25000-23-37-000-2017-01459-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2017-01459-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-05-07

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Miro Seguridad Ltda.·Demandado: Secretaría De Hacienda Distrital De Impuestos De Bogotá

De qué trata

Síntesis: De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales. El artículo 287 de la Carta, establece que «las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley». De conformidad con esta norma, no hay discusión en cuanto a que la autonomía fiscal no es absoluta, sino que está limitada por la Constitución y la ley. Conforme con los referidos principios, la Constitución también hizo referencia a las competencias de los municipios en materia tributaria, para señalar en el artículo 313-4 que corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales» (…) El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso los municipios y Distritos, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, se resalta que el propósito estaba encaminado a otorgarles la facultad para decretar impuestos, claro está, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, en tiempos de paz, el Congreso de la República. Respecto al contenido y alcance del artículo 338 Constitucional, la Corte Constitucional ha dicho que: «Esta norma establece dos mandatos centrales. De un lado, ella consagra lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales. De otro lado, este artículo consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas. La predeterminación de los tributos y el principio de representación popular en esta materia tienen un objetivo democrático esencial, ya que fortalecen la seguridad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido. Ahora bien, esta norma constitucional debe ser interpretada en consonancia con los artículos 287, 300 ord 4º y 313 ord 4º, que autorizan a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que la Constitución autoriza a las entidades territoriales, dentro de su autonomía, a establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario. Esto no significa, sin embargo, que el legislador tenga una absoluta discrecionalidad en la materia ya que, como ya lo ha establecido esta Corte, la autonomía territorial posee un contenido esencial que en todo caso debe ser respetado». La Constitución consagra la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero en criterio de la Sala esta autonomía no es ilimitada, pues deriva de la Constitución y la Ley. Ello implica que si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley. En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y a las Asambleas Departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzas- no pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido y el alcance del artículo 338 de la Constitución Política se cita la sentencia C - 220 de 1996 de la Corte Constitucional, reiterada en las sentencias C-540 de 2001, C-873 y C-538 de 2002, C-690 y C-776 de 2003 de la misma corporación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de jerarquía normativa del sistema jurídico en materia tributaria se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 10 de julio de 2014, radicación 17001 - 23-31-000-2010-00091-01(18823), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-27-000-2008-00086-01(22628), C.P. Milton Chaves García, reiteradas en la sentencia del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Y sobre la jerarquía normativa de la ley frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales se cita la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Naturaleza jurídica / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Actividades gravadas / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable general / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Tarifa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Bases gravables especiales para algunas actividades / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Bases gravables especiales adoptadas por el Distrito Capital / BASE GRAVABLE GENERAL Y BASES GRAVABLES ESPECIALES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ESTABLECIDAS EN LA LEY - Aplicación directa y obligatoria en el ámbito territorial. Reiteración de jurisprudencia / Base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 - Aplicación directa y obligatoria para los impuestos territoriales. Reiteración de jurisprudencia / Base gravable especial del IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Reiteración de jurisprudencia / FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA IMPOSITIVA O FISCAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción a la Constitución y a la ley. Reiteración de jurisprudencia / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA Base gravable especial del IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DEL artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Procedencia. No desconocimiento del principio de predeterminación de los tributos. Reiteración de jurisprudenciaEl impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. Sobre la forma de calcular este tributo (base gravable) y la tarifa sobre la cual se liquida, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, dispuso: (…) Por su parte, el artículo 154 [numeral 5] del Decreto Ley 1421 de 1993 (Régimen especial en el cual se organiza a Bogotá como Distrito Capital y otorga autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.), compilado por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 (Estatuto Tributario de Bogotá D.C.), disponen sobre la base gravable del tributo (…) Tanto la Ley 14 de 1983, como el Decreto 1421 de 1993 (decreto especial con fuerza de ley), establecieron unas bases gravables especiales para el impuesto de industria y comercio respecto de: i) las agencias de publicidad, ii) las administradoras y corredoras de bienes raíces, iii) para los distribuidores de derivados del petróleo y, iv) para las entidades del sector financiero, todas estas adoptadas por el Concejo Distrital de Bogotá en el Decreto 352 de 2002. Así mismo, las leyes 383 de 1997 y 56 de 1981 determinaron bases gravables especiales para las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, y por la generación eléctrica, respectivamente; las cuales fueron adoptadas de igual forma por el Distrito Capital. En ese orden, las disposiciones señaladas constituyen un cuerpo normativo dictado en ejercicio de las atribuciones legislativas del Congreso, que bajo las mismas competencias expidió la Ley 1607 de 2012, en la cual, específicamente en el artículo 46, modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, para establecer una nueva «base gravable especial» aplicable al impuesto sobre las ventas, entre otras, para actividades de servicio de vigilancia y aseo, con una tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. El parágrafo, la hizo extensiva a las mismas actividades para los impuestos territoriales, dentro de los cuales está el de industria y comercio. Conforme con lo anterior, así como las disposiciones legales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por la ley, también deben ser aplicadas directamente por estos entes, como en este caso, en la determinación del ICA para las empresas que prestan servicios de vigilancia, en lo que corresponde al AIU, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política. En ese contexto, la Sala observa que en las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2013 y 1 a 6 del año gravable 2014, la sociedad demandante liquidó el tributo teniendo en cuenta la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que corresponde al AIU y no a «los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período», lo cual en criterio de la Sala no constituye desconocimiento de las normas que rigen este tributo, con el fin de derivar un menor impuesto a cargo, pues, se insiste, actuó amparada en la preexistencia de una norma del orden nacional que así lo dispuso. Así las cosas, si bien en el Distrito Capital está regulada una base gravable general, no lo es menos que existe una base especial consagrada por el legislador, de manera que, como lo ha expresado la Sala, «las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Ley ni a la Constitución. Si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República; pero si la Ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior». Con base en lo expresado, la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET, es aplicable en el ámbito territorial, como en este caso, frente al impuesto de industria y comercio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación directa en el ámbito territorial de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, frente al impuesto de industria y comercio, así dicha normativa no se encuentre incorporada en el ordenamiento local, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000 - 23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA FISCAL O IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance y límites. Reiteración de jurisprudencia / ADOPCIÓN DE IMPUESTOS POR ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción al principio de legalidad / PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN POPULAR EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance / PRINCIPIO DE PREDETERMINACIÓN DE LOS TRIBUTOS - Alcance / PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance en cuanto a los elementos del tributo.

Implica que cuando el legislador ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y los concejos no se pueden apartar de lo dispuesto en la ley, dada la jerarquía normativa de esta frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales. Reiteración de jurisprudencia De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales.

El artículo 287 de la Carta, establece que «las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley». De conformidad con esta norma, no hay discusión en cuanto a que la autonomía fiscal no es absoluta, sino que está limitada por la Constitución y la ley. Conforme con los referidos principios, la Constitución también hizo referencia a las competencias de los municipios en materia tributaria, para señalar en el artículo 313-4 que corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales» (…) El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso los municipios y Distritos, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, se resalta que el propósito estaba encaminado a otorgarles la facultad para decretar impuestos, claro está, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, en tiempos de paz, el Congreso de la República.

Respecto al contenido y alcance del artículo 338 Constitucional, la Corte Constitucional ha dicho que: «Esta norma establece dos mandatos centrales. De un lado, ella consagra lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales.

De otro lado, este artículo consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas.

La predeterminación de los tributos y el principio de representación popular en esta materia tienen un objetivo democrático esencial, ya que fortalecen la seguridad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido.

Ahora bien, esta norma constitucional debe ser interpretada en consonancia con los artículos 287, 300 ord 4º y 313 ord 4º, que autorizan a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que la Constitución autoriza a las entidades territoriales, dentro de su autonomía, a establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario.

Esto no significa, sin embargo, que el legislador tenga una absoluta discrecionalidad en la materia ya que, como ya lo ha establecido esta Corte, la autonomía territorial posee un contenido esencial que en todo caso debe ser respetado». La Constitución consagra la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero en criterio de la Sala esta autonomía no es ilimitada, pues deriva de la Constitución y la Ley.

Ello implica que si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley. En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y a las Asambleas Departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzas- no pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 313 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido y el alcance del artículo 338 de la Constitución Política se cita la sentencia C-220 de 1996 de la Corte Constitucional, reiterada en las sentencias C-540 de 2001, C-873 y C-538 de 2002, C-690 y C-776 de 2003 de la misma corporación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de jerarquía normativa del sistema jurídico en materia tributaria se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 10 de julio de 2014, radicación 17001-23- 31-000-2010-00091-01(18823), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-27-000-2008-00086-01(22628), C.P. Milton Chaves García, reiteradas en la sentencia del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Y sobre la jerarquía normativa de la ley frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales se cita la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Naturaleza jurídica / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Actividades gravadas / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable general / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Tarifa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Bases gravables especiales para algunas actividades / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Bases gravables especiales adoptadas por el Distrito Capital / BASE GRAVABLE GENERAL Y BASES GRAVABLES ESPECIALES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ESTABLECIDAS EN LA LEY - Aplicación directa y obligatoria en el ámbito territorial.

Reiteración de jurisprudencia / Base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 - Aplicación directa y obligatoria para los impuestos territoriales. Reiteración de jurisprudencia / Base gravable especial del IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

Reiteración de jurisprudencia / FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA IMPOSITIVA O FISCAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción a la Constitución y a la ley. Reiteración de jurisprudencia / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA Base gravable especial del IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DEL artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Procedencia. No desconocimiento del principio de predeterminación de los tributos.

Reiteración de jurisprudencia El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. Sobre la forma de calcular este tributo (base gravable) y la tarifa sobre la cual se liquida, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, dispuso: (…) Por su parte, el artículo 154 [numeral 5] del Decreto Ley 1421 de 1993 (Régimen especial en el cual se organiza a Bogotá como Distrito Capital y otorga autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.), compilado por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 (Estatuto Tributario de Bogotá D.C.), disponen sobre la base gravable del tributo (…) Tanto la Ley 14 de 1983, como el Decreto 1421 de 1993 (decreto especial con fuerza de ley), establecieron unas bases gravables especiales para el impuesto de industria y comercio respecto de: i) las agencias de publicidad, ii) las administradoras y corredoras de bienes raíces, iii) para los distribuidores de derivados del petróleo y, iv) para las entidades del sector financiero, todas estas adoptadas por el Concejo Distrital de Bogotá en el Decreto 352 de 2002.

Así mismo, las leyes 383 de 1997 y 56 de 1981 determinaron bases gravables especiales para las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, y por la generación eléctrica, respectivamente; las cuales fueron adoptadas de igual forma por el Distrito Capital. En ese orden, las disposiciones señaladas constituyen un cuerpo normativo dictado en ejercicio de las atribuciones legislativas del Congreso, que bajo las mismas competencias expidió la Ley 1607 de 2012, en la cual, específicamente en el artículo 46, modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, para establecer una nueva «base gravable especial» aplicable al impuesto sobre las ventas, entre otras, para actividades de servicio de vigilancia y aseo, con una tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

El parágrafo, la hizo extensiva a las mismas actividades para los impuestos territoriales, dentro de los cuales está el de industria y comercio. Conforme con lo anterior, así como las disposiciones legales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por la ley, también deben ser aplicadas directamente por estos entes, como en este caso, en la determinación del ICA para las empresas que prestan servicios de vigilancia, en lo que corresponde al AIU, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política.

En ese contexto, la Sala observa que en las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2013 y 1 a 6 del año gravable 2014, la sociedad demandante liquidó el tributo teniendo en cuenta la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que corresponde al AIU y no a «los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período», lo cual en criterio de la Sala no constituye desconocimiento de las normas que rigen este tributo, con el fin de derivar un menor impuesto a cargo, pues, se insiste, actuó amparada en la preexistencia de una norma del orden nacional que así lo dispuso.

Así las cosas, si bien en el Distrito Capital está regulada una base gravable general, no lo es menos que existe una base especial consagrada por el legislador, de manera que, como lo ha expresado la Sala, «las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Ley ni a la Constitución. Si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República; pero si la Ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior».

Con base en lo expresado, la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET, es aplicable en el ámbito territorial, como en este caso, frente al impuesto de industria y comercio. FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 33 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 41 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 196 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 462-1 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 154 / ACUERDO DISTRITAL 352 DE 2002 ESTATUTO TRIBUTARIO DE BOGOTÁ D C - ARTÍCULO 42 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación directa en el ámbito territorial de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, frente al impuesto de industria y comercio, así dicha normativa no se encuentre incorporada en el ordenamiento local, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01459-01(24551) Actor: MIRO SEGURIDAD LTDA. Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que en la parte resolutiva dispuso[1]: «1.

Se DECLARA LA NULIDAD de las resoluciones 5422DDI050137 del 3 de junio de 2016 y DDI032979 del 20 de junio de 2017, por medio de las cuales Bogotá, D.C. – Secretaría de Hacienda, expidió a la actora liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio por los bimestres 3° a 6° del año gravable 2013 y 1° a 6° del año 2014, y resolvió el recurso de reconsideración. 2.

A título de restablecimiento del derecho se DECLARAN en firme las declaraciones de ICA de la sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA correspondientes a los periodos 3° a 6° del año gravable 2013 y 1° a 6° del año 2014, conforme a las consideraciones de esta sentencia. 3. Por no haberse causado no se condena en costas. 4. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.

Déjense las constancias y anotaciones de rigor.» ANTECEDENTES La sociedad demandante presentó ante la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2013, y 1 a 6 del año gravable 2014[2], en las cuales liquidó el tributo teniendo en cuenta como base gravable la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, por la actividad de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada.

El 16 de octubre de 2015, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el Requerimiento Especial 2015EE269479, por medio del cual propuso la modificación de las liquidaciones privadas en el sentido de aplicar la base gravable establecida por el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, esto es, los ingresos netos obtenidos durante el periodo, a lo cual se le restó «la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las explotaciones y la venta de activos fijos», e imponer sanción por inexactitud por cada uno de los periodos en discusión[3].

El 3 de junio de 2016, la Oficina de Liquidación de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 5422DDI050137[4], por medio de la cual modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2013 y 1 a 6 del año gravable 2014.

El 2 de agosto de 2016, la sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA., interpuso recurso de reconsideración contra la referida resolución[5], el cual fue resuelto el 20 de junio de 2017, por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución DDI032979, en el sentido de confirmar el acto recurrido[6].

DEMANDA MIRO SEGURIDAD LTDA., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[7]: «PRIMERA: Por infringir las normas legales en las cuales debía fundarse, que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 5422DDI050137 y/o 2016EE94584 del 3 de junio del 2016, a través de la cual la Oficina de Liquidación de la Subdirección de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, modificó las declaraciones del ICA presentadas por la sociedad MIRO por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014.

SEGUNDA: Por infringir las normas legales en las cuales debía fundarse, que se declare la nulidad total de la Resolución del Recurso de Reconsideración DDI032979 y/o 2017EE111203 del 20 de junio de 2017, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. TERCERA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las declaraciones del ICA correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014 que presentó la Compañía en Bogotá D.C. CUARTA: Declarar que no procede la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 5422DDI050137 y/o 2016EE94584 del 3 de junio del 2016, expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá y confirmada por la Resolución del Recurso de Reconsideración DDI032979 y/o 2017EE111203 del 20 de junio de 2017, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. QUINTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare que mi representada no adeuda suma alguna ni por concepto ICA, ni por sanción de inexactitud correspondiente en las citadas vigencias fiscales y bimestres en mención. SEXTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable al Distrito Capital de Bogotá de los perjuicios patrimoniales generados a mi representada en virtud de los actos administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones.

SÉPTIMA: Condenar al Distrito Capital de Bogotá a pagar a mi representada la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en la cuantía que sea probada en el presente proceso. OCTAVA: Condenar al Distrito Capital de Bogotá a pagar las costas del presente proceso. Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes: PRIMERA: Declarar que no procede la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 5422DDI050137 y/o 2016EE94584 del 3 de junio del 2016 y confirmada en la demandada Resolución del Recurso de Reconsideración DDI032979 y/o 2017EE111203 del 20 de junio de 2017, por diferencias de criterios o interpretación razonable, en aplicación al parágrafo 2 del artículo 647 del Estatuto Tributario, concordante con el artículo 3 del Acuerdo 671 de 2017 del Concejo de Bogotá D.C. SEGUNDA: Que en todo caso se de aplicación al principio de favorabilidad en materia sancionatoria para liquidar la sanción por inexactitud con base a: i) el artículo 648 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que consagra que la sanción por inexactitud corresponde al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la Liquidación Oficial de Revisión y el declarado por el contribuyente; y ii) el Acuerdo 671 de 2017 del Concejo de Bogotá D.C. en donde, en su artículo tercero se indica que la sanción por inexactitud será equivalente al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar, determinado en la Liquidación Oficial de Revisión y el declarado por el contribuyente o responsable.

TERCERA: No condenar en costas a mi representada en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 2, 29, 150-12, 287 y 338 de la Constitución Política. • Artículos 462-1 y 683 del Estatuto Tributario Nacional. • Artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. • Artículo 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016. • Artículo 1 del Decreto 1421 de 1993. • Artículo 3 del Decreto 423 de 1996. • Artículo 3 del Decreto 400 de 1999. • Artículo 3 del Decreto 352 de 2002. • Artículos 3 y 137 CPACA.

Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos: Afirmó que se vulneró el debido proceso, por cuanto los actos demandados carecen de motivación, por no realizar un pronunciamiento siquiera sumario de los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración. Indicó que se desconoció el principio de congruencia de la actuación administrativa, en tanto en la resolución de reconsideración, la entidad demandada presentó un argumento nuevo de los planteados desde el requerimiento especial, concerniente a una supuesta «falta de certeza predicada por la Subdirección Jurídico Tributaria, respecto del análisis de la estructura sistemática del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012».

Igualmente sustentó la vulneración al debido proceso, en que al confirmar en todas sus partes la liquidación oficial, la demandada no motivó, ni siquiera sumariamente la razón por la que mantuvo la sanción por inexactitud. Aseguró que los actos administrativos cuestionados son nulos, porque trasgredieron el principio de legalidad, al aplicar de manera preferente la base gravable general del Impuesto de Industria y Comercio dispuesta por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, una norma de rango local, sobre lo dispuesto por el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, que establece una base gravable especial para liquidar el ICA respecto de las empresas que presten servicios de vigilancia y seguridad privada.

Destacó que la autonomía está limitada por la Constitución y la ley, motivo por el cual la autoridad demandada no cuenta con la potestad para dejar de aplicar una norma superior -artículo 46 de la Ley 1607 de 2012-, que estableció una base gravable diferente a la dispuesta por su estatuto distrital, respecto de los ingresos por los servicios que presta la sociedad actora.

Adujo que el legislador estableció previamente todos los elementos del ICA, incluida la base gravable especial (AIU para los servicios de seguridad y vigilancia), de manera que la autoridad tributaria distrital estaba en la obligación de aceptar su aplicación de manera directa sobre las declaraciones presentadas desde su entrada en vigencia. En el mismo sentido resaltó que liquidar el impuesto con la norma especial no genera un detrimento para el distrito, en la medida en que la intención de la norma era precisar que gran parte de los ingresos de las empresas que desarrollan las mencionadas actividades son efectivamente sus costos.

Señaló que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[8], pese a que existe un principio de autonomía de los entes territoriales, lo cierto es que debe haber una armonía con lo señalado por la Constitución y la ley, en este caso la aplicación de la Ley 1607 de 2012, respecto de la cual no se exige su adopción mediante la incorporación al Estatuto Tributario Distrital, pues, reiteró, se trata de una norma de rango superior que dispuso directamente su aplicación a los impuestos territoriales, dentro de los cuales se encuentra el de industria y comercio, como a su vez posteriormente lo ratificó el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016.

Por otra parte, precisó que la entidad demandada debió tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificaron el artículo 647 del Estatuto Tributario, en cuanto a la diferencia de criterios en la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por lo cual no era procedente la sanción por inexactitud.

Pero, si en gracia de discusión resultara admisible, se desconoció el principio de favorabilidad, de modo que la sanción sería del 100% y no del 160% como fue liquidada en los actos acusados. Adujo que la sociedad demandante no incurrió en ninguno de los supuestos de hecho establecidos por los artículos 64 del Decreto 807 de 1993, 36 de Decreto 362 de 2002 y 647 del ETN, para la imposición de la sanción, puesto que los hechos y las cifras denunciadas son completos, verdaderos y están amparados en el marco normativo que consideró aplicable (Artículos 462-1 del Estatuto Tributario, 46 de la Ley 1607 de 2012 y 182 de la Ley 1819 de 2016).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[9]: Señaló que los actos administrativos demandados fueron expedidos por funcionarios competentes y la motivación dio cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de las decisiones adoptadas.

Adicionalmente, dichas decisiones se notificaron en debida forma, por lo cual no existe violación al debido proceso ni al derecho de defensa. Manifestó que no existe una base gravable especial en el Distrito Capital del impuesto de industria y comercio, para actividades de servicio de vigilancia y seguridad privada, por lo que la actora debía aplicar la base gravable general establecida en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002.

Destacó que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no es aplicable en la jurisdicción de Bogotá, en razón a que el Concejo Distrital, en virtud de la autonomía tributaria, no lo ha adoptado e incorporado a la normativa local, por lo que no podía aplicarse de manera directa en las declaraciones cuestionadas. Sostuvo que el legislador no tenía competencia para fijar la tarifa del impuesto de industria y comercio en las entidades territoriales y menos en el Distrito Capital, el cual tiene un régimen fiscal especial diferente a los demás municipios y, por expreso mandato, la regulación entre otras materias de la tarifa es propia del Concejo Distrital.

Además, el artículo 462-1 del E.T, no precisó que la base gravable especial se aplicara para el impuesto de industria y comercio, pues solo se limitó a indicar que se refería a “los impuestos territoriales”. Agregó que el legislador no puede determinar todos los elementos de la obligación tributaria, porque desconocería la autonomía fiscal de los entes territoriales.

Por lo tanto, los competentes para fijar los elementos en el ámbito territorial son las asambleas y concejos municipales. Adujo ambigüedad, pues el artículo 46 y su parágrafo de la Ley 1607 de 2012, no genera certeza en la identificación del impuesto al cual se aplicaría. Precisó que procede la sanción por inexactitud en los términos señalados en los actos acusados, en tanto no existe diferencia de criterios, pues la parte demandante incurrió en los supuestos sancionables establecidos por el artículo 64 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 36 del Decreto 362 de 2002, e inaplicó la ley que se debía tener en cuenta para declarar y pagar el impuesto de industria y comercio.

AUDIENCIA INICIAL El 13 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[10]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no advirtió ninguna excepción previa en el proceso ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que no existió vulneración al principio de autonomía de las entidades territoriales, en la medida en que la ley solo delimitó uno de los elementos del tributo.

Manifestó que no es válido afirmar que una vez los tributos son creados y cedidos a las entidades territoriales, el Congreso pierde competencia para legislar sobre sus elementos esenciales, pues lo que no le es permitido, según el artículo 294 de la Constitución Política, es sustituir totalmente la competencia de las asambleas y concejos, mediante la fijación de la totalidad de los elementos esenciales del tributo.

Aclaró que el parágrafo del artículo 462-1 del E.T., al delimitar la base gravable aplicable, no creo una exención ni un tratamiento preferencial, pues lo pretendido por el congreso fue adecuar la tributación de los operadores económicos a su capacidad contributiva. Concluyó que la norma aplicable para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio es el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 y negó la condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente[11]: Reiteró que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no es aplicable en la jurisdicción de Bogotá, en razón a que el Concejo Distrital no lo ha adoptado e incorporado a la normativa local.

Adujo ambigüedad, pues el artículo 46 y su parágrafo de la Ley 1607 de 2012, no genera certeza en la identificación del impuesto al cual se aplicaría. Concluyó que a la demandante le era exigible declarar, liquidar y pagar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los bimestres discutidos de los años 2013 y 2014, de acuerdo con la base gravable establecida por el artículo 42 del Decreto 352 de 2002.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró lo expuesto en la demanda, y precisó que en el caso aplicó una base gravable especial que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 46 de la ley 1607 de 2012, cuyo tenor literal es claro en que se predica respecto del ICA, pues se dirigió a tributos territoriales que graven ingresos sobre ciertos servicios, de modo que no hay ambigüedad, ni la necesidad de incorporación en la normativa distrital, cuando se trata de un mandanto directo del legislador.

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y resaltó que la contribuyente no podía liquidar el ICA de la manera descrita en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, tomando como base el AIU, ya que esta norma requiere ser adoptada e incorporada por el Concejo Distrital de Bogotá, como órgano competente, de manera que no tiene efectos jurídicos sobre ninguno de los tributos administrados por la entidad territorial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá modificó las declaraciones presentadas por MIRO SEGURIDAD LTDA., correspondientes al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los bimestres 3 a 6 del año gravable 2013, y 1 a 6 del año gravable 2014.

En los términos del recurso de apelación, la Sala deberá establecer i) si procede la aplicación de la base gravable especial establecida por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, en las liquidaciones del impuesto industria y comercio por los periodos en discusión, sin que haya sido incorporada por el Distrito Capital a la normativa que regula el tributo en su jurisdicción; y ii) si procede la sanción por inexactitud.

La Sala advierte que los aspectos bajo análisis ya fueron objeto de pronunciamiento de la Sección, frente a similares fundamentos fácticos y jurídicos, de modo que, en lo pertinente, se reiterará el criterio allí expuesto[12]. Facultad impositiva de las entidades territoriales[13]. De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales.

El artículo 338 de la Constitución Política dispone: «ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.» (Subraya la Sala) El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso los municipios y Distritos, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, se resalta que el propósito estaba encaminado a otorgarles la facultad para decretar impuestos, claro está, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, en tiempos de paz, el Congreso de la República.

Respecto al contenido y alcance del artículo 338 Constitucional, la Corte Constitucional ha dicho que[14]: «Esta norma establece dos mandatos centrales. De un lado, ella consagra lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales.

Ello implica que si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley[15]. En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y a las Asambleas Departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzas- no pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores[16].

El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. Sobre la forma de calcular este tributo (base gravable) y la tarifa sobre la cual se liquida, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983[17], dispuso: «ARTÍCULO 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo[18] […].» Por su parte, el artículo 154 [numeral 5] del Decreto Ley 1421 de 1993 (Régimen especial en el cual se organiza a Bogotá como Distrito Capital y otorga autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.), compilado por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 (Estatuto Tributario de Bogotá D.C.)[19], disponen sobre la base gravable del tributo, lo siguiente: «Dec.1421/93.

Artículo 154. [..] 5. Su base gravable estará conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas. Así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en esta disposición. Con base en estudios y factores objetivos, el concejo podrá establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades. La base gravable para el sector financiero continuará rigiéndose por las normas vigentes para él. Dec. 352/02.

Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente 7obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo. Parágrafo primero. Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación. Parágrafo segundo. Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas, deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus ingresos correspondiente con la parte exenta o no sujeta».

Tanto la Ley 14 de 1983, como el Decreto 1421 de 1993 (decreto especial con fuerza de ley), establecieron unas bases gravables especiales para el impuesto de industria y comercio respecto de: i) las agencias de publicidad[20], ii) las administradoras y corredoras de bienes raíces, iii) para los distribuidores de derivados del petróleo[21] y, iv) para las entidades del sector financiero[22], todas estas adoptadas por el Concejo Distrital de Bogotá en el Decreto 352 de 2002.

Así mismo, las leyes 383 de 1997 y 56 de 1981 determinaron bases gravables especiales para las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios[23], y por la generación eléctrica[24], respectivamente; las cuales fueron adoptadas de igual forma por el Distrito Capital. En ese orden, las disposiciones señaladas constituyen un cuerpo normativo dictado en ejercicio de las atribuciones legislativas del Congreso, que bajo las mismas competencias expidió la Ley 1607 de 2012, en la cual, específicamente en el artículo 46[25], modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, para establecer una nueva «base gravable especial» aplicable al impuesto sobre las ventas, entre otras, para actividades de servicio de vigilancia y aseo, con una tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

Con base en lo expresado, la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET, es aplicable en el ámbito territorial, como en este caso, frente al impuesto de industria y comercio. Conforme con las razones aducidas, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las declaraciones de ICA presentadas por la actora por los periodos 3 a 6 de 2013 y 1 a 6 del 2014.

Y se negarán las demás pretensiones de la demanda, relativas a perjuicios no acreditados. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[27], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección Aclara voto MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fl. 20 c.p. [2] Fls. 43 a 78 c.a.1 [3] Fls. 142 a 167 c.3. [4] Fls. 86 a 99 del c.3. [5] Fls. 127 a 141 c.3. [6] Fls. 102 a 125 c.3. [7] Fls. 64 y 65 c.3. [8] Al efecto, citó las sentencias C-004 de 1993, C-520 de 1994, C- 222 de 1995, C-084 de 1995, entre otras. [9] Fls. 187 a 209 c.3. [10] Fls. 256 a 264 c.p. [11] Fls. 327 a 329 c.p. [12] Sentencia del 26 de febrero de 2020, Exp. 24690, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, actor G4S – SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A. [13] Ver entre otras, sentencias de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 24 de noviembre de 2016 Exp. 21120 y de 17 de julio de 2017, Exp. 20302, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 22 de marzo de 2012, Exp.18842, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 29 de octubre de 2014, Exp. 19514, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 12 de diciembre de 2014.

Exp. 19037, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y del 19 de marzo de 2019, Exp. 21896, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [14] Sentencia C-220 de 1996, reiterada en las sentencias C- 540 de 2001, C- 873 y C-538 de 2002, C-690 y C-776 de 2003. [15] Sentencia del 21 de febrero de 2019, Exp. 22628, C.P. Milton Chaves García. [16] Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [17] Norma incorporada por el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986. [18] Artículo modificado por el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016, la cual adicionó al parágrafo segundo que: «[…]Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así como las demás disposiciones legales que establezcan bases gravables especiales y tarifas para el impuesto de industria y comercio, entendiendo que los ingresos de dicha base corresponden al total de ingresos gravables en el respectivo periodo gravable.

Así mismo seguirán vigentes las disposiciones especiales para el Distrito Capital establecidas en el Decreto-ley 1421 de 1993». (Subraya la Sala) [19] Normativa vigente al momento de los hechos. [20] Parágrafo 2 articulo 33 ley 14 de 1983 [21] Parágrafo 3 artículo 33. [22] Artículo 41. [23] Artículo 51. [24] Artículo 7 Ley 56 de 1981. [25] «ARTÍCULO 46.

Modifíquese el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 462-1. Base gravable especial. Para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio del Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, como también a los prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

Para efectos de lo previsto en este artículo, el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado o sindicatos en desarrollo del contrato sindical y las atinentes a la seguridad social.

PARÁGRAFO. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales». [26] Sentencias del 10 de julio de 2014, Exp. 18823, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y del 21 de febrero de 2019, Exp. 22628, C.P. Milton Chaves García. [27]C.G.P. <<Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.