Micelio
05001-23-31-000-2006-01513-02Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2020-02-26

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Caja De Compensación Familiar De Antioquia-Comfama·Demandado: Departamento De Antioquia

INDICIO GRAVE POR LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA O DE OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES – Alcance / LA INTENCIÓN CONCILIATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN NO AFECTA LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Alcance / CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – Régimen especial / USOS Y DESTINACIÓN DE BIENES INMUEBLES EN LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – Determinante / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL EN LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – Requisitos / IMPOSIBILIDAD DE RELACIONAR LOS PREDIOS CON LAS ACTIVIDADES ESPECIALES EN LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – Configuración / LAS PRUEBAS NO LOGRAN DESVIRTUAR LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS – Configuración Analizado el expediente, se encuentra oficio de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia en el que se indica que, ante la imposibilidad de realizar la notificación personal de la demanda, se procede a notificar por aviso el auto admisorio a la Gobernación de Antioquia.

Durante el trámite del proceso la entidad demandada no dio respuesta a la demanda, ni intervino durante la etapa probatoria ni presentó alegatos de conclusión, pese a que se realizó la notificación de la administración tal y como fue reconocido por el Tribunal en primera instancia. La inactividad de la Administración en el trámite de los procesos judiciales contenciosos administrativos, a diferencia de lo que ocurre en el proceso jurisdiccional civil, no apareja la consecuencia que extrae la demandante en el sentido de considerarse siempre, como indicio grave.

Si bien es cierto que esa posibilidad pueda servir de apoyo adicional al Juez administrativo, no es menos cierto que es solo eso- una posibilidad- que no lo releva de su deber de pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su consideración, valorando de manera armónica y bajo los criterios de la sana crítica, el material probatorio aportado y practicado durante el desarrollo del proceso.

En tal sentido, se reitera que “la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, sólo como indicio grave, no como allanamiento a las pretensiones, circunstancia que tampoco limita las facultades legales del juez para pronunciarse de oficio sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

En este orden, no podría inferirse la ilegalidad de los actos acusados por la inactividad de la administración en el trámite del proceso, lo que no obsta para que el juez valore de manera armónica los elementos jurídicos y probatorios obrantes en el mismo. (…) Por eso la intención conciliatoria de la administración no afecta la presunción de legalidad de los actos administrativos, ni releva a la demandante de probar en el escenario del proceso judicial, la ilegalidad de los mismos, más cuando esas manifestaciones unilaterales del departamento no constituyen un acto administrativo definitivo.

Se trata, simplemente, de una propuesta, que por sí sola no tiene el mérito probatorio suficiente para los efectos que pretende la actora. Por estas razones, la Sala comparte el razonamiento del Tribunal, toda vez que una conciliación improbada no puede ser el fundamento de ilegalidad de los actos cuestionados. (…) La Ordenanza 12 de 2003 por medio de la cual se dicta el Estatuto de la Contribución de Valorización en el Departamento de Antioquia, y que determina el sistema y método para definir los beneficios y el reparto de la contribución del proyecto de la referencia, estableció (…) Los bienes inmuebles destinados a usos culturales, históricos, artísticos, de asistencia social, educación, salud, seguridad, deportivos, salud y sedes de acción comunal tendrán un tratamiento especial, tendiente a hacerles lo menos gravosa su contribución en concordancia con el beneficio que presten a la comunidad, siempre y cuando su utilización no tenga ánimo de lucro y su duración sea como mínimo igual a la del plazo general otorgado para el pago, previa certificación de la entidad competente.

(…) De manera particular, la Resolución 707 del 25 de enero de 2005 distribuyó la contribución de valorización del proyecto Desarrollo Vial del Aburrá Norte Doble Calzada Bello- el Hatillo. En este orden, el documento denominado “Proyecto de concesión Desarrollo Vial del Aburrá Norte (Doble calzada Niquia-El Hatillo)” de la Secretaría de Infraestructura Física de la Gobernación de Antioquia hace referencia a los factores que califican las propiedades para determinar el valor de la contribución, (…) Una lectura integral y armónica de las anteriores disposiciones, permite concluir que la aplicación del régimen especial solicitado por COMFAMA, esto es, el factor destinación F5- Otros, se configura en razón de la destinación y uso de los bienes inmuebles objeto de valorización y no respecto de la naturaleza jurídica y/o las actividades adelantadas por sus propietarios.

En otras palabras, el régimen especial consagrado en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003, que permitiría aplicar el factor de destinación F5- Otros (cultural, institucional, etc.), se configura por el uso de los bienes inmuebles objeto de la valorización, porque lo determinante es la destinación de tales predios. 3.2.2 Aplicando este razonamiento al caso concreto, tenemos que la demandante, de conformidad con el certificado de la Superintendencia del Subsidio Familiar que reposa en el expediente, es una entidad privada sin ánimo de lucro, organizada como corporación que cumple funciones de seguridad social bajo la naturaleza jurídica de caja de compensación familiar (…) No obstante la naturaleza jurídica acreditada y las actividades ejecutadas por la accionante, la aplicación del régimen consagrado en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003 y el consecuente factor de destinación F5-Otros, requiere la identificación específica de los inmuebles objeto de valorización, con las precisas actividades que otorgan el tratamiento especial.

En los elementos materiales aportados con la demanda, no se establece de manera puntual y concreta la destinación o actividades que se adelantan en los predios identificados en los actos demandados objeto de valorización, razón por la que no es posible relacionar cada uno de ellos con las actividades especiales clasificadas en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003.

(…) Para la Sala este testimonio no es concluyente puesto que del mismo no se desprende una relación directa y razonable que pruebe las actividades que otorgan el tratamiento especial para cada uno de los predios. Una valoración conjunta del testimonio permite inferir que el señor Asuad Mesa, hizo referencia a las actividades desarrolladas por COMFAMA a nivel general, explicó la metodología empleada por el Departamento de Antioquia para el derrame de la valorización y, al tratar los predios objeto de debate, siempre mencionó los “cuatro predios que componen el parque Comfama de Copacabana” pese a que los predios objeto de valorización, según la demanda, son ocho. 3.2.3.2 Por otra parte, el dictamen pericial tampoco es concluyente para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que el mismo se centró en definir la correcta aplicación de la fórmula en los predios y no identificó el uso específico de cada uno de ellos.

(…) Para la Sala, el dictamen analiza la naturaleza jurídica de la demandante y relaciona a nivel general las actividades que se desarrollan principalmente en el parque recreativo de Copacabana, pero no hace referencia a los inmuebles ubicados en Girardota y sobre estos últimos sólo se adjuntan unas fotografías sin identificar a que predio corresponde.

(…) 3.2.3.3.En conclusión, para la Sala ni el testimonio ni el dictamen con su documento técnico complementario, tienen la actitud probatoria suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que no se establece de manera clara e idónea, para cada uno de los predios objeto de valorización, los usos y destinación, con soportes documentales concluyentes, de forma que pueda revisarse si era procedente o no la aplicación del artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003 y del factor de destinación F5-Otros.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 12 DE 2003 DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 32 / RESOLUCIÓN 707 DE 2005 DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-01513-02(22262) Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA-COMFAMA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –en adelante COMFAMA- parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia del 23 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que dispuso: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente”.

ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho COMFAMA solicitó que se hicieran las siguientes o similares declaraciones: 1. PETICIONES PRINCIPALES: ● Que se declare la Nulidad del artículo TERCERO de la Resolución No. 0707 del 25 de enero de 2005. Específicamente, de la contribución de valorización decretada por el proyecto Desarrollo Vial del Aburrá Norte ‘DOBLE CALZADA BELLO-EL HATILLO’ para la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA, COMFAMA, según aparece consignado en el listado General de Propietarios Beneficiarios. ● Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 9740 del 17 de agosto de 2005 ‘Por medio de la cual se resuelve un recurso de Reposición’, proferida por el señor Gobernador del Departamento de Antioquia, específicamente su artículo cuarto y sexto, en lo que tiene que ver con la asignación de la calificación y contribución asignada a mi representada con ocasión del ‘Proyecto Desarrollo Vial del Aburrá Norte, DOBLE CALZADA BELLO-EL HATILLO’.

2. PETICIÓN CONSECUENCIAL A LAS PETICIONES PRINCIPALES: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia, ‘COMFAMA’, en los siguientes términos: ● Que se reconozca a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA, COMFAMA, como institución sin ánimo de lucro, dedicada a la prestación de servicios sociales de la seguridad social, y por ello, se le aplique dentro del FACTOR DESTINACIÓN (F5) la calidad OTROS, INSTITUCIONAL a todos los bienes de su propiedad ubicados dentro de la zona de influencia de la obra de valorización ‘del Proyecto Desarrollo Vial de Aburrá Norte DOBLE CALZADA BELLO- EL HATILLO’ con la calificación de 1.0. ● Que como consecuencia, se le reconozca para efectos de la asignación de la contribución de valorización, del Proyecto Desarrollo Vial de Aburrá Norte DOBLE CALZADA BELLO- EL HATILLO, el beneficio consagrado en el artículo 32 de la Ordenanza Departamental Nro 12 de 2003, a todos los inmuebles de propiedad de COMFAMA que se ubiquen en el área de influencia de tal proyecto, por reunir los requisitos que para el efecto se exige en dicha norma.

3. PETICIONES COMUNES A LAS PRINCIPALES Y A LAS CONSECUENCIALES: ● Obtenido el reconocimiento INSTITUCIONAL, se reliquide la asignación de la contribución de valorización, del Proyecto Desarrollo Vial de Aburrá Norte DOBLE CALZADA BELLO- EL HATILLO establecida en el listado del artículo 3 de la Resolución Nro 0707 del 25 de enero de 2005, pero con el puntaje que dentro del F5 corresponda a la clase OTROS.

INSTITUCIONAL; esto es con un puntaje 1.0, sobre todos los inmuebles de su propiedad ubicados dentro de la zona de influencia de la obra. ● Que se condene al REINTEGRO de las sumas canceladas o que se lleguen a cancelar por este concepto, con la correspondiente indemnización o indexación al I.P.C, desde el momento en que se inició el pago de la contribución hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro. 2.

Hechos relevantes para el asunto 1.2.1 La Asamblea Departamental de Antioquia a través de la Ordenanza No. 01 del 16 de mayo de 1997, decretó la ejecución y cobro por el sistema de contribución de valorización, del proyecto denominado Desarrollo Vial de Aburrá Norte Doble Calzada Bello- El Hatillo. En esta ordenanza se estableció que el sistema y método para definir los beneficios y el reparto de la contribución, se debería regir por lo indicado en la Ordenanza Nº 53 del 20 de diciembre de 1995, que fue sustituida por la Ordenanza No. 12 del 13 de agosto de 2003, Estatuto de contribución de valorización del Departamento de Antioquia. 1.2.2 La Gobernación de Antioquia, considerando las facultades conferidas en las Ordenanzas No. 01 del 16 de mayo de 1997 y No. 12 del 13 de agosto de 2003, expidió la Resolución No. 0707 de 2005 “Por medio de la cual se distribuye la contribución de valorización, del Proyecto Desarrollo Vial del Aburrá Norte DOBLE CALZADA BELLO-EL HATILLO”, en la que se encontraban ubicados algunos inmuebles de propiedad de COMFAMA, asignándoles una contribución por valor total de $358.503.012. 1.2.3 El 25 de febrero de 2005, COMFAMA interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 0707 de 2005 solicitando que se modificara la asignación del gravamen toda vez que: (i) Los servicios atendidos en los referidos inmuebles se relacionan con prestaciones médicas asistenciales de primer nivel, servicios educativos y de fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física.

En tal sentido, estas actividades se encuentran reguladas en el artículo 32 de la ordenanza No. 12 del 13 de agosto de 2003, que les otorga un tratamiento especial. Por lo tanto, solicitó a la administración que los inmuebles se reclasificaran según este artículo. (ii) Se enlistó un inmueble como propiedad de COMFAMA de manera errónea, ya que era de propiedad de otra persona jurídica. 1.2.4 El 17 de agosto de 2005 el Gobernador de Antioquia resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución 9740 de 2005, así: (i) Repuso parcialmente la resolución recurrida en tanto corrigió la propiedad de un inmueble que no pertenecía a COMFAMA.

(ii) Modificó la resolución en el sentido de otorgar el beneficio de suspensión parcial condicional del cobro de la contribución, por estar dentro de las condiciones establecidas en el artículo 33 de la Ordenanza 12 de 2003, para uno de los predios de COMFAMA. (iii) No se modificaron las demás decisiones. Esta decisión se notificó personalmente el 19 de agosto de 2005[1]. 1.2.5 COMFAMA elevó petición al Departamento de Antioquia a efectos de que aclarara la respuesta dada en la Resolución 9740 de 2005.

La entidad solicitó que se precisara si se había reconocido en su favor el beneficio consagrado en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003 para la totalidad de los inmuebles que integran la propiedad gravada con la valorización. 1.2.6 El Departamento de Antioquia a través de la Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia, el día 8 de septiembre de 2005, dio respuesta a la anterior petición, indicando que lo resuelto por la Gobernación se encontraba conforme a lo establecido en la Ordenanza 12 de 2003, sin dar mayores especificaciones. 1.2.7 COMFAMA presentó una nueva petición, solicitando aclarar la respuesta y pidiendo la modificación de la Resolución 0707 del 25 de enero de 2005.

No obstante, la Gobernación reiteró sus argumentos señalando que a los predios “que no están ubicados al frente de la vía le fueron aplicados unos factores de uso y topografía que hicieron menos gravosa su contribución, tal como se establece en el artículo 32 del Estatuto, en lo referente a entidades sin ánimo de lucro.” 1.2.8 El 15 de diciembre de 2005 se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Normas violadas y concepto de violación COMFAMA consideró que las resoluciones demandadas son ilegales y su aplicación infringe normas constitucionales, legales y de rango local. El concepto de la violación se resume así: 1.3.1 Vicio de motivación del acto: “motivo incoordinado” La demandante manifiesta que en el caso concreto los motivos de los actos no corresponden con las circunstancias de hecho y de derecho, toda vez que se presenta un equívoco en la interpretación y aplicación de los artículos 32 y 33 de la Ordenanza 12 de 2003, puesto que el Departamento de Antioquia en lugar de un régimen especial –artículo 32-, aplica la suspensión del cobro a contribuyentes por sus condiciones socio-económicas –artículo 33-.

La aplicación del artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003 es importante, toda vez que la norma no se orienta a la suspensión condicional del cobro sino a su tasación. 1.3.2 Error de derecho: violación por aplicación indebida del orden positivo La administración al efectuar los cálculos de la distribución de la contribución, aplicó a COMFAMA un régimen común, desconociendo el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003.

En sentir de la accionante, el Departamento de Antioquia debió aplicar los factores del régimen especial y no la suspensión del cobro de la contribución, por lo que se desconocieron las normas técnicas que rigen el cálculo de la contribución. 1.3.3 Violación del derecho a la legalidad a) El artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003 establece un régimen especial según la destinación y usos de los inmuebles.

A juicio de COMFAMA, los actos demandados desconocieron este artículo, toda vez que en ellos se le asignó a los inmuebles la calidad de veraneo y comercial, ignorando la naturaleza y las actividades que realmente se desarrollan en los predios. Para la actora, el artículo 32 de la referida ordenanza exige los siguientes supuestos: acreditación de la ausencia de ánimo de lucro, duración del solicitante por un término igual al del plazo general otorgado para el pago y, destinación de los inmuebles para usos culturales, históricos, artísticos, de asistencia social, educación, seguridad, deportivos, salud, entre otros, los cuales son cumplidos por COMFAMA. b) El Departamento no dio aplicación a ningún beneficio consagrado en la Ordenanza 12 de 2003, puesto que el monto de la contribución asignada no lo disminuyó –artículo 32- y el beneficio del artículo 33 no podía otorgarse, ya que requería la acreditación de condiciones socioeconómicas que no cumplía COMFAMA.

En tal sentido, la accionante considera que se desconocieron los siguientes artículos de la Constitución: 1 –principio de igualdad real y efectiva-, 95 numeral 9 y 363 -justicia y equidad- y 4 –supremacía de la constitución-, así como la Ley 21 de 1982 -régimen del Subsidio familiar -y el Decreto 784 de 1989 –reglamentario del régimen del Subsidio familiar y aspectos pensionales-. c) El Departamento de Antioquia en la respuesta a las peticiones señaló que la contribución fue menos gravosa para COMFAMA, lo que a juicio de la accionante no es correcto ni técnica ni legalmente toda vez que: (i) considerando la naturaleza de las actividades de la demandante y los destinatarios de las mismas, se debió dar el tratamiento del artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003, esto es, la clasificación F5 uso-Institucional.

(ii) El gravamen impuesto desde el factor destinación corresponde a conceptos lucrativos, actividades de veraneo y comerciales que desconocen la naturaleza jurídica de COMFAMA. (iii) El ejercicio de su objeto social se relaciona con el servicio público de la seguridad social y comunitaria. Por tal razón, la accionante no puede adelantar actividades que le generen lucro.

El hecho de prestar actividades de recreación para sus afiliados, no desnaturaliza su calidad de caja de compensación familiar. A juicio de COMFAMA, la actuación de la administración desconoce los principios de la tributación toda vez que el cobro del gravamen no fue justo ni equitativo. 1. Oposición El Departamento de Antioquia no presentó contestación a la demanda ni alegatos de conclusión. 2.

Solicitud de conciliación 3.1 Una vez surtido el trámite procesal y estando el proceso a despacho para fallo, las partes solicitaron fijar audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el día 25 de septiembre de 2008. En la audiencia de conciliación, el apoderado del Departamento de Antioquia presentó fórmula de arreglo en favor de COMFAMA, proponiendo modificar los actos administrativos de distribución de la contribución de valorización, reliquidando el factor de destinación (F5) del 2.5% al 1.0%.

El Ministerio Público se opuso a la conciliación, considerando que el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 prohíbe la conciliación en asuntos tributarios. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto interlocutorio Nº 138 del 17 de octubre de 2008 improbó la conciliación por considerar que la contribución por valorización es un tributo de carácter público, que no es susceptible de conciliación en los términos de la Ley 446 de 1998. 3.2 Mediante auto del 26 de julio de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado William Giraldo Giraldo confirmó el auto del 17 de octubre de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que improbó el acuerdo conciliatorio, toda vez que, si bien “la contribución especial por valorización no es un impuesto, la expresión ‘conflictos tributarios’ utilizada en la Ley 446 de 1998, alude de manera amplia a las diferentes especies de tributo, entre las que se encuentra la citada contribución especial.” 3.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 23 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, toda vez que a su juicio no se aportaron los medios probatorios que permitieran determinar que los predios de la accionante cumplían con los requisitos para aplicar el régimen especial consagrado en la Ordenanza Nº 12 de 2003, esto es, calcular el tributo por valorización en un porcentaje del factor de destinación del 1%.

Los argumentos se resumen así: 4.1 En los actos acusados de nulidad se identificaron los siguientes predios: 012-133375, 012-13376, 012-13380, 012-16685, 012-0001203, 012- 0222079, 012-0024533 y 012-0029251. Respecto de ellos se solicitó la aplicación del artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003. 4.2 A juicio del Tribunal, en el caso concreto “no se cuenta con documentación alguna que especifique la calidad del suelo de cada uno de los predios, cual es el factor que el Departamento efectivamente designó para calcular el valor del gravamen y si los que no tenían la calificación de institucional sí les fue modificado su valor a raíz de la solicitud que efectuó Comfama con tal fin.” 4.3 El Tribunal no consideró la propuesta conciliatoria de la entidad demandada, toda vez que en los escritos que sustentan la posición del Comité de Conciliación del Departamento de Antioquia, solamente conceden la modificación del factor de destinación a 1,0 para los siguientes predios, 012-16685, 012-13375, 012-13376 y 012-13380, sin que se explique por qué respecto de los otros lotes no se aplica el referido beneficio. 4.4 En el dictamen pericial solamente se analiza la aplicación del beneficio para los predios 012-16685, 012012-13375, 012-13376 y 012-13380, omitiendo exponer por qué no se predica el beneficio para los demás. Además, en el estudio anexo al dictamen, se hace referencia a que la destinación de los predios desde la clasificación de catastro departamental, que los clasifica como de naturaleza comercial y recreacional. 4.5 La clasificación del uso del suelo para la contribución por valorización no es un aspecto que se fundamente en apreciaciones de los propietarios de los predios, sino en elementos normativos como la Ley 14 de 1983 -por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”- y la Resolución 2555 de 1988 del Instituto Agustín Codazzi relacionada con el catastro nacional.

En resumen, el Tribunal Administrativo diferenció entre la naturaleza jurídica de la entidad accionante y la destinación o uso que ésta asigna a sus bienes. Considerando el deber de la accionante de solicitar y aportar los medios necesarios para respaldar sus pretensiones, el juez de primera instancia señaló que en el caso concreto, no contaba con los medios probatorios que le ofrecieran certeza sobre la destinación o uso del suelo de cada uno de los lotes objeto de cuestionamiento. 4.

Recurso de apelación La apoderada de la entidad accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, considerando que sí existe prueba en el expediente que permita acreditar que los predios tienen las características requeridas para dar aplicación al régimen especial consagrado en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003.

Los argumentos del recurso se resumen así: 5.1 En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo no consideró ni siquiera como un indicio grave o adverso, el hecho de que la Gobernación de Antioquia no contestara la demanda ni debatiera la prueba pericial, ni presentara alegatos de conclusión. En tal sentido, se considera que la primera instancia debió por la vía indiciaria, inferir la ilegalidad de los actos demandados.

Se reprocha que el Tribunal no haya considerado que el Departamento de Antioquia reconoció, vía solicitud de conciliación, la falsa motivación de los actos demandados. El acta del comité de conciliación que reconoce las inconsistencias de los actos demandados, es un acto administrativo que mantiene su presunción de legalidad. 5.2 En el proceso se practicó un dictamen pericial en el que se demuestra que las reglas y metodologías aplicadas por el Departamento, para liquidar la valorización de los predios de la accionante, son inadecuadas y erradas.

A juicio de la accionante, esta prueba es contundente, toda vez que evaluó la destinación y el uso de los suelos en los que se encuentran los predios de COMFAMA. Lo anterior, sumado a que la misma no fue objetada o refutada por la Gobernación. 5.3 El juez de instancia tenía dudas sobre la clasificación comercial de algunos de los predios objeto de controversia, no obstante, decidió negar las pretensiones respecto de todos, incluso de aquellos cuya clasificación es institucional. 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes no se pronunciaron. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, considerando los siguientes argumentos: (i) No es de recibo el planteamiento consistente en inferir la equivocación del Departamento en los actos acusados, por el hecho de no haber intervenido en el proceso de la referencia. La actitud de la demandada no exonera a la accionante de la carga de probar los hechos de sus pretensiones.

En el caso concreto le correspondía a COMFAMA demostrar que le era aplicable a los predios objeto de cuestionamiento, lo establecido en el artículo 32 de la ordenanza 12 de 2003. (ii) La accionante para justificar el cambio del factor de clasificación de sus predios acude a la naturaleza de la entidad, pero no logra probar que los inmuebles son institucionales, máxime cuando la destinación de los mismos debe ser previamente calificada por la entidad competente, lo que no aconteció en el caso concreto.

(iii) A la fórmula conciliatoria presentada por el Departamento, no se le puede dar ningún valor probatorio, toda vez que no constituye un acto definitivo, considerando además que no aplica este mecanismo en el caso concreto por tratarse de asuntos tributarios. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es posible tomar como una confesión lo expresado en la conciliación, ni mucho menos tener como indicio grave la no contestación de la demanda.

(iv) Finalmente, sobre el dictamen pericial, este no demuestra que los fundamentos de los actos acusados estén equivocados, respecto de las reglas y metodologías para liquidar la valorización de los predios de la accionante. En el informe que sirvió de fundamento al dictamen, se determinó que la plataforma tomada por el Departamento para realizar los cálculos y clasificaciones fue la base catastral, en la que se encuentra que los predios objeto de controversia, tienen la categoría de comerciales y no de institucionales.

Así las cosas, a juicio del Ministerio Público, no se probó que la destinación registrada en catastro, como comercial y recreativa, estuviera equivocada, ni se demostró la existencia de la certificación previa expedida por la entidad competente que así lo reconociera. No se demostró para cada inmueble, que su destinación correspondiera a la categoría establecida en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico La inconformidad del recurrente se centra en que el tribunal, a pesar de que existía soporte para ello, llego a la conclusión que no se demostró la destinación institucional de los inmuebles objeto de la contribución. La Sala confirmará la sentencia apelada, toda vez que los elementos probatorios obrantes en el proceso, no tienen aptitud suficiente para acreditar la destinación específica y el uso del suelo para cada uno de los predios objeto de debate.

En los términos del recurso la Sala: (i) abordará la actuación de la Gobernación de Antioquia en el trámite del proceso de la referencia y, (ii) analizará el material probatorio y el dictamen rendido. 2 Conducta del departamento de Antioquia 3.1.1 Para COMFAMA, la sentencia de primera instancia debió considerar como un indicio grave o adverso, el hecho de que la administración no interviniera en el proceso, lo anterior, a efectos de inferir por la vía indiciaria la ilegalidad de los actos demandados.

Analizado el expediente, se encuentra oficio de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia en el que se indica que, ante la imposibilidad de realizar la notificación personal de la demanda, se procede a notificar por aviso el auto admisorio a la Gobernación de Antioquia Durante el trámite del proceso la entidad demandada no dio respuesta a la demanda, ni intervino durante la etapa probatoria ni presentó alegatos de conclusión, pese a que se realizó la notificación de la administración tal y como fue reconocido por el Tribunal en primera instancia La inactividad de la Administración en el trámite de los procesos judiciales contencioso administrativos, a diferencia de lo que ocurre en el proceso jurisdiccional civil, no apareja la consecuencia que extrae la demandante en el sentido de considerarse siempre, como indicio grave.

Si bien es cierto que esa posibilidad pueda servir de apoyo adicional al Juez administrativo, no es menos cierto que es solo eso- una posibilidad- que no lo releva de su deber de pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su consideración, valorando de manera armónica y bajo los criterios de la sana crítica, el material probatorio aportado y practicado durante el desarrollo del proceso.

En tal sentido, se reitera que “la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, sólo como indicio grave, no como allanamiento a las pretensiones, circunstancia que tampoco limita las facultades legales del juez para pronunciarse de oficio sobre los asuntos sometidos a su conocimiento”[2].

En este orden, no podría inferirse la ilegalidad de los actos acusados por la inactividad de la administración en el trámite del proceso, lo que no obsta para que el juez valore de manera armónica los elementos jurídicos y probatorios obrantes en el mismo. 3.1.2 Por otra parte, la accionante en su recurso reprocha que el Tribunal Administrativo no haya valorado el reconocimiento de la supuesta ilicitud de los actos administrativos demandados, con base en el frustrado acuerdo conciliatorio.

Cabe advertir que ni la oferta conciliatoria, ni el proyecto de resolución presentado por la administración en el marco de la conciliación, ni el oficio que sustentó su posición, modificaron los actos administrativos demandados ni afectaron el derrame de la contribución en los predios de COMFAMA. Por eso la intención conciliatoria de la administración no afecta la presunción de legalidad de los actos administrativos, ni releva a la demandante de probar en el escenario del proceso judicial, la ilegalidad de los mismos, más cuando esas manifestaciones unilaterales del departamento no constituyen un acto administrativo definitivo.

Se trata, simplemente, de una propuesta, que por sí sola no tiene el mérito probatorio suficiente para los efectos que pretende la actora. Por estas razones, la Sala comparte el razonamiento del Tribunal, toda vez que una conciliación improbada no puede ser el fundamento de ilegalidad de los actos cuestionados. 3.2 Análisis de los elementos materiales probatorios En su recurso de apelación, COMFAMA señaló que la sentencia de primera instancia no valoró el dictamen pericial en el que, a su juicio, se determina que las reglas y metodologías aplicadas por el Departamento de Antioquia para liquidar la valorización, fueron inadecuadas y erradas.

No obstante, la Sala considera que del material probatorio no se deduce la ilegalidad de las resoluciones demandadas, atendiendo a lo siguiente: 3.2.1 La Ordenanza 12 de 2003 por medio de la cual se dicta el Estatuto de la Contribución de Valorización en el Departamento de Antioquia, y que determina el sistema y método para definir los beneficios y el reparto de la contribución del proyecto de la referencia, estableció en su artículo 32: “ARTÍCULO 32: RÉGIMEN ESPECIAL.

Los bienes inmuebles destinados a usos culturales, históricos, artísticos, de asistencia social, educación, salud, seguridad, deportivos, salud y sedes de acción comunal tendrán un tratamiento especial, tendiente a hacerles lo menos gravosa su contribución en concordancia con el beneficio que presten a la comunidad, siempre y cuando su utilización no tenga ánimo de lucro y su duración sea como mínimo igual a la del plazo general otorgado para el pago, previa certificación de la entidad competente.

PARÁGRAFO: Si con posterioridad a la distribución del gravamen y en cualquier época, estos bienes sufrieren desafectación mediante el cambio de uso, se les asignará la correspondiente contribución, actualizándola con base en la tasa de financiación establecida en la resolución que distribuye el gravamen.” –subrayas fuera de texto- De manera particular, la Resolución 707 del 25 de enero de 2005 distribuyó la contribución de valorización del proyecto Desarrollo Vial del Aburrá Norte Doble Calzada Bello- el Hatillo.

En este orden, el documento denominado “Proyecto de concesión Desarrollo Vial del Aburrá Norte (Doble calzada Niquia-El Hatillo)” de la Secretaría de Infraestructura Física de la Gobernación de Antioquia hace referencia a los factores que califican las propiedades para determinar el valor de la contribución, así: “1.6.5 FACTOR DESTINACIÓN (F5) Considera que la obra potencia el desarrollo de las actividades productivas, y además tienen en cuenta el mayor nivel de ingreso de sus propietarios.

Se establecieron: ZONA RURAL CLASE PUNTAJE Industrial 3.0 Veraneo, Comercial 2.5 Otros (Habitacional, minera, cultural, institucional, forestal, servicios públicos, agrícola) 1.0”-subrayas fuera de texto- Una lectura integral y armónica de las anteriores disposiciones, permite concluir que la aplicación del régimen especial solicitado por COMFAMA, esto es, el factor destinación F5- Otros, se configura en razón de la destinación y uso de los bienes inmuebles objeto de valorización y no respecto de la naturaleza jurídica y/o las actividades adelantadas por sus propietarios.

En otras palabras, el régimen especial consagrado en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003, que permitiría aplicar el factor de destinación F5- Otros (cultural, institucional, etc.), se configura por el uso de los bienes inmuebles objeto de la valorización, porque lo determinante es la destinación de tales predios. 3.2.2 Aplicando este razonamiento al caso concreto, tenemos que la demandante, de conformidad con el certificado de la Superintendencia del Subsidio Familiar que reposa en el expediente, es una entidad privada sin ánimo de lucro, organizada como corporación que cumple funciones de seguridad social bajo la naturaleza jurídica de caja de compensación familiar Aunado a lo anterior y según otros elementos probatorios, COMFAMA ha prestado servicios de educación formal y educación media técnica en algunas de sus seccionales del departamento de Antioquia[3], ha obtenido el reconocimiento deportivo al Club Deportivo Comfama[4] y ha prestado servicios de salud[5].

Esta documentación, sumada a su naturaleza jurídica, acredita que la caja de compensación familiar desarrolla entre otras, actividades en materia de salud, educación y deporte. No obstante la naturaleza jurídica acreditada y las actividades ejecutadas por la accionante, la aplicación del régimen consagrado en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003 y el consecuente factor de destinación F5-Otros, requiere la identificación específica de los inmuebles objeto de valorización, con las precisas actividades que otorgan el tratamiento especial.

En los elementos materiales aportados con la demanda, no se establece de manera puntual y concreta la destinación o actividades que se adelantan en los predios identificados en los actos demandados objeto de valorización, razón por la que no es posible relacionar cada uno de ellos con las actividades especiales clasificadas en el artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003.

En efecto, en el expediente reposan los siguientes certificados de tradición y libertad, sin que pueda establecerse inequívocamente su destinación, dado que solo se tiene certeza de si es un inmueble urbano o rural y el municipio en el que se encuentra ubicado[6]: |Matrícula |Propietario |Tipo inmueble |Ubicación | |Inmobiliaria | | | | |012-13375 |COMFAMA |Rural |Copacabana | |012-13376 |COMFAMA |Rural |Copacabana | |012-13380 |COMFAMA |Rural |Copacabana | |012-16685 |COMFAMA |Rural |Copacabana | |012-1203 |COMFAMA |Urbano |Girardota | |012-22079 |COMFAMA |Urbano |Girardota | |012-24533 |COMFAMA |Urbano |Girardota | |012-29251 |COMFAMA |Urbano |Girardota | 3.2.3 Ahora bien, la Sala tampoco llega al convencimiento requerido ni con el testimonio rendido ni con el dictamen pericial practicado. 3.2.3.1 Sobre el primer aspecto, se destaca que en audiencia celebrada el día 16 de mayo de 2007, el señor Iván Rodrigo Asuad Mesa, en calidad de Subdirector de Vivienda y Obras de COMFAMA rindió su testimonio.

Sobre el tema objeto de controversia, señaló: “A CONTINUACIÓN EL DESPACHO. PREGUNTA: Sírvase decir qué tipo de servicios presta Comfama en cada uno de los predios afectados con la contribución. CONTESTÓ: En nuestros predios o los del parque de Copacabana están destinados a actividades deportivas como fútbol, voleibol, básquetbol, actividades culturales en un coliseo cubierto, camping, piscinas para adultos y niños, amplias zonas verdes para recreación de las familias, servicios de restaurante que atienden las necesidades de alimentación de los visitantes, atracciones mecánicas, culturales y de capacitación en la casa de convenciones Los Guayabos; además los cursos de fauna y flora del parque son utilizados en actividades de capacitación de los niños en lo que llamamos aula ambiental.” Para la Sala este testimonio no es concluyente puesto que del mismo no se desprende una relación directa y razonable que pruebe las actividades que otorgan el tratamiento especial para cada uno de los predios.

Una valoración conjunta del testimonio permite inferir que el señor Asuad Mesa, hizo referencia a las actividades desarrolladas por COMFAMA a nivel general, explicó la metodología empleada por el Departamento de Antioquia para el derrame de la valorización y, al tratar los predios objeto de debate, siempre mencionó los “cuatro predios que componen el parque Comfama de Copacabana” pese a que los predios objeto de valorización, según la demanda, son ocho. 3.2.3.2 Por otra parte, el dictamen pericial tampoco es concluyente para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que el mismo se centró en definir la correcta aplicación de la fórmula en los predios y no identificó el uso específico de cada uno de ellos.

La inspección pericial se solicitó y decretó en los siguientes términos “INSPECCIÓN PERICIAL. Nombrar un perito especialista (ingeniero o economista) con el objeto de que constate si la fórmula aplicada a la contribución asignada a COMFAMA se ajusta a la metodología planteada en el ‘Resumen Ejecutivo del Proceso de Distribución Contribuciones, de enero de 2005’, documento que forma parte integral de la Resolución 707 de 2005, teniendo en cuenta para ello el F5, desde el punto de vista institucional, cuyo valor es 1.0.” En el dictamen rendido se analizaron los factores técnicos de los criterios de distribución de la valorización y se hizo referencia a la naturaleza jurídica de COMFAMA, para concluir lo siguiente: “El gravamen de cualquier predio rural es el producto de su área por la constante anotada por cada uno de los factores F1*F2+F3*F4*F5*F6 para el caso que nos ocupa el F5 debe ser 1.0 dado que la ley 21 de 1982 nos dice claramente que las cajas de compensación familiar son una entidad sin ánimo de lucro, el Plan de Ordenamiento Territorial de Copacabana declara el PARQUE RECREATIVO DE COMFAMA EN COPACABANA un inmueble de valor patrimonial en el suelo rural en la vereda el Zarzal, y la misión legal de COMFAMA es la de prestar servicios a la comunidad en concordancia con el artículo 32 de la ordenanza departamental Nro. 12 del 13 de enero de 2003; todo ello permite clasificar la destinación de los predios objeto de dictamen como institucionales.” Para la Sala, el dictamen analiza la naturaleza jurídica de la demandante y relaciona a nivel general las actividades que se desarrollan principalmente en el parque recreativo de Copacabana, pero no hace referencia a los inmuebles ubicados en Girardota y sobre estos últimos sólo se adjuntan unas fotografías sin identificar a que predio corresponde.

Así mismo, presenta incongruencias sobre los inmuebles ubicados en Copacabana. Nótese que en el dictamen primero se manifiesta que el parque recreativo se compone por 16 hectáreas. Posteriormente, al hacer el cálculo de la contribución real de beneficio con el Factor F5 en 1 – cuadro 3 –, la perita pareciera que enmarca los cuatro inmuebles de Copacabana como el parque recreativo, pero el área de estos predios es superior a las 16 hectáreas.

Así se expuso en el cuadro 3[7]: |PREDIO |ÁREA | | |(Has) | |Parque las ballenas en | | |Copacabana | | |012-0016685 |7,932 | |012-0013375 |3,664 | |012-0013376 |2,506 | |012-0013380 |8,555 | Total 22.657 Adicionalmente, se estableció que el parque se ubica en la vereda El Zarzal, y revisado los certificados de tradición y libertad de los mismos inmuebles, sólo el identificado con la matrícula 012-16685 hace mención al paraje El Zarzal, mientras que los otros mencionan paraje El Ancón y Alcalá. De lo anterior se desprende que no hay claridad sobre los predios que efectivamente componen el parque recreativo de Copacabana.

También llama la atención que en el mencionado cuadro 3 se liquidara el beneficio real con el Factor F5 en 1 para los predios ubicados en Copacabana, mientras que la contribución para los predios de Girardota es igual a la efectuada por la Administración, es decir, donde el factor F5 es 2.5. No obstante, dentro del dictamen no se refleja justificación alguna para el trato diferencial entre los predios de la demandante, puesto que como se indició anteriormente, en esta prueba solo se hizo referencia a las instalaciones del Parque Recreativo de Copacabana.

El cuadro 3 completo es el siguiente: [pic] Por si lo anterior fuera poco, el dictamen, según oficio suscrito por la perito el 9 de noviembre de 2007, está integrado por un documento complementario rendido por otro profesional, que la Sala entiende anexo al dictamen. En este documento, si bien se llega a la misma conclusión que la presentada por la perito, en el acápite sobre recomendaciones se lee lo siguiente: “Se ha encontrado, que la plataforma tomada por el departamento de Antioquia, son las bases catastrales, y en ellas se encuentra que los predios de los cuales es titular COMFAMA se les da la categoría de COMERCIALES y en ninguna caso (sic) el de INSTITUCIONALES; ello posibilita que el resultado de la contribución objeto de controversia tenga cierto apoyo legal para el departamento de Antioquia.

Sin lugar, es imprescindible que COMFAMA inicie un análisis de las bases catastrales y en los casos necesarios, solicite la recategorización de sus predios cuando estos no se ajusten a su uso institucional. 3.2.3.3.En conclusión, para la Sala ni el testimonio ni el dictamen con su documento técnico complementario, tienen la actitud probatoria suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que no se establece de manera clara e idónea, para cada uno de los predios objeto de valorización, los usos y destinación, con soportes documentales concluyentes, de forma que pueda revisarse si era procedente o no la aplicación del artículo 32 de la Ordenanza 12 de 2003 y del factor de destinación F5-Otros.

Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, se confirma la sentencia del 23 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso de la referencia. 2. - Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL | |Presidente de la Sección |BASTO | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folio 111 vto [2] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P Stella Jeannette Carvajal Basto. Fecha: 5 de febrero de 2019. Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00032-01(20851). Actor: Julio Efrén Gómez Moreno. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. [3] Cuaderno principal. Folio 93 y ss. [4] Cuaderno principal. Folio 104 y ss. [5] Cuaderno principal.

Folio 37 y ss. [6] Cuaderno principal. Folio 67 y ss [7] Folio 297