Base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 - Aplicación directa y obligatoria para los impuestos territoriales. Reiteración de jurisprudencia. Es aplicable para efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital no la han incorporado al ordenamiento local / FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA IMPOSITIVA O FISCAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción a la Constitución y a la ley.
Reiteración de jurisprudencia / Base gravable especial del IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Reiteración de jurisprudencia / PRECEDENTE HORIZONTAL - Aplicación. No se aplica respecto de órganos de diferente jerarquía A la luz de los precedentes que se reiteran, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital no la han incorporado al ordenamiento local.
En una de las providencias, que ahora se reitera, la Sección precisó: “Así las cosas, si bien en el Distrito Capital está regulada una base gravable general, no lo es menos que existe una base especial consagrada por el legislador, de manera que, como lo ha expresado la Sala, «las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Ley ni a la Constitución. Si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República; pero si la Ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior» Con base en lo expresado, la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET, es aplicable en el ámbito territorial, como en este caso, frente al impuesto de industria y comercio” (…) Esta Sala precisó en un caso similar: “Así, el aparte demandado no contraría lo establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, pues si bien la base gravable del ICA para actividades industriales, comerciales y de servicios, es la referida anteriormente, no lo es menos que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, al modificar el artículo 462-1, estableció una base gravable especial para los servicios ahí descritos, que por expresa disposición se hizo extensiva a los «impuestos territoriales», entre otros, al de industria y comercio, pues a través de este se grava la prestación de los mismos servicios señalados por el legislador, de manera que al Concejo Municipal de Cali le correspondía únicamente su aplicación, como lo efectuó a través del artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013.” (…) En este sentido, es procedente la liquidación del tributo realizada por Seguridad Apolo Ltda., en sus declaraciones del impuesto de industria y comercio por los servicios de vigilancia, tomando la base gravable especial, esto es, el valor correspondiente Administración, Imprevistos y Utilidad - AIU, en aplicación del parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 y no la base gravable general (ingresos obtenidos) establecida en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, como lo sostiene la demandada.
Adicionalmente, esta Corporación en su calidad de órgano de cierre no está obligada a la aplicación de la providencia de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta que el principio de precedente horizontal no se predica respecto de órganos de diferente jerarquía, esto, sumado al hecho de que se trata de procesos de naturaleza diferente.
En los anteriores términos, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandada en lo atinente a la base gravable especial del ICA en los servicios de vigilancia dado que, contrario a lo expuesto, si era procedente dar aplicación al artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 como lo hizo el demandante al calcular dicha base sobre el AUI.
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 196 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 462-1 / ACUERDO DISTRITAL 352 DE 2002 ESTATUTO TRIBUTARIO DE BOGOTÁ D C - ARTÍCULO 42 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación directa en el ámbito territorial de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, frente al impuesto de industria y comercio, así no se encuentre incorporada en el ordenamiento local, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23- 37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, providencia que, a su vez, reitera la sentencia de 19 de marzo de 2019, radicación 76001-23-33-000-2014-00464-01(21896), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (gastos procesales y agencias en derecho) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01335-00(25010) Actor: SEGURIDAD APOLO LTDA. Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 15 de agosto de 2019[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas[2].
“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión No. 3506DDI017815 del 27 de abril de 2016, mediante la cual se modificaron las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 4° a 6° de 2013 y 1° a 6° de 2014, a cargo de la sociedad demandante; y en la Resolución No. DDI028008 del 24 de abril de 2017, confirmatoria del acto anterior.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho DECLARAR la firmeza de los denuncios privados del impuesto de industria y comercio presentados por la sociedad demandante por los bimestres 4° a 6° del año 2013 y 1° a 6° del año 2014.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.
QUINTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor.”
ANTECEDENTES La demandante presentó en la jurisdicción de Bogotá las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros (ICA), correspondientes a los bimestres 4º a 6 del año 2013 y 1 a 6 del año 2014[3]. El Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución nro. 3506DDI017815 del 27 de abril 2016[4], mediante la cual modificó las declaraciones privadas por concepto de ICA por los bimestres 4 a 6 del año 2013 y 1 a 6 del año gravable 2014 presentadas por Seguridad Apolo Ltda. Como fundamento de la liquidación oficial se citó el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, para establecer que la base gravable aplicable a la actividad de la Compañía era el total de los ingresos netos y no la base gravable especial establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, esto es, el monto correspondiente al Administración, Imprevistos y Utilidad –AIU-.
Así mismo, la Autoridad Tributaria impuso sanción por inexactitud. Contra la liquidación oficial, SEGURIDAD APOLO LTDA interpuso recurso de reconsideración[5] el cual fue resuelto por la Resolución nro. DDI028008 confirmando dicho acto administrativo[6]. DEMANDA La Compañía SEGURIDAD APOLO LTDA, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones[7]: “DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERA: que se declare la nulidad de la Resolución núm. 3506DDI017815 del 27 de abril de 2016 proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, la cual resolvió liquidar oficialmente el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014; por resultar contraria al ordenamiento jurídico.
SEGUNDA: que se declare la nulidad de la Resolución núm. DDI02800 del 24 de abril de 2017, mediante la cual el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la misma administración, resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto, para confirmar en todas sus partes la Resolución impugnada. TERCERA: que se declare la nulidad del Requerimiento Especial núm. 2015EE271560 del 24 de octubre de 2015, en el cual el Jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos propuso modificar la declaración privada del impuesto del ICA, bajo el argumento de que las declaraciones realizadas en los bimestres 4 al 6 del 2013 y 1 al 6 de 2014 eran improcedentes.
CUARTA: a título de Restablecimiento del Derecho, dispóngase que Seguridad Apolo LTDA no está obligada a pagar las sanciones impuestas en los actos demandados y en el evento de que el pago se haya realizado, dispóngase su reintegro por parte de la entidad demandada junto con los intereses moratorios fijados por la Superintendencia Financiera causados desde la fecha del pago hasta la de su reintegro, más la indexación causada durante ese periodo, teniendo en cuenta la variación del IPC.
QUINTA: que, como consecuencia de lo anterior, se ordene al Distrito Capital- Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, a reconocer y pagar de forma solidaria por Perjuicios Materiales (traducidos en daño emergente) a la Empresa de Vigilancia Seguridad Apolo LTDA, los cuales se estiman en la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) M/CTE, y se discriminan de la siguiente manera: -Pago de Honorarios de abogado por el valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) M/CTE realizados a la suscrita ANA CALIXTA REYES ANGARITA.
SEXTA: que se ordene al Distrito Capital- Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, que se abstenga de proferir otro requerimiento y/o liquidación oficial de Industria y Comercio Avisos y Tableros, como producto de la aplicación de la base gravable señalada en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, en relación a otros bimestres diferentes al 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del 2014.
SÉPTIMA: que se ordene la notificación personal de los demandados atendiendo lo dispuesto en el artículo 171-1 del CPCA. OCTAVA: que se ordene la notificación personal al agente del Ministerio Público delegado y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo dispone el artículo 199 del CPCA, modificado por el artículo 612 del CGP.
NOVENA: que se sirva reconocer la personería adjetiva a la abogada ANA CALIXTA REYES ANGARITA como apodera de la parte demandante, en los términos y para los efectos que establece el poder” La demandante invocó como normas violadas los artículos 13,14, 150, 154 y 338 de la Constitución Política y 46 de la Ley 1607 de 2012, y el Concepto 010038 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El concepto de la violación se sintetiza así: Los actos administrativos demandados, adolecen de nulidad por falsa motivación toda vez que las razones que los sustentaron no fueron reales o fueron distorsionadas por la Autoridad Tributaria. Adicionalmente, se configuró la causal de nulidad de los actos administrativos por infracción de las normas en que estos debían fundarse por interpretación errada del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, en virtud del cual se modificó el artículo 432-1 del Estatuto Tributario, al omitir que dicha norma derogó tácitamente el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 y el Estatuto Orgánico de Bogotá, en relación con la base gravable del ICA para los servicios de vigilancia. Si bien es cierto que la Autoridad Territorial tiene autonomía en materia tributaria, esta no puede pretermitir los elementos del impuesto establecidos por la ley, como es el caso de la base gravable especial fijada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.
Finalmente, dar aplicación a la base gravable general del artículo 42 del Decreto 352 de 2002, como lo adujó la demandada, sería incompatible con las razones que dieron lugar al artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, ya que en la exposición de motivos de dicha ley se indicó que el legislador estableció la base gravable especial para el servicio de vigilancia en razón a que dicho servicio tiene grandes costos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría Distrital de Hacienda, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[8]: El artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no estableció con certeza a que impuesto territorial se aplicaría el esquema de retenciones y la base gravable especial, aspecto que hace necesario su desarrollo por parte del Concejo Municipal para su aplicación a efectos de garantizar el principio de legalidad y de seguridad jurídica.
Por lo anterior, se ha venido trabajando en la expedición de un Acuerdo por parte del Concejo de Bogotá en el que se determine si el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 autorizó fijar una base gravable especial para los impuestos distritales, de manera que, de ser así, en dicho acuerdo se hubiese reiterado que la base gravable para los servicios de vigilancia será la establecida en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002.
Se indicó que la falta de certeza del artículo 42 de la Ley 1607 de 2012 se evidencia en la necesidad de la expedición del artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, en virtud de la cual se estableció la base gravable especial para liquidar el ICA. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda.
Las razones de la decisión se resumen así[9]: El Congreso de la República mantiene su competencia para legislar sobre los elementos de los tributos territoriales, aunque los mismos hayan sido creados o fijados por el Concejo Municipal sin que ello implique la subrogación de su competencia. Como se ha precisado por esta Corporación en la Sentencia del 16 de noviembre de 2018 y 31 de julio de 2019, el artículo 462-1 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1607 de 2012 resulta aplicable a los tributos de orden territorial, toda vez que se trata de la base gravable como elemento esencial del tributo y no de una exención o tratamiento preferente, pues estas últimas son exclusivas de las autoridades territoriales.
Finalmente, no se accede a la solicitud de resarcimiento de los perjuicios materiales causados a la demandante, puesto que no fue probado el daño que se pretende indemnizar. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló el fallo por las razones que se resumen así[10]: La exposición de motivos del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 únicamente se refirió al Impuesto sobre las Ventas y no al Impuesto de Industria y Comercio, de manera que no es posible extender las razones que dieron lugar a dicha base gravable a dos impuestos de diferente naturaleza, puesto que ello materializa una violación la certeza tributaria como manifestación del principio de legalidad.
Lo anterior, máxime cuando la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016 estableció que la razón de la modificación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, es la de extender la aplicación de la base gravable al ICA, lo cual evidencia que antes de dicha norma no se aplicaba la base gravable especial a este impuesto. El artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no identificó el impuesto territorial sujeto a la base gravable especial haciendo necesario su desarrollo por parte del Concejo de Bogotá. Este aspecto fue reiterado por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró, en términos generales, lo dicho en la demanda[11] y la demandada insistió, en esencia, en los argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación[12]. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación interpuesta por la entidad demandada, la Sala examinará la legalidad de los actos administrativos demandados.
En concreto, determinará si procede la aplicación de la base gravable especial establecida por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario Nacional, en las liquidaciones del impuesto industria y comercio por los periodos en discusión. Para resolver, la Sala reitera el criterio expuesto[13] en otros procesos de nulidad y restablecimiento con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso.
A la luz de los precedentes que se reiteran, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital no la han incorporado al ordenamiento local. En una de las providencias, que ahora se reitera, la Sección precisó[14]: “Así las cosas, si bien en el Distrito Capital está regulada una base gravable general, no lo es menos que existe una base especial consagrada por el legislador, de manera que, como lo ha expresado la Sala, «las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Ley ni a la Constitución. Si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República; pero si la Ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior» Con base en lo expresado, la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET, es aplicable en el ámbito territorial, como en este caso, frente al impuesto de industria y comercio.” (Destaca la Sala) Esta Sala precisó en un caso similar[15]: “Así, el aparte demandado no contraría lo establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, pues si bien la base gravable del ICA para actividades industriales, comerciales y de servicios, es la referida anteriormente, no lo es menos que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, al modificar el artículo 462-1, estableció una base gravable especial para los servicios ahí descritos, que por expresa disposición se hizo extensiva a los «impuestos territoriales», entre otros, al de industria y comercio, pues a través de este se grava la prestación de los mismos servicios señalados por el legislador, de manera que al Concejo Municipal de Cali le correspondía únicamente su aplicación, como lo efectuó a través del artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013.[16]” (Destaca la Sala) En este sentido, es procedente la liquidación del tributo realizada por Seguridad Apolo Ltda., en sus declaraciones del impuesto de industria y comercio por los servicios de vigilancia, tomando la base gravable especial, esto es, el valor correspondiente Administración, Imprevistos y Utilidad - AIU, en aplicación del parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012[17] y no la base gravable general (ingresos obtenidos) establecida en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, como lo sostiene la demandada.
Adicionalmente, esta Corporación en su calidad de órgano de cierre no está obligada a la aplicación de la providencia de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta que el principio de precedente horizontal no se predica respecto de órganos de diferente jerarquía, esto, sumado al hecho de que se trata de procesos de naturaleza diferente.
En los anteriores términos, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandada en lo atinente a la base gravable especial del ICA en los servicios de vigilancia dado que, contrario a lo expuesto, si era procedente dar aplicación al artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 como lo hizo el demandante al calcular dicha base sobre el AUI.
Conforme con las razones aducidas, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las declaraciones de ICA presentadas por la actora por los periodos 4 a 6 bimestre de 2013 y 1 a 6 del 2014. Se observa que, a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (gastos procesales y agencias en derecho) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar el numeral 1 y 2 de la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.
Negar la condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | |Aclara voto | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 248 a 256 c.p1. [2] Folios 255 y 256 c.p1 [3] Folios 125 a 135 c.p1 [4] Folios 74 a 104 c.p.1. [5] Folios 105 a 124 c.p.1 [6] Folios 137 a 146 c.p.1 [7] Folio 299 y 300 c.p. 2. [8] Folios 200 a 2013 c.p. [9] Folios 266 a 274 c. p. [10] Folios 265 a 282 c. p. [11] Folios 293 a 302 c.p. [12] Folios 303 a 308 c.p. [13] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencias de 19 de marzo de 2019, Exp. 21896, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Ex. 24690, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Exp. 24606, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Exp. 24675, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [14] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta.
Sentencia del 26 de febrero de 2020, Exp. 24690, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.