IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / RECURSO DE APELACION – La Sala debe establecer si el fallo de primera instancia se ajustó o no a derecho / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Naturaleza jurídica. Es un acto de trámite / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – No probada / REQUISITO DE ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA – Se debe sentir satisfecho cuando de los actos administrativos demandados se puede determinar claramente la suma objeto de discusión / FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA La Sala precisa que la decisión inhibitoria del Tribunal frente a la pretensión de nulidad del «auto emplazamiento para declarar» del 25 de marzo de 2009 se ajustó a derecho, toda vez que el referido emplazamiento es un acto de trámite que no es objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna.

(…) A la misma conclusión se llega en relación con la decisión tomada por el a quo en cuanto declaró no probada la excepción de inepta demanda pues, contrario a lo afirmado por el recurrente, en los escritos de las demandas se indicaron las normas violadas y se explicó el concepto de la violación. (…) La Sección ha considerado que el requisito de estimar razonadamente la cuantía se debe entender satisfecho en casos como el que ahora se estudia, en los cuales, de los actos administrativos demandados se puede determinar claramente la suma objeto de discusión ($44.238.277.653).

En estos eventos, se debe adoptar una interpretación que otorgue prevalencia al derecho sustancial y al derecho de acceso a la administración de justicia, por la facilidad con que se puede determinar la cuantía del asunto. (…) [N]o se advierte que el a quo haya incurrido en la aludida falta de fundamentación normativa que echa de menos el recurrente para anular los actos acusados.

ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA - El marco legal le señala el marco dentro del cual el titular de la función administrativa puede precisar los elementos de la sanción / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA – Significa que las leyes tributarias no se pueden aplicar de forma retroactiva / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA – Las normas que regulen impuestos de periodo solo son aplicables para el periodo que comienza después de su entrada en vigencia Sobre la materia la Sala ha dicho que «las normas sancionatorias son de carácter sustancial y deben ser preexistentes a los hechos sancionables, pues de lo contrario se les otorgaría un carácter retroactivo, violatorio del derecho de defensa» En ese sentido, la Corporación ha precisado que la legislación aplicable es la que está vigente al momento en que se incurre en la conducta sancionable «o al de la ocurrencia de los hechos respecto de los cuales se ejerce la facultad sancionatoria, independientemente de que la actuación administrativa de verificación del cumplimiento de las obligaciones fiscales y la expedición de los actos sancionatorios ocurran con posterioridad».

(Se subraya). Y concretamente, frente a la sanción por no declarar, se destacó que «se genera al día siguiente del plazo máximo para presentar la liquidación privada (…), por lo que “para los periodos en discusión debía aplicarse la normatividad vigente en el momento y preexistente a la infracción, (…, y no el que sirvió de sustento a los actos demandados».

(…) Así las cosas, se concluye, como lo precisó el Tribunal, que la entidad demandada desconoció los principios de legalidad en materia sancionatoria y el de irretroactividad de la ley tributaria, razón suficiente para anular los actos acusados. DEBIDO RESPETO AL JUEZ – Deberes de las partes y sus apoderados [L]a Sala insta al apoderado del municipio de Barrancas a observar el deber consagrado en el artículo 78 [4] del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 78, NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2010-00111-02(23086) Actor: CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN SAS Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCAS FALLO ACUMULADO[1] La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de diciembre de 2016, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el Municipio de Barrancas.

SEGUNDO: INHÍBESE de hacer pronunciamiento de mérito frente al Auto de Emplazamiento para declarar fechado marzo 25 de 2009, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de las siguientes resoluciones: i) No. 066 del 3 de septiembre de 2009, “Por la cual se sanciona por no declarar después del emplazamiento”; ii) No. 090 del 10 de diciembre de 2009, “Por el cual se resuelve un recurso de reconsideración”; y iii) No. 007 de agosto 12 de 2010, “por el cual se resuelve un recurso de reconsideración en liquidación de sanción por no declarar”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho:

CUARTO: DECLARAR que la Sociedad de Carbones del Cerrejón Limited, no se encuentra en la obligación de pagar sumas de dinero al Municipio de Barrancas (La Guajira), por concepto de la sanción impuesta mediante las Resoluciones No. 066 de 2009, 090 de 2009 y 007 de 2010, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas».

ANTECEDENTES El 25 de marzo de 2009, la Secretaría de Hacienda de Barrancas, profirió el «auto emplazamiento para declarar» para que, en el término perentorio de un mes, la actora[2] presentara las «liquidaciones de regalías – impuesto de industria y comercio (…) correspondiente a las vigencias fiscales de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007»[3].

La demandante dio respuesta a este acto[4]. El 27 de julio de 2009, por medio de la Resolución 066, la Secretaría de Hacienda de Barrancas sancionó a la actora, para lo cual dispuso[5]: «ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar a la Sociedad CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A. (…) por omitir presentar las declaraciones anuales del impuesto de industria y comercio (…) correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 (…).

ARTÍCULO SEGUNDO: Liquidar la Sanción por no Declarar (…) en la suma de $88.476.555.306». El 3 de noviembre de 2009, la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el referido acto sancionatorio[6]. El 4 de diciembre de 2009, por medio de la Resolución 090, la Secretaría de Hacienda de Barrancas, resolvió el recurso de reconsideración[7], así: «ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar el “Artículo Primero” de la Resolución N° 066/09 “Por la cual se impone Sanción por no Declarar” expedida por este Despacho.

ARTÍCULO SEGUNDO: Modifíquese la liquidación y reliquídese la Sanción por no Declarar, aplicando la tarifa del 10%, conforme lo dispone el artículo 206, numeral 1 del Acuerdo N° 044/91[8], en sustitución de la tarifa del 20% consagrada en el Acuerdo 037 (de 2008), artículo 330, numeral 1; a solicitud del recurrente, la cual quedará de la siguiente forma: (…) $44.238.277.653.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese al recurrente la presente Resolución y contra la misma procede el Recurso de Reconsideración, únicamente contra la Liquidación de la Sanción por no Declarar modificada (…).

ARTÍCULO CUARTO: Se agota la vía gubernativa parcial, en lo relacionado con la Sanción por no Declarar, confirmada en el “Artículo Primero” de este acto administrativo. En contra de ésta, no proceden recursos de ley». El 10 de febrero de 2010, la actora interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 090 de 2009[9]. El 12 de abril de 2010, la actora radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se anularan (i) el «auto emplazamiento para declarar» del 25 de marzo de 2009, (ii) la Resolución 066 de 2009 y (iii) el artículo primero de la Resolución 090 de 4 de diciembre de 2010[10].

El 12 de mayo de 2010, por medio de la Resolución 007, la Secretaría de Hacienda de Barrancas, confirmó el artículo segundo de la Resolución 090 de 4 de diciembre de 2010, el cual reliquidó la sanción por no declarar en la suma de $44.238.277.653[11]. El 29 de junio de 2010, la actora radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se anularan, además del (i) auto emplazamiento para declarar del 25 de marzo de 2009, (ii) la Resolución 066 de 2009 y (iii) el artículo primero de la Resolución 090 de 4 de diciembre de 2010, la Resolución 007 de 12 de mayo de 2010[12].

DEMANDA CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN SAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[13]: «II. PRETENSIONES Se solicita que, con seguimiento del proceso ordinario administrativo, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.

Se declare la nulidad (i) del Auto de Emplazamiento para Declarar de fecha 25 de marzo de 2009; (ii) de la Resolución 066 del 3 de septiembre de 2009; (iii) de los artículos primero y segundo de la Resolución 090 del 10 de diciembre de 2009; y (iv) de la Resolución 007 del 12 de mayo de 2010, actos administrativos todos expedidos por la Secretaría de Hacienda de Barrancas. 2.2.

Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 2.1, se ordene a la Secretaría de Hacienda de Barrancas suprimir de los archivos de esa Entidad las anotaciones que haya efectuado de la sanción que es objeto de impugnación. 2.3. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 2.1, se le informe a la Secretaría de Hacienda de Barrancas – Tesorería de las resultas del proceso, para los efectos del proceso de jurisdicción coactiva iniciado contra CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A., bajo radicado TMB 0001-01».

La actora invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 29, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo • Artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario • Artículo 39 de la Ley 14 de 1983 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Consideró que la Administración vulneró el debido proceso y los principios de legalidad e irretroactividad de la ley tributaria, toda vez que debió iniciar y adelantar la actuación acusada conforme lo dispuesto en el Acuerdo 44 de 1991[14], normativa fiscal vigente para la época de los hechos, y no en el artículo 330 del Acuerdo 37 de 2008, el cual rigió para el período fiscal 2009.

Afirmó que la vía gubernativa se agotó en dos momentos diferentes, pues a través de la Resolución 090 de 2009 se confirmó el artículo primero de la Resolución 066 y, posteriormente, se confirmó la liquidación de la sanción por no declarar mediante la Resolución 007 de 2010; que la Resolución 090 no revocó el acto recurrido sino que modificó la liquidación de la sanción, sin iniciar un nuevo procedimiento y otorgar el derecho de defensa a la actora.

Indicó que la actividad desarrollada por la sociedad, consistente en la producción de artículos destinados a la exportación, es una actividad no sujeta al impuesto de industria y comercio conforme al artículo 36 del Acuerdo 44 de 1991, el cual no obliga, a quienes realizan esta actividad, a presentar declaración, por lo que la decisión de sancionar a la actora carece de fundamento legal pues el Acuerdo 37 de 2008, que si la exige, no estaba vigente para la época de los hechos.

Estimó que la demandada erró al considerar las normas sancionatorias como normas procedimentales; que la resolución sancionatoria 066 de 2009, adolece de nulidad por tratarse de una decisión administrativa que se adelantó con fundamento en una norma sustancial (Acuerdo 37 de 2008), no vigente para la fecha de los hechos. Afirmó que se violó el debido proceso por inobservancia del principio “non bis in ídem”, por cuanto se le impusieron a la sociedad, con base en normas distintas, dos sanciones por no declarar respecto de los mismos hechos; que no se solicitó que se redujera o modificara la sanción impuesta en la Resolución 066, por lo que lo dispuesto en la Resolución 090, la cual pretendió adecuar la actuación administrativa, es una nueva sanción. Indicó que existió un solo emplazamiento para declarar y se adelantaron dos procesos sancionatorios; el primero, fundamentado en el Acuerdo 37 de 2008 que agotó la vía gubernativa mediante la Resolución 090 de 2009 y, el segundo, con base en el Acuerdo 44, que culminó con la Resolución 007 de 2010.

Consideró que se desconoció el derecho de defensa por cuanto ni en el emplazamiento para declarar, ni en la Resolución 066 de 2009, se hizo referencia al Acuerdo 44; que no se le permitió a la sociedad controvertir el argumento jurídico en el cual se fundamentó la Administración para hacer la reliquidación de la sanción, no obstante que la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que es contrario a derecho modificar el fundamento normativo de la sanción durante la actuación administrativa.

Precisó que las Resoluciones 090 de 2009 y 007 de 2010, se profirieron sin seguir el procedimiento previsto en los artículos 715 y 716 del ET, por cuanto no se expidió de manera previa un emplazamiento para declarar, fundamentado en el Acuerdo 44 de 1999. Destacó que aunque la actora no estaba obligada a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio para la fecha en que ocurrieron los hechos, el municipio no veló porque la sanción impuesta se enmarcara dentro de los principios de justicia, equidad y proporcionalidad.

Manifestó que la actuación administrativa adolece de falsa motivación porque la actora no pidió que se le aplicara la tarifa del 10% señalada en el artículo 206 del citado Acuerdo 44. OPOSICIÓN El municipio de Barrancas se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[15]: Propuso la excepción de inepta demanda por violación de los artículos 137 [4 y 6] y 138 [Inc. 2 y 3] del CCA.

Que la actora (i) no fundamentó la violación al debido proceso, (ii) omitió la estimación razonada de la cuantía y (iii) en las pretensiones, no pidió el restablecimiento del derecho que quiere hacer valer, por lo que se configuró la inepta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, debiéndose tramitar como una de simple nulidad. Se opuso a las pretensiones contenidas en los numerales 2.1 y 2.2, porque la actora no aludió, ni en la vía gubernativa ni en la judicial, a la causal de nulidad de la actuación acusada; que no se puede anular el emplazamiento para declarar «en razón de que fue resuelto en la Resolución N° 066», por la cual se impuso la sanción por no declarar.

Señaló que la sanción por no declarar no se demandó; que la acción instaurada por la demandante se dirigió contra los actos administrativos de liquidación, modificación y confirmación de la sanción. Manifestó que no se vulneró el debido proceso porque los actos acusados se notificaron en debida forma, y sobre los mismos, la actora ejerció el derecho de defensa hasta agotar la vía gubernativa, toda vez que los recursos interpuestos fueron resueltos.

Señaló que la sanción por no declarar se generó porque la actora no presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los años discutidos, requeridas mediante emplazamientos, conforme a lo dispuesto en los artículos 643 y 716 del ET. TRÁMITE PROCESAL Por auto del 16 de noviembre de 2012[16] el Tribunal Administrativo de La Guajira acumuló a este proceso el radicado con el número 44001233100120110004600, decisión confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 2 de marzo de 2015[17].

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de La Guajira, declaró no probada la excepción de inepta demanda, se inhibió para pronunciarse de fondo sobre el emplazamiento para declarar y anuló los actos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones[18]: Desestimó la excepción de inepta demanda porque, conforme al artículo 137 del CCA, la demanda contiene una relación de las normas que se consideran infringidas y el concepto de violación de las mismas; que si bien no se estimó la cuantía, la sanción impuesta en los actos acusados supera los 300 salarios mínimos vigentes, la cual se tasó en la suma de $44.238.277.653.

Se inhibió para pronunciarse sobre el «auto emplazamiento para declarar» de 25 de marzo de 2009, por tratarse de un acto previo no pasible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Reiteró lo expuesto en la sentencia que profirió el 18 de septiembre de 2014, expediente 2009-00174, en la cual concluyó que, en virtud de la derogatoria de los artículos 2 a 10 del Decreto 145 de 1995, carece de sustento normativo la obligación de declarar regalías y el impuesto de industria y comercio por la actividad extractiva de minerales para exportación, con lo cual, la sanción por no declarar estaba viciada de nulidad por violación de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley, pues se fundamentó en una norma no vigente para la época de los hechos.

Precisó que el Estatuto Tributario Municipal vigente para los años 2003 a 2007, era el Acuerdo 44 de 1999, el cual rigió a partir de la vigencia fiscal 2000 y hasta la expedición del Acuerdo 037 de 2008, el cual aplicaba para el período fiscal 2009 y siguientes; que de acuerdo con los artículos 2, 332 y 333 del Acuerdo 044 de 1999, las normas tributarias de Barrancas no se aplican con retroactividad y regulan los impuestos administrados por este, existentes a la fecha de su vigencia. Consideró, con base en las pruebas allegadas al expediente, que la actuación acusada trasgredió los artículos 11 y 12 del Código Civil, 29, 58 y 363 de la Constitución Política, el debido proceso y los principios de legalidad e irretroactividad de la ley, toda vez que se fundamentó en el artículo 330 del Acuerdo 37 de 2008, norma expedida con posterioridad a los hechos, los cuales ocurrieron entre los períodos gravables 2003 a 2007, por lo que se relevó del estudio de los demás cargos de la demanda.

Advirtió que las Resoluciones 090 de 2009 y 007 de 2010, adolecen de falsa motivación al señalar que, a solicitud de la actora, procedía la reducción de la sanción impuesta; que dicha afirmación no tiene sustento pues lo que expuso la actora en el recurso es que ya no era posible que se aplicara el Acuerdo 44 y se redujera la sanción. RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Barrancas, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos[19]: Estimó que la decisión inhibitoria sobre el emplazamiento para declarar deja vigente este acto y, en su entender, la sanción por no declarar, por lo que no se genera restablecimiento en favor del demandante, ni se pone fin al proceso administrativo, al no haberse declarado su nulidad.

Consideró que el Tribunal incurrió en falsedad ideológica en documento público cuando desestimó la excepción de inepta demanda y reconoció que no se precisó la cuantía; que debió inadmitirla para que se corrigiera este aspecto, lo cual no ocurrió. Señaló que tampoco se desvirtuó el incumplimiento de los artículos 137 [4 y 6] y 138 [Inc. 2 y 3] del CCA.

Señaló que el a quo formuló cargos incoherentes en relación con el contenido de los actos acusados y los hechos de la demanda; que en los recursos de reconsideración, los cuales se valoraron parcialmente, la actora no se refirió a la violación del principio de legalidad. Adujo que la sociedad no acreditó, antes de ser sancionada o con ocasión del recurso de reconsideración, que presentó las declaraciones de industria y comercio; que no obra prueba en el expediente de dichas declaraciones.

Manifestó que no se vulneró el debido proceso porque los actos acusados se notificaron en debida forma, y sobre los mismos la actora ejerció el derecho de defensa hasta agotar la vía gubernativa, toda vez que los recursos interpuestos fueron resueltos. Estimó que en el proceso administrativo la sociedad no solicitó la nulidad de los actos acusados y no se refirió a las causales previstas en el artículo 730 del ET, por lo que el juzgador debe ceñirse a lo indicado en la vía gubernativa.

Sostuvo que el Tribunal (i) declaró la nulidad sin citar la causal en la que se incurrió; (ii) se refirió a un acto que no es objeto de este proceso e (iii) incurrió en error relativo, para efectos del restablecimiento del derecho, pues confundió a Carbones Colombianos del Cerrejón, con Carbones del Cerrejón Limited, las cuales tienen un NIT diferente.

Afirmó que el a quo, sin sustento normativo, negó la obligación legal del contribuyente de presentar las declaraciones, con lo cual incurrió en prevaricato por acción y omisión, favoreció al actor y le causó graves perjuicios al municipio. Que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, norma de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades territoriales, no exime de la obligación de presentar declaraciones de impuestos con o sin pago; que como la actora, omitió esta obligación, se le impuso la sanción por no declarar.

Concluyó que el error en la aplicación de la tarifa del 20 al 10%, es favorable al contribuyente, por lo que no se incurrió en causal de nulidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó confirmar la sentencia apelada y condenar al recurrente al pago de las costas y las agencias en derecho causadas en el trámite del recurso de apelación[20].

Precisó que si bien el auto emplazamiento para declarar no es demandable ante la jurisdicción, la inhibición del Tribunal frente a este acto, no le impidió declarar la nulidad de las resoluciones sancionatorias, toda vez que comprobó que fueron violatorias de los principios de legalidad, tipicidad y no retroactividad de la ley tributaria.

Estimó que la actora cumplió con los requisitos formales exigidos para una demanda; que como lo señaló el a quo, la estimación razonada de la cuantía es un factor para determinar la competencia del fallador, la cual era del Tribunal Administrativo de La Guajira, que se estableció de la lectura de la demanda. Reiteró que la actuación acusada vulneró el debido proceso y los principios de legalidad e irretroactividad de la ley tributaria, toda vez que se debió iniciar y adelantar conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 44, normativa fiscal vigente para la época de los hechos, y no en el Acuerdo 37 de 2008.

Precisó, conforme al artículo 36 del Acuerdo 044 y a la reiterada jurisprudencia, que las actividades destinadas a la exportación no están sujetas al impuesto de industria y comercio; que esta prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio la producción nacional con destino a la exportación, conlleva la inexistencia de la obligación de presentar declaraciones anuales del impuesto de industria y comercio, razón por la cual el municipio no podía convertir en sujeto pasivo a la sociedad.

Consideró que la aplicación o no del procedimiento para imposición de sanciones por no declarar carece de importancia, pues se demostró que las resoluciones sancionatorias se expidieron con vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de la sociedad. Indicó que los motivos de inconformidad señalados en sede administrativa frente a la modificación de la sanción del 20 al 10%, son coincidentes con los argumentos expuestos en los respectivos medios de control; que en sede administrativa no son admisibles solicitudes de nulidad pues son exclusivas de la capacidad jurisdiccional de un fallador dentro de un proceso contencioso administrativo.

Adujo que si bien en la parte resolutiva el a quo se refirió a la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, dicho error no tiene la entidad suficiente para anular la sentencia de primera instancia e implicar un delito como lo pretende el recurrente; que en el expediente obra prueba de la existencia y representación de la accionante, sobre la cual recaen las medidas de restablecimiento del derecho.

La entidad demandada no intervino en esta etapa procesal. El Ministerio Público solicitó revocar parcialmente la sentencia apelada y calcular en miles la sanción por no declarar[21]. Señaló que carece de sustento legal la excepción de inepta demanda toda vez que la demandante (i) individualizó las pretensiones (ii) explicó el concepto de violación orientado a la vulneración del debido proceso e (iii) indicó que la cuantía superaba los 300 salarios mínimos legales mensuales, aspecto al que se refirió el Tribunal para ratificar su competencia. Precisó que la decisión inhibitoria es acorde con lo dispuesto en el artículo 50 del CCA; que no es cierto que con esta decisión quede vigente el emplazamiento pues es un acto que no definió el fondo del asunto por cuanto la sanción se impuso mediante la Resolución 066, acto definitivo objeto de control jurisdiccional.

Consideró que le asiste razón al municipio al indicar que la sociedad, pese a estar exenta del ICA, estaba obligada a presentar la declaración de industria y comercio en cero, lo que conllevó a la imposición de la sanción por no declarar. Afirmó que para la liquidación de la sanción por no declarar, no se pueden tener en cuenta los porcentajes aplicables para el impuesto de renta, toda vez que la tarifa para determinar el impuesto de industria y comercio se calcula en miles, tratamiento que deben seguir las sanciones de este gravamen.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de las Resoluciones 066 del 27 de julio de 2009, 090 del 4 de diciembre de 2009 y 007 de 12 de mayo de 2010, actos administrativos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda del municipio de Barrancas, impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2003 a 2007, a CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN SAS.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala debe establecer si el fallo de primera instancia se ajustó o no a derecho en cuanto (i) se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el «auto emplazamiento para declarar» del 25 de marzo de 2009, (ii) declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada y (iii) anuló los actos acusados sin un sustento normativo.

La Sala precisa que la decisión inhibitoria del Tribunal frente a la pretensión de nulidad del «auto emplazamiento para declarar» del 25 de marzo de 2009 se ajustó a derecho, toda vez que el referido emplazamiento es un acto de trámite que no es objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna.

En consecuencia, se confirmará el numeral segundo de la sentencia apelada. A la misma conclusión se llega en relación con la decisión tomada por el a quo en cuanto declaró no probada la excepción de inepta demanda pues, contrario a lo afirmado por el recurrente, en los escritos de las demandas se indicaron las normas violadas y se explicó el concepto de la violación. En cuanto al requisito de la estimación razonada de la cuantía, se advierte que la demandante señaló «La cuantía de la pretensión de restablecimiento: excede de Trescientos Salarios Mínimos Legales Mensuales (300 SMLM)».

La Sección ha considerado[22] que el requisito de estimar razonadamente la cuantía se debe entender satisfecho en casos como el que ahora se estudia, en los cuales, de los actos administrativos demandados se puede determinar claramente la suma objeto de discusión ($44.238.277.653). En estos eventos, se debe adoptar una interpretación que otorgue prevalencia al derecho sustancial y al derecho de acceso a la administración de justicia, por la facilidad con que se puede determinar la cuantía del asunto.

Así las cosas, se confirmará el numeral primero de la sentencia apelada. Ahora bien, en cuanto a la decisión de anular los actos acusados, la Sala advierte que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la decisión se tomó sin fundamento normativo, pues el a quo invocó los artículos 11 y 12 del Código Civil, 29, 58 y 363 de la Constitución Política, para concluir que el municipio vulneró el debido proceso y los principios de legalidad e irretroactividad de la ley, cuando adelantó la actuación sancionatoria conforme al artículo 330 del Acuerdo 37 de 2008, norma expedida con posterioridad a los hechos, los cuales ocurrieron entre los períodos gravables 2003 a 2007.

Igualmente precisó el fallador de primera instancia que el Estatuto Tributario Municipal vigente para los años 2003 a 2007, era el Acuerdo 44 de 1999, que rigió a partir de la vigencia fiscal 2000 y hasta la expedición del Acuerdo 037 de 2008, el cual aplicaba para el período fiscal 2009 y siguientes; que de acuerdo con los artículos 2, 332 y 333 del Acuerdo 044 de 1999, las normas tributarias de Barrancas no se aplican con retroactividad y regulan los impuestos administrados por este, existentes a la fecha de su vigencia. Así las cosas, no se advierte que el a quo haya incurrido en la aludida falta de fundamentación normativa que echa de menos el recurrente para anular los actos acusados.

Ahora bien, en cuanto a la normativa aplicable al proceso sancionatorio adelantado por el municipio, la demandante sostuvo que se debió adelantar conforme al Acuerdo 044 de 1999[23], vigente durante los periodos gravables en discusión (2003 a 2007), y no con base en lo dispuesto en el Acuerdo 037 de 2008. Por su parte, la entidad territorial demandada señaló que adelantó el proceso administrativo sancionatorio conforme al Acuerdo 37 de 2008, que según los actos acusados es la norma aplicable al momento de expedición del acto sancionatorio.

Sobre la materia la Sala ha dicho[24] que «las normas sancionatorias son de carácter sustancial y deben ser preexistentes a los hechos sancionables, pues de lo contrario se les otorgaría un carácter retroactivo, violatorio del derecho de defensa[25]». En ese sentido, la Corporación ha precisado[26] que la legislación aplicable es la que está vigente al momento en que se incurre en la conducta sancionable «o al de la ocurrencia de los hechos respecto de los cuales se ejerce la facultad sancionatoria, independientemente de que la actuación administrativa de verificación del cumplimiento de las obligaciones fiscales y la expedición de los actos sancionatorios ocurran con posterioridad».

(Se subraya). Y concretamente, frente a la sanción por no declarar, se destacó que «se genera al día siguiente del plazo máximo para presentar la liquidación privada (…), por lo que “para los periodos en discusión debía aplicarse la normatividad vigente en el momento y preexistente a la infracción, (…, y no el que sirvió de sustento a los actos demandados[27]».

En ese orden de ideas, como la conducta sancionable se relacionó con la no presentación de las declaraciones tributarias por los años gravables 2003 a 2007, la normativa aplicable era la vigente en ese momento[28], esto es, el Acuerdo 044 del 6 de diciembre de 1999, y no el Acuerdo 037 del 26 de diciembre de 2008, que entró en vigencia el 29 de diciembre de 2008[29].

Así las cosas, se concluye, como lo precisó el Tribunal, que la entidad demandada desconoció los principios de legalidad en materia sancionatoria y el de irretroactividad de la ley tributaria, razón suficiente para anular los actos acusados. Se modificarán los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia para precisar las fechas de los actos administrativos demandados y la razón social de la demandante; en lo demás se confirmará. Por último, la Sala insta al apoderado del municipio de Barrancas a observar el deber consagrado en el artículo 78 [4] del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 7 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

En su lugar, dispone:

TERCERO: DECLARAR la nulidad de las siguientes resoluciones: i) No. 066 del 27 de julio de 2009, “Por la cual se sanciona por no declarar después del emplazamiento”; ii) No. 090 del 04 de diciembre de 2009, “Por el cual se resuelve un recurso de reconsideración”; y iii) No. 007 de 12 de mayo de 2010, “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración en liquidación de sanción por no declarar”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho:

CUARTO: DECLARAR que la sociedad Carbones Colombianos del Cerrejón SAS, no se encuentra en la obligación de pagar sumas de dinero al Municipio de Barrancas (La Guajira), por concepto de la sanción impuesta mediante las Resoluciones No. 066 de 2009, 090 de 2009 y 007 de 2010, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3. Reconocer personería al abogado Julián David Solorza Martínez, como apoderado de la demandante en los términos del poder conferido que obra a folio 581 c.p. 2. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Expediente 44001233100120110004600 [2] Carbones Colombianos del Cerrejón SAS (antes SA), sociedad constituida en Colombia, por escritura pública 3.067 del 4 de septiembre de 1996, la cual tiene como objeto social principal la exploración, explotación, transporte y comercialización de carbón. Fls. 559-y 561 c.p. 2 [3] Fls. 35 a 38 c.p. 1 [4] Fls. 74 a 86 c.a. [5] Fls. 125 a 131 c.p. 1 [6] Fls. 45 a 69 c.p. 1 [7] Fls. 70 a 79 c.p. 1 [8] Corresponde al Acuerdo 044 del 6 de diciembre de 1999 [9] Fls. 80 a 103 c.p. 1 [10] Fl 18 vto. c.p. 3 [11] Fls. 53 a 55 c.p. 1 [12] Fls. 1 a 27 c.p. 1 [13] Fls. 1 y 2 c.p. 1. y 2 c.p. 7 [14] Corresponde al Acuerdo 044 del 6 de diciembre de 1999 [15] Fls. 172-173 c.p. 1 y 224 a 229 c.p. 7 [16] Fls. 445 a 447 c.p. 2 [17] Fls. 91 a 98 c.p. Exp. 20296 [18] Fls. 523 a 541 c.p. 2 [19] Fls. 543 a 549 c.p. 2 [20] Fls. 322 a 332 c.p. 1 [21] Fls. 602 a 605 c.p. 2 [22] Auto del 8 de febrero de 2017, Exp. 21647, CP.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas [23] Se precisa que el año de expedición del Acuerdo 44 es 1999, y no 1991, como lo sostuvo la demandante tanto en sede administrativa como en la judicial. [24] Sentencias del 6 de septiembre de 2017, Exp. 20953, CP Stella Jeannette Carvajal Basto y del 26 de marzo de 2009, Exp. 16496, CP Martha Teresa Briceño de Valencia. [25] Sentencias del 10 de noviembre de 2000, Exp. 10870, CP Juan Ángel Palacio Hincapié, de 6 de diciembre de 2012, Exp. 17554, CP Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez [26] Sentencias del 26 de marzo de 2009, Exp. 16496, CP Martha Teresa Briceño de Valencia; 3 de diciembre de 2009, Exp. 15392, CP Héctor J. Romero Díaz y del 29 de septiembre de 2000, Exp. 10567, CP Julio E. Correa. [27] Sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. 16496, CP Martha Teresa Briceño de Valencia. [28] Sentencias del 22 de marzo de 2013.

Exp. 18587. CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 2 de agosto de 2006. Exp. 15034. CP Ligia López Díaz; del 4 de abril de 2003, Exp. 12922. CP German Ayala Mantilla. [29] Conforme al artículo 36 del Acuerdo 44 de 1999, la demandante ejerció en el municipio de Barrancas una actividad no sujeta (producción de carbón destinado a la exportación) con el impuesto de industria y comercio durante los períodos gravables cuestionados, razón por la cual no estaba obligada a declarar por expresa disposición del artículo 166 ib., el cual señalaba que estaban obligadas a presentar declaración del impuesto de industria y comercio las personas jurídicas que realizaran las actividades que estuvieran gravadas o exentas con el impuesto.

Por su parte, el Acuerdo 37 de 2008, que rigió con posterioridad, previó en el artículo 37 [parág. 1] que quienes realizaran las actividades no sujetas no estaban eximidas de la obligación de registrarse y presentar declaraciones anuales del impuesto de industria y comercio, sin el correspondiente pago del tributo.