vez que, en esos casos se trataba de servidores públicos que actuaron al margen del servicio y con motivos personales, no obstante en el presente caso, se observó que la actuación del guardabosques se realizó con el fin de proteger el predio de propiedad de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo E.S.P.;

(2) Adicionalmente, en todo caso, ninguna de ellas guarda identidad fáctica con el asunto que hoy ocupa a la Sala y; (3) Finalmente, esas decisiones no constituyen un precedente judicial vinculante, toda vez que se trató de decisiones adoptadas en el marco de procesos judiciales entre las partes de esos procesos, y en ellas no se fijaron criterios de unificación o de importancia jurídica de los cuales se puediera predicar su desconocimiento. 55.

Finalmente, la Sala estima que, en este caso, la decisión se ajustó al ordenamiento jurídico. Debe tenerse en cuenta que la discusión en sede ordinaria giró en determinar si la actuación del funcionario se desplegó por cuenta propia o en relación al servicio, concluyendo, el juez natural, en un análisis razonable y sustentado, que fue en relación al servicio.

En ese orden, no puede el juez de tutela invadir la órbita del juez natural del proceso para descalificar una postura que resulta válida según lo expuesto. 6. Conclusiones 56. Así las cosas, la Sala negará la solicitud de amparo de tutela contra providencia judicial, por no estar configurados los defectos (1) fáctico y (2) desconocimiento del precedente, en la Sentencia de 24 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dentro del proceso de reparación directa No. 11001- 33-36-031-2015-00415-01. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida, en primera instancia, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual, se negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 20. [2] Folio 1. [3] Folios 76 a 83. [4] Folios 90 a 105. [5] Ley 1564 de 2012, “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias (…) que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, (…)”. [6] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [7] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [8] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005: “[ ] Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. [9] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales).

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 590 de 2005, T-1065 de 2006, T-086 de 2007, T-465 de 2011, T-535 de 2011, T- 270 de 2017 y T-392 de 2018 [10] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando,47N]^aqvwyˆ¥¨©®¯ÄÏÚÛÝé [pic] " 5 6 7 U V Y ? þ O‡‹š ¡¶ÔÖÙàêþ | - @ A B g † ‡ ˆ Š ‹ Œ ? ïÞïïïÞÞÞÞïÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞïÞïïïïÞïÍ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿Corte Constitucional.

Sentencia C- 590 de 2005. “[…] hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” [11] La demanda estaba dirigida a obtener el pago de perjuicios ocasionados con la muerte del señor Rubén Antonio Mesa Peña, por parte de dos patrulleros de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial, pero por fuera de su jurisdicción y con ingesta de alcohol. [12] Folios 95 a 101 Expediente en préstamo. [13] Folios 368 a 380 Expediente en préstamo. [14] Folios 202 a 222 Expediente en prestamo. [15] Folios 368 a 380 Expediente en prestamo.