25000-23-37-000-2014-01235-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-01235-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-03-12

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Sealed Air Colombia Ltda.·Demandado: Distrito Capital - Secretaría De Hacienda Distrital

De qué trata

Síntesis: En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias. Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso». Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos». De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial» y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad». Sobre el particular, en la citada sentencia del 8 de junio de 2016, la Sala reiteró que: «Para la Sala las pruebas aducidas por la administración para acreditar que las ventas objeto de adición se realizan en Bogotá, no son demostrativas de la realización del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio en relación con la actividad comercial, porque como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, ya que con tal criterio se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen.» (Destaca la Sala) Por su parte, el inciso segundo del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, que establece algunas reglas especiales para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, dispuso que «Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él». En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio. (…) De la anterior información obtenida por estos clientes de SEALED AIR COLOMBIA LTDA., se puede concluir lo siguiente: a) La sociedad demandante es proveedora de las sociedades desde hace varios años. b) El proceso de compra es el mismo para los clientes, se realiza mediante la orden de compra que estos emiten, por regla general a través de correo electrónico o por teléfono. c) En algunas ocasiones los agentes comerciales visitan las instalaciones de los clientes para hacer seguimiento en relación con la satisfacción de los productos suministrados, presentación de nuevos productos o reclamación por producto no conforme. De esta manera, se observa que la actividad comercial, es decir, el lugar donde se concretan los elementos esenciales del contrato de compraventa (acuerdo sobre cosa y precio), fue en el municipio de Cota - Cundinamarca, en razón a que todo el procedimiento de compraventa «que inicia con la orden de compra de los clientes enviada por correo electrónico» da paso a la concreción y acuerdo del precio y la cosa objeto de venta, y es en ese municipio donde se emite la factura de venta y se coordina todo lo relacionado con el despacho de los pedidos a los clientes. En conclusión, conforme con la normativa aplicable y la jurisprudencia reiterada , al estar demostrado que la actividad comercial desarrollada por la sociedad demandante se perfeccionó en el municipio de Cota, pues fue en su domicilio social donde se efectuó la de compraventa de bienes a través de medios telefónicos o vía correo electrónico, la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, en consecuencia, no estaba obligada a declarar por los periodos demandados en el Distrito Capital.CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS - Normativa / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Hecho generador / ACTIVIDAD COMERCIAL – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL - Territorialidad. Lugar de causación / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Criterios no determinantes para establecer la jurisdicción donde se causa el impuesto / DETERMINACIÓN DE LA TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Autonomía y facultades de los vendedores comerciales enviados a otros municipios.

Alcance / INGRESOS PERCIBIDOS EN OTROS MUNICIPIOS – Requiere probarlos En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias.

Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios.

En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso». Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos».

De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial» y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad».

Sobre el particular, en la citada sentencia del 8 de junio de 2016, la Sala reiteró que: «Para la Sala las pruebas aducidas por la administración para acreditar que las ventas objeto de adición se realizan en Bogotá, no son demostrativas de la realización del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio en relación con la actividad comercial, porque como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, ya que con tal criterio se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto.

Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen.» (Destaca la Sala) Por su parte, el inciso segundo del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, que establece algunas reglas especiales para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, dispuso que «Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él».

En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio. (…) De la anterior información obtenida por estos clientes de SEALED AIR COLOMBIA LTDA., se puede concluir lo siguiente: a) La sociedad demandante es proveedora de las sociedades desde hace varios años. b) El proceso de compra es el mismo para los clientes, se realiza mediante la orden de compra que estos emiten, por regla general a través de correo electrónico o por teléfono. c) En algunas ocasiones los agentes comerciales visitan las instalaciones de los clientes para hacer seguimiento en relación con la satisfacción de los productos suministrados, presentación de nuevos productos o reclamación por producto no conforme.

De esta manera, se observa que la actividad comercial, es decir, el lugar donde se concretan los elementos esenciales del contrato de compraventa (acuerdo sobre cosa y precio), fue en el municipio de Cota – Cundinamarca, en razón a que todo el procedimiento de compraventa «que inicia con la orden de compra de los clientes enviada por correo electrónico» da paso a la concreción y acuerdo del precio y la cosa objeto de venta, y es en ese municipio donde se emite la factura de venta y se coordina todo lo relacionado con el despacho de los pedidos a los clientes.

En conclusión, conforme con la normativa aplicable y la jurisprudencia reiterada, al estar demostrado que la actividad comercial desarrollada por la sociedad demandante se perfeccionó en el municipio de Cota, pues fue en su domicilio social donde se efectuó la de compraventa de bienes a través de medios telefónicos o vía correo electrónico, la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, en consecuencia, no estaba obligada a declarar por los periodos demandados en el Distrito Capital.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01235-01(23304) Actor: SEALED AIR COLOMBIA LTDA. Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.

En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, contenidos en: i) la Resolución sanción No. 2128 DDI 043641 Y/O 2013EE212249 del 26 de septiembre de 2013, ii) La Resolución No. 2220 DDI 045614 Y/O 2013EE218793 del 8 de octubre de 2013 por medio de la que se profirió la liquidación oficial de aforo, y iii) la Resolución No. DDI 030093 del 5 de mayo de 2014 que resolvió los recursos de reconsideración, conforme las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declara que la sociedad Sealed Air Colombia Ltda., no está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio de los bimestres 3 a 6 del año 2009 y 1 a 6 de los años 2010 y 2011 en el Distrito Capital, y por tal la sanción por no declarar resulta improcedente. (…)» ANTECEDENTES El 30 de abril de 2009, la sociedad radicó ante la Secretaría de Hacienda Distrital, formulario de cese de actividades por traslado de domicilio de la ciudad de Bogotá al municipio de Cota[1].

Sealed Air Colombia Ltda., presentó ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Cota, las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los años gravables 2009, 2010 y 2011[2]. Previo emplazamiento para declarar, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital profirió la Resolución 2128 DDI 043641 del 26 de septiembre de 2013, mediante la cual impuso sanción a la sociedad por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2009 y los seis (6) bimestres de 2010 y 2011[3].

El 8 de octubre de 2013[4], la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, expidió la Resolución 2220 DDI 045614, por medio de la cual practicó liquidación oficial de aforo a la sociedad respecto del impuesto de industria y comercio, por los periodos señalados de la siguiente manera: |Bimestre |Impuesto | |III 2009 |$16.517.000 | |IV 2009 |$16.552.000 | |V 2009 |$16.018.000 | |VI 2009 |$16.915.000 | |I 2010 |$13.261.000 | |II 2010 |$17.023.000 | |III 2010 |$16.808.000 | |IV 2010 |$16.363.000 | |V 2010 |$14.324.000 | |VI 2010 |$14.135.000 | |I 2011 |$9.761.000 | |II 2011 |$12.055.000 | |III 2011 |$15.963.000 | |IV 2011 |$11.791.000 | |V 2011 |$14.389.000 | |VI 2011 |$16.777.000 | Contra la resolución sanción y la liquidación oficial de aforo, la sociedad interpuso recursos de reconsideración[5], los cuales fueron resueltos mediante la Resolución DDI 030093 del 5 de mayo de 2014, en el sentido de confirmar los actos recurridos[6].

DEMANDA SEALED AIR COLOMBIA LTDA., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: i. La nulidad total de la Resolución No. DDI 030093 del 5 de mayo de 2014 notificada por edicto el 5 de junio de 2014, por la cual se resuelve los Recursos de Reconsideración interpuestos contra la Resolución Sanción No. 2128 DDI 043641 Y/O 2013EE212249 emitida el 26 de septiembre de 2013 y la Resolución No. 2220 DDI 045614 Y/O 2013EE218793 emitida el 8 de octubre de 2013 mediante la cual se profirió la Liquidación Oficial de Aforo. ii.

La nulidad total de la Resolución Sanción No. 2128 DDI 043641 Y/O 2013EE212249 emitida el 26 de septiembre de 2013, mediante la cual se impone sanción a la sociedad Sealed Air Colombia Ltda por no presentar las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2009 y los seis (6) bimestres de 2010 y 2011. iii.

La nulidad total de la Resolución No 2220 DDI 045614 Y/O 2013EE218793 emitida el 8 de octubre de 2013, mediante la cual se emite Liquidación de Aforo a la sociedad Sealed Air Colombia Ltda por no presentar las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2009 y los seis (6) bimestres de 2010 y 2011. iv.

Como restablecimiento del derecho solicitamos que se declare improcedente la sanción por no declarar por los períodos en cuestión». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 3 y 80 del Decreto 807 de 1993. • Artículo 32 de la Ley 14 de 1983. • Artículos 32, 34, 36, 40, 41 y 42 del Decreto 352 de 2002 (Estatuto Tributario de Bogotá). • Artículo 21 del Código de Comercio. • Artículos 2, 12, 33 y 36 del Decreto 362 de 2002. • Artículos 29, 95 [1, 9], 287 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 683, 715, 730, 742, 743, 750, 772, 773 y 774 del Estatuto Tributario Nacional. • Artículo 2 de la Ley 1437 de 2011. • Acuerdo 024 de 2010 (Estatuto Tributario de Cota).

El concepto de violación se sintetiza así: Manifestó que los actos demandados son nulos por ausencia de sujeción pasiva de Sealed Air Ltda., respecto al impuesto de industria y comercio en Bogotá, toda vez que no realizó actividad comercial en el Distrito Capital, pues sus operaciones comerciales se efectuaron en el municipio de Cota, además allí tributa por tener la infraestructura de toda la operación y es donde se perfeccionan los elementos de la compraventa del bien, es decir, donde se fija el precio y la cosa.

Expuso que desde abril de 2009 se trasladó al municipio de Cota – Cundinamarca, donde ejerce sus actividades comerciales, y en ese municipio declara y paga el impuesto de industria y comercio. Afirmó que se presenta violación al debido proceso, al no valorar las pruebas allegadas al expediente y basarse en los requerimientos de información remitidos por terceros.

Anotó que no se puede considerar que la actividad comercial se realizó en Bogotá por el hecho que el producto se entregue en la oficina del cliente, o porque alguien de la compañía concurra a las instalaciones del comprador para verificar la calidad de los productos que vende. Finalmente, solicitó que se anulen los actos acusados y se restablezca en su derecho a la actora.

OPOSICIÓN La Secretaría de Hacienda Distrital se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Expresó que la territorialidad del tributo está dada por el lugar donde se llevan a cabo las actividades de comercio y no donde se firma el contrato. Indicó que si bien está probado que para el segundo semestre de 2009, Sealed Air Colombia Ltda., trasladó su domicilio social de la ciudad de Bogotá al municipio de Cota – Cundinamarca, y que presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los años gravables 2009, 2010 y 2011 en ese municipio, ello no la exime de pagar los impuestos por su actividad comercial en Bogotá. Señaló que la sociedad deriva sus ingresos del ejercicio permanente de la actividad comercial y no industrial, que conforme al artículo 52-2 del Decreto 352 del 2002 se presume que sus ingresos están gravados por la actividad comercial y la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital.

Agregó que en las operaciones intervinieron agentes, vendedores contratados directa o indirectamente por la contribuyente para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en Bogotá. Finalmente expresó que la actuación de la administración se ajustó a la normativa vigente y propuso la excepción “legalidad de los actos acusados” y la «genérica o innominada».

AUDIENCIA INICIAL El 31 de marzo de 2016[7], se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente el proceso de negociación que condujo a la ejecución de la actividad comercial se realizó en el municipio de Cota, pues fue allí donde se configuran los elementos del contrato, esto es, el precio, la fecha límite de pago y la cosa objeto de venta, sin importar el destino de la mercancía. Expuso que de la información suministrada por los clientes requeridos por la demandada se puede concluir que los pedidos se hacen directamente a la sociedad ubicada en Cota, a través de correo electrónico, y una vez se ratifica la solicitud se emite la orden de compra.

Advirtió que el asesoramiento sobre los pedidos no implica la aceptación del precio y la cosa objeto de venta. Expuso que si bien las pruebas demuestran que los clientes de la actora tienen domicilio en Bogotá y que los productos vendidos fueron entregados en esta ciudad, ello no constituye prueba de que la sociedad haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial, pues la negociación se concretó en Cota, sin que la autoridad tributaria del Distrito Capital la pudiera gravar por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio.

Finalmente dijo que está demostrado que la parte actora declaró el tributo discutido en el municipio de Cota, e inclusive en Cali, en cumplimiento de las obligaciones tributarias. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó el recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: Señaló que la actividad comercial de la sociedad se realizó en Bogotá, donde la actora utiliza la infraestructura de servicios de la capital, cuyos productos tienen como destino final esta ciudad.

Advirtió que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 352 de 2002, se presume como ingresos gravados por la actividad comercial en el Distrito Capital, el hecho de intervenir agentes o vendedores para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá. Insistió que no es objeto de discusión que la demandante tiene su domicilio en el municipio de Cota – Cundinamarca y que ejerce actividades comerciales, no obstante, el a quo no tuvo en cuenta que la mayoría de sus clientes tiene domicilio en Bogotá, y fue en esta ciudad donde ejerció, materializó y concretó las actividades comerciales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró los argumentos de la demanda. Agregó que el artículo 343 de la Ley 1819 de 2016, estableció la territorialidad del impuesto de industria y comercio y, respecto a la actividad comercial, precisó que si esta se realiza sin establecimiento de comercial, el lugar donde se entiende realizada la actividad es donde se perfecciona la venta.

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada. Al efecto, manifestó que en el presente caso se encuentra demostrado que la sociedad realizó su actividad comercial en Cota, pues de acuerdo con la información suministrada por los clientes a la administración, los pedidos u órdenes de compra se realizaron mediante correo electrónico o en forma telefónica al domicilio social ubicado en el referido municipio, de donde se hacen los despachos, por lo que no es dable afirmar que como los clientes de la sociedad actora tienen su domicilio en Bogotá, los ingresos correspondan al Distrito Capital.

Alegó que no es aplicable la alegada presunción, toda vez que se encuentra probado que la actividad se realizó en Cota. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá impuso a SEALED AIR COLOMBIA LIMITADA, sanción por no declarar y liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3º a 6º del año gravable 2009 y 1° a 6° de los años gravables 2010 y 2011.

En los términos del recurso de apelación, se debe determinar si la demandante realizaba actividades comerciales en la ciudad de Bogotá durante los periodos discutidos y, por ende, si estaba obligada a declarar en el Distrito Capital el impuesto de industria y comercio por tales periodos. Territorialidad del tributo - actividad comercial en el impuesto de industria y comercio.

Reiteración Jurisprudencial[8] En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias.

Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio[9], siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios.

En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso»[10]. Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos[11]».

De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial[12]» y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad».

Sobre el particular, en la citada sentencia del 8 de junio de 2016[13], la Sala reiteró que: «Para la Sala las pruebas aducidas por la administración para acreditar que las ventas objeto de adición se realizan en Bogotá, no son demostrativas de la realización del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio en relación con la actividad comercial, porque como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, ya que con tal criterio se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto.

Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen. » (Destaca la Sala) Por su parte, el inciso segundo del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993[14], que establece algunas reglas especiales para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, dispuso que «Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él».

SEALED AIR COLOMBIA LIMITADA, es una sociedad con domicilio en Cota (Cundinamarca), que tiene por objeto social principal «LA FABRICACIÓN, IMPORTACIÓN, PROMOCIÓN, COMERCIALIZACIÓN, VENTA, EXPORTACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE MATERIALES PLÁSTICOS Y EQUIPOS PARA EL EMPAQUE DE ALIMENTOS, PRODUCTOS MÉDICOS E INDUSTRIALES Y BIENES COMESTIBLES, ASÍ COMO LA IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, COMPRA, VENTA, MANUFACTURA Y DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE ASEO, MAQUINARIA O EQUIPOS DE USO COMERCIAL, INDUSTRIAL Y PERSONAL.

(…)»[15] En el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá consta que mediante Escritura Pública 3260 del 19 de junio de 2009, de la Notaría 6ª de Bogotá, la sociedad SEALED AIR COLOMBIA LIMITADA trasladó su domicilio de la ciudad de Bogotá D.C. al municipio de Cota - Cundinamarca[16]. El 30 de abril de 2009, la sociedad radicó ante la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá el cese de actividades, por el traslado de la sociedad al municipio de Cota, como consta en el respectivo Registro de Información Tributaria - RIT[17].

Tal situación aparejó que el establecimiento de comercio de la actora pasó a ubicarse en el municipio de Cota.[18] De otra parte, la actora presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Cota - Cundinamarca[19], por los periodos que la Dirección Distrital de Impuestos la sancionó por no declarar y liquidó de aforo, en las cuales registró los siguientes rubros: |Municipio |Vigencia |Ingresos |Ingresos |Impuesto pagado | | | |brutos |recibidos por | | | | | |fuera | | |COTA |2010 |41.162.929.000 |1.096.575.000 |34.331.000 | |COTA |2011 |43.359.460.000 |2.071.357.000 |70.632.000 | Ahora bien, como lo advirtió el Tribunal y lo destacó el Ministerio Público, según el procedimiento adoptado por la actora para comercializar sus productos, la negociación se efectuó en el municipio de Cota - Cundinamarca, pues es allí donde se realiza toda la actividad comercial, a través de correo electrónico y se fijan los precios, la forma de pago y las condiciones de la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta.

En sede administrativa, el Distrito, mediante los Requerimientos de Información Nos. 2012EE235054, 2012EE234845, 2012EE235047, 2012EE234854, 2012EE234826, 2012EE234855, 2012EE234857 del 24 y 25 de septiembre de 2012, solicitó a algunos clientes de la sociedad demandante (E & E EMPAQUES Y EMBALAJES LTDA., CREPES & WAFFLES S.A., FRIGORIFICO GUADALUPE S.A., TOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., ALIMENTOS CARNICOS SAS., POLLO FIESTA S.A. y COMPAÑÍA COMERCIAL E INDUSTRIAL LA SABANA AVESCO S.A. (KOKORICO) la siguiente información[20]: « (…) 2.

Explicación y descripción detallada del proceso de compras efectuadas a SEALED AIR COLOMBIA LTDA., durante las vigencias 2009, 2010 y 2011, indicando los siguientes aspectos y los que estimen que sean relevantes: a. Lugar donde se realiza el pedido. b. Lugar donde se realiza la compra. c. Lugar donde se entrega la mercancía. d. Descripción del procedimiento de la entrega de la mercancía. Los medios de transporte vehículos son propios, del proveedor o de terceros. e. Forma en que se realizan los pedidos, orden de compra, correo electrónico, el vendedor toma el pedido, telefónicamente, personalmente u otro medio (explicar). f. Suscribir o acordar negociación. 3.

Describir si representantes, agentes comerciales o vendedores o cualquier otra denominación del cargo de SEALED AIR COLOMBIA LTDA concurren a su domicilio para: a) Presentar nuevos productos. b) Revisar inventarios. c) Revisar rotación de mercancías. d) Definen e implementan estrategias de mercadeo y publicidad. e) Tomar pedidos. Si el procedimiento es el anterior, suministrar el nombre, apellido e identificación de la persona o personas que han realizado estas visitas durante los años 2009, 2010 y 2011; de lo contrario describir el procedimiento mediante el cual el proveedor SEALED AIR COLOMBIA LTDA tiene contacto con Ustedes y cómo realiza las actividades relacionadas en el numeral 3. 4.

Informar la existencia de agencias o establecimientos de SEALED AIR COLOMBIA LTDA, en Bogotá, indicar dirección y teléfono de contacto. 5. Señalar la fecha de inicio de relaciones comerciales con SEALED AIR COLOMBIA LTDA, e indicar el medio o forma en que tuvo conocimiento de la existencia de así como de los productos y servicios ofrecidos.

En conclusión, conforme con la normativa aplicable y la jurisprudencia reiterada[28], al estar demostrado que la actividad comercial desarrollada por la sociedad demandante se perfeccionó en el municipio de Cota, pues fue en su domicilio social donde se efectuó la de compraventa de bienes a través de medios telefónicos o vía correo electrónico, la demandante no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, en consecuencia, no estaba obligada a declarar por los periodos demandados en el Distrito Capital.

Adicionalmente, con base en lo aducido, queda desvirtuada la presunción contenida en el artículo 52-2 del Decreto Distrital 352 de 2002, toda vez que, con fundamento en la normativa aplicable y las pruebas señaladas, en el caso, la actora ejerció la actividad comercial en el municipio de Cota – Cundinamarca. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[29], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada y no condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fl. 87 y 88 c.p. y 279 a 281 c.a. 2 [2] Fls. 97 a 99 c.p. y 425 a 430 c.a. 1 [3] Fls. 264 a 278 c.p. y 458 a 472 c.a.1. [4] Fls. 279 a 296 c.p. y 476 a 493 c.a.1. [5] Fls. 660 a 673 y 494 a 521 c.a.1 [6] Fls. 63 a 82 c.p. y 805 a 814 c.a.1. [7] Fls. 388 a 396 c.p. [8] Sentencias del 4 de diciembre de 2019, Exp. 23301, actor LG Electronics Colombia Ltda., del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, actor Covidien S.A. y 26 de septiembre de 2018.

Exp. 22614, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, actor Rocsa S.A., reiteran las sentencias 8 de junio de 2016, Exp. 21681, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, actor LG Electronics Colombia Ltda. Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. Sentencia del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Sentencia del 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. [9] La expresión “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio” del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2006. [10] Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. [11] Sentencia de 8 de junio de 2016, Exp. 21681.

C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. [12] Sentencia de 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. Reitera lo expuesto en sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa [13] Reitera la sentencia de 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. [14] El inciso segundo del art. 37 del Decreto 352 de 2002 contiene una norma idéntica. [15] Según certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, expedido el 30 de septiembre de 2014 - Fls. 52 a 54 c.p. [16] Fls. 52 y 52 vto. c.p. [17] Fls. 279 a 281 c.a. [18] Municipio de Cota autopista Medellín Km 1.8, vía Siberia costado sur, Parque Industrial Soko Bodega 17 y 18. fl. 56 c.p. [19] Fls. 97 a 99 c.p. [20] Fl. 282 a 378 c.a.2 [21] Fls 284 a 285 c.a. [22] Fls 295 a 300 c.a. [23] Fls 315 a 316 c.a. [24] Fls 324 a 325 c.a. [25] Fls 343 a 345 c.a. [26] Fls. 367 a 368 c.a. [27] Fls. 377 a 378 c.a. [28] Entre otras, la sentencia del 24 de octubre de 2019, Exp. 23524, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [29]C.G.P. <<Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.