11001-03-15-000-2019-04302-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / LICENCIA NO REMUNERADA PARA ADELANTAR ESTUDIOS SUPERIORES EN EL EXTERIOR / LICENCIA DE ESTUDIOS PARA EMPLEADO JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD – De los empleados judiciales / AFECTACIÓN DEL NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN – Por el tratamiento otorgado en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia El accionante pretende a través de este mecanismo que se ordene a la Unidad de Administración de Carrera Judicial le conceda una licencia no remunerada para adelantar estudios superiores en el exterior con fundamento en el derecho a la igualdad y a la educación. (…) La Sala destaca que la igualdad en su dimensión material, busca garantizar la igualdad de oportunidades entre los individuos, de tal modo que si todos los servidores públicos y los funcionarios judiciales pueden solicitar una licencia no remunerada para adelantar estudios de conformidad con el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, el tratamiento que el artículo 142 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia otorga a los empleados judiciales genera consecuencias fácticas desiguales, esto es, una discriminación indirecta entre los empleados públicos, que termina por afectar el núcleo esencial del derecho a la educación. (…) Aunado a lo señalado, valga recordar que, tal como lo dijo la Corte Constitucional, “(…) el propósito de la administración de justicia [es] contar con servidores cuya preparación y conocimientos responda a las exigencias de los asociados”, de modo que no otorgar una licencia a un empleado judicial para adelantar estudios superiores afecta el núcleo esencial del derecho a la igualdad y a la educación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04302-01(AC) Actor: JOSÉ LUIS ORCASITAS SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionada contra el fallo de tutela del 3 de diciembre de 2019 proferido por la Subsección B, Sección Segunda, de esta Corporación que amparó los derechos fundamentales invocados.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor José Luis Orcasitas Sánchez promovió acción de tutela en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al trabajo, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.

Que se me protejan los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación, a la carrera administrativa vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Carrera Administrativa). 2. Que la Unidad de Carrera Administrativa (Consejo Superior de la Judicatura) proteja los derechos fundamentales invocados y emita concepto favorable donde se me permita disfrutar licencia no remunerada para estudios en el exterior hasta el 31 de julio de 2020, pues de lo contario se me ocasionaría un perjuicio irremediable perdería mi trabajo y por ende mi derecho a la carrera administrativa […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que trabaja en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha como secretario nombrado en propiedad. Indicó que obtuvo una beca para cursar estudios de maestría en derecho laboral y seguridad social en la Universidad Autónoma de Barcelona, la cual comenzó el 30 de septiembre de 2019 y finalizará el 31 de julio de 2020.

Explicó que, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, debe emitir un concepto previo que determine si procede o no la licencia solicitada. Señaló que por escrito del 19 de septiembre de 2019, la precitada unidad profirió concepto desfavorable por cuanto “(…) ostento la calidad de empleado y no de funcionario y que dicha licencia para estudios en el exterior solo es para jueces (…)”[2].

Solicitó se le conceda la licencia para estudios en el exterior atendiendo los derechos a la igualdad y a la educación, toda vez que la misma procede para los funcionarios, pero no para los empleados judiciales. Argumentó que “(…) actualmente me encuentro en licencia no remunerada por 3 meses de no otorgarse la licencia para estudios hasta el 31 de julio de 2020, perdería mi puesto en propiedad como secretario del Juzgado Primero del Circuito de Riohacha, saldría de la carrera administrativa puesto que me tocaría renunciar, causándome un perjuicio irremediable pues perdería mi único sustento de vida (…)”[3].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 27 de septiembre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[4] y correspondió en reparto a la Subsección B, Sección Segunda[5], que por auto del 3 de octubre de esa anualidad[6] la admitió y dispuso notificar a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura –[7]. 3.2.

La Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura rindió informe en oportunidad[8], solicitando negar la acción de tutela con fundamento en lo siguiente: Afirmó que el accionante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de modo que no es posible emitir un concepto previo favorable frente a la solicitud de licencia no remunerada de que trata el artículo 142 de la precitada ley, en la medida que no ostenta la calidad de funcionario judicial, sino de empleado.

En lo concerniente al principio de igualdad, adujo que el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 fue objeto de control de constitucionalidad a través de la sentencia C – 037 de 1996[9] y la Corte Constitucional lo declaró exequible. 3.3. Por auto del 5 de noviembre de 2019[10], el despacho sustanciador de la acción de tutela dispuso vincular y notificar, como tercero interesado en las resultas del proceso, al Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Riohacha[11]. 3.4.

El secretario en encargo del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha rindió el informe requerido[12], advirtiendo que la juez de dicho despacho se encontraba en comisión de servicios. Frente al punto objeto de tutela expuso que el concepto emitido por la Unidad de Administración de Carrera Judicial vulnera el derecho a la igualdad del accionante al resultar discriminatorio que a los empleados de la rama judicial “(…) se les imposibilite realizar estudios superiores en el exterior pues para tal evento les está vedada la licencia por el término de dos (2) años, situación que, podría inferir en la órbita de otros derechos como “el trabajo” y “la educación” si se tiene en cuenta que en caso de que el accionante no se reintegre una vez vencida la licencia de los tres (3) meses, claramente perdería su cargo en propiedad (…)”[13].

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Segunda, de esta Corporación, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2019, dispuso lo siguiente[14]: “[…]

PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales a la educación y trabajo del señor José Luis Orcasitas Sánchez, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. ORDENAR al Juez Primero Laboral del Circuito Judicial de Riohacha, en calidad de nominador del señor José Luis Orcasitas Sánchez, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, conceda en su favor licencia no remunerada para estudio a partir del día siguiente al vencimiento de la licencia inicialmente otorgada (20 de diciembre de 2019), por el término requerido para finalizar sus estudios en el exterior, de acuerdo con las disposiciones del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 18 y 22 del Decreto 2400 de 1968 y el 2.2.5.5.31 del Decreto 1083 de 2015.

TERCERO: EXHORTAR a la Unidad Administrativa de Carrera Judicial para que, en adelante, tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia al momento de emitir concepto respecto de solicitudes de licencias no remuneradas para estudio, en favor de servidores de carrera de la Rama Judicial […]”. Para dilucidar el asunto analizó que el concepto desfavorable que emitió la Unidad de Administración de Carrera Judicial es un acto de trámite, de modo que no existe otro mecanismo judicial que deba ser agotado por la parte actora, “(…) razón por la cual, es evidente la urgencia y necesidad de un pronunciamiento por parte del Juez de tutela en el sub examine, ante la evidente configuración de un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales del señor Orcasitas Sánchez, como lo sería i) perder su empleo por abandono del cargo, en el evento de no reintegrarse una vez finalice la licencia no remunerada en la cual se encuentra amparado hasta el 20 de diciembre de 2019 0, ii) renunciar a los estudios superiores que cursa actualmente en Barcelona (España) para retomar su empleo acá en Colombia (…)”[15].

Explicó que la voluntad del legislador no fue excluir a los empleados de carrera de la Rama Judicial de las licencias no remuneradas para adelantar cursos de especialización hasta por dos (2) años “(…) por lo que es claro, que lo que existe es un vacío normativo en lo que a ellos se refiere, en tanto en la redacción del párrafo segundo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, solo se hizo alusión a los FUNCIONARIOS (…)”[16].

Refirió que en materia de carrera administrativa la Constitución definió varios regímenes especiales, como lo son, la Rama Judicial; las Fuerzas Militares; la Polícia Nacional; la Fiscalía General de la Nación; entre otros, los cuales se encuentran regulados en diferentes disposiciones; no obstante, para los empleos públicos que no fueron establecidos expresamente se expidió como régimen general la Ley 909 de 2004[17]que tiene carácter supletorio cuando existan vacíos normativos en la regulación de los regímenes especiales.

Aludió que el artículo 55 de la citada ley establece que: “[…]

ARTÍCULO

55. RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3o. de la presente ley […]”.

A partir de lo anterior, hizo la siguiente integración normativa: “[…] Por su parte, el Decreto 2400 de 1968[18], en cuanto a las comisiones en favor de los empleados señaló:

ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo.

ARTÍCULO 22. A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera.

El Decreto 1083 de 2015[19], en lo referente a la Comisión de Estudios en el artículo 2.2.5.5.31, modificado por el artículo 2.2.5.5.6 del Decreto 648 del 2017, señaló: Artículo 2.2.5.5.6 Licencia no remunerada para adelantar estudios. La licencia no remunerada para adelantar estudios es aquella que se otorga al empleado para separarse del empleo, por solicitud propia y sin remuneración, con el fin de cursar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término que no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces.

El nominador la otorgará siempre y cuando no se afecte el servicio y el empleado cumpla las siguientes condiciones: 1. Llevar por lo menos un (1) año de servicio continuo en la entidad. 2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio. 3. Acreditar la duración del programa académico, y 4.

Adjuntar copia de la matrícula durante el tiempo que dure la licencia. Parágrafo. La licencia no remunerada para adelantar estudios una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador, con anticipación a la fecha de reincorporación al servicio […]”.

En tal sentido, concluyó que de conformidad con el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con los artículos 18 y 22 del Decreto 2400 de 1968 y el 2.2.5.5.31 del Decreto 1083 de 2015 los servidores judiciales tienen derecho a la concesión de licencias no remuneradas para estudio, por lo que el concepto desfavorable emitido por la Unidad de Administración de Carrera Judicial vulneró los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al trabajo del accionante.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la autoridad accionada lo impugnó, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación[20]. Por auto del 20 de enero de 2020 se concedió la impugnación interpuesta[21] y la misma fue asignada por acta de reparto el 27 adiado[22].

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[23] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[24] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[25], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[26], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[27]: 6.2.1. Por Resolución nro. 014 del 18 de agosto de 2016 fue nombrado en propiedad el señor José Luis Orcasitas Sánchez como secretario nominado del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha[28]. 6.2.2. La Universidad Autónoma de Barcelona le comunicó el 21 de mayo de 2019 al señor Orcasitas Sánchez que había sido admitido para cursar los estudios de máster universitario en derechos sociolaborales[29]. 6.2.3.

Por escrito del 24 de mayo de 2019 la Coordinadora del referido máster certificó que el período de estudios inició el 30 de septiembre de 2019 y finalizará el 20 de julio de 2020[30]. 6.2.4. El 19 de septiembre de 2019 la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, atendiendo solicitud de interesado, se abstuvo de emitir concepto previo favorable para que le fuera concedida una licencia no remunerada con el fin de adelantar estudios en el exterior de conformidad con el artículo 142 de la Ley 270 de 1996[31]. 6.2.5.

A través de la Resolución nro. 015 del 23 de septiembre de 2019 la Juez Primera Laboral del Circuito de Riohacha concedió al señor Orcasitas Sánchez una licencia no remunerada desde el 24 de septiembre de 2019 hasta el 20 de diciembre de esa anualidad[32].

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA El accionante pretende a través de este mecanismo que se ordene a la Unidad de Administración de Carrera Judicial le conceda una licencia no remunerada para adelantar estudios superiores en el exterior con fundamento en el derecho a la igualdad y a la educación. En la respuesta emitida el 19 de septiembre de 2019 la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial “se abstuvo de emitir concepto previo favorable frente a la solicitud presentada por el señor Orcasitas Sánchez”, aludiendo que, de conformidad con el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, la misma solo procede para los funcionarios y no para los empleados, como es su caso; agregando que dicho concepto “tiene los alcances previstos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015[33].” La Sala observa que el artículo 143 ejusdem prevé que la licencia debe concederse por la Sala de Gobierno de la Corporación nominadora o por la entidad o funcionario que haya hecho el nombramiento[34], previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de donde se colige que éste último es un acto de trámite y no un acto definitivo, que sería el que expida el nominador, el cual en este caso no se anexó. Como lo ha dicho la Corte Constitucional la acción de tutela contra los actos de trámite en principio es improcedente a menos que la decisión allí contenida sea arbitraria o desproporcionada y vulnere los derechos fundamentales[35]; sin embargo, ante la eventual decisión que profiera el nominador del accionante basado en dicho concepto es que resultarían comprometidos sus derechos, lo que hace procedente este mecanismo constitucional y amerita un pronunciamiento de fondo por parte de la Sala.

Descendiendo al análisis del caso se tiene que el artículo 142 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia reguló la licencia no remunerada en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 142. LICENCIA NO REMUNERADA. Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El superior la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Así mismo, se concederá licencia no remunerada a los funcionarios de Carrera para proseguir cursos de especialización hasta por dos años o actividades de docencia, investigación o asesoría científica al Estado hasta por un año, previo concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

PARÁGRAFO. Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial […]”. (se resalta) La citada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia sentencia C – 037 de 1996[36], al efectuar la revisión del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en la que explicó: “[…] Según se ha señalado en esta Sentencia, los artículos 122 y siguientes, 150-23 y 257 nums. 2 y 3 de la Carta Política, entre otros, respaldan la constitucionalidad de la norma que se examina.

Resta agregar que la facultad de otorgar licencia a los funcionarios de carrera para capacitarse o profundizar sus conocimientos, concuerda con la filosofía que inspira el artículo 125 superior y con el propósito de la administración de justicia de contar con servidores cuya preparación y conocimientos responda a las exigencias de los asociados.

El artículo será declarado exequible […]”. Adicionalmente, el inciso segundo del artículo 142 de la precitada ley fue demandado a través de la acción pública de inconstitucionalidad bajo el argumento que vulneraba el artículo 13 de la Constitución Política por considerar el demandante que estableció una discriminación injustificada entre los funcionarios y empleados judiciales; al respecto la Corte, en la sentencia C – 546 de 2011[37], dijo: “[…] En el presente caso la Corte advierte que la acusación de la demandante se dirige contra el artículo 142 inciso segundo, de la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, por considerar que desconoce el derecho a la igualdad previsto por el artículo 13 de la Constitución Política.

De la misma forma, esta Corporación encuentra que el Proyecto de Ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, que dio origen a la Ley 270 de 1996, fue objeto del control jurisdiccional, automático, previo, integral, definitivo y participativo, por parte de esta Corporación en la Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996.

En esa oportunidad, la Corte resolvió declarar la exequibilidad del artículo 142 del proyecto de ley citado (…). La Corte consideró en esa oportunidad que: “Según se ha señalado en esta Sentencia, los artículos 122 y siguientes, 150-23 y 257 Nums. 2o y 3o de la Carta Política, entre otros, respaldan la constitucionalidad de la norma que se examina.

El artículo será declarado exequible.” En ese orden de ideas, encuentra la Sala que la Corte en la providencia referida efectuó el control automático, definitivo e integral, entre otras características, del proyecto que origino la Ley 270 de 1996, por lo que la misma se encuentra amparada por una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, conforme lo prevé el artículo 243 de la Carta.

Ello, como quiera que en esa oportunidad se confrontó la totalidad de las normas allí contenidas con toda la Constitución Política. Por esa razón, no son admisibles las acusaciones presentadas por la ciudadana, relacionadas con el desconocimiento del artículo 13 Superior. Por lo anterior, es procedente que la Corte ordene estarse a lo resuelto en la Sentencia C-037 de 1996, por haber operado el fenómeno de cosa juzgada constitucional y como quiera que no se presenta ninguno de los supuestos para que proceda su control constitucional a instancia de la acción pública […]”.

(Se destaca) Por su parte, el artículo 125 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia[38] clasificó a los servidores judiciales en funcionarios y empleados, así: “[…]

ARTÍCULO 125. DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL SEGÚN LA NATURALEZA DE SUS FUNCIONES. Tienen la calidad de funcionarios los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, los Jueces de la República y los Fiscales. Son empleados las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial.

La administración de justicia es un servicio público esencial […]”. Sin perjuicio de lo anterior, no puede desconocerse que el artículo 2.2.5.5.6 del Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública[39] al regular la licencia no remunerada de los servidores públicos para adelantar estudios, previó lo siguiente: “[…] Artículo 2.2.5.5.6.

Licencia no remunerada para adelantar estudios. La licencia no remunerada para adelantar estudios es aquella que se otorga al empleado para separarse del empleo, por solicitud propia y sin remuneración, con el fin de cursar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término que no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces.

La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en este asunto amparó los derechos fundamentales del actor por considerar que existe un vacio legislativo en el inciso 2 del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 dado que solo se refirió a los funcionarios y, en tal virtud, acudió a otras disposiciones para ordenar a través de este mecanismo constitucional se otorgue una licencia no remunerada a un empleado judicial para adelantar estudios de posgrado.

Para la Sala, configura un trato discriminatorio que los servidores públicos en general tengan derecho a gozar de una licencia para adelantar estudios superiores y en el caso de la Rama Judicial dicha prerrogativa solo se circunscriba para los funcionarios y no cobije a los empleados judiciales, cuando también se trata de servidores públicos.

Frente a la protección de la garantía constitucional a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política establece: “[ ] Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica […]”.(Se destaca) La Corte Constitucional ha reconocido que la igualdad tiene el carácter de principio, de derecho fudamental y de garantía; de modo que puede entenderse a partir de tres dimensiones[40]: “[…] i) formal, lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige; y, ii) material, en el sentido de garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos; y, iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras […]”.

(Se destaca) De igual manera, ha explicado que la discriminación puede ser directa o indirecta[41], así: “[…] La discriminación puede revestir diversas formas. En efecto, es directa cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado, injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, entre otras.

La discriminación es indirecta cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, lo que produce lesiones y vulneraciones de sus derechos fundamentales o limitan el goce de los mismos. En ese sentido, las medidas neutrales en principio, no implican factores diferenciadores entre las personas, pero producen desigualdades de trato entre unas y otras […]”.

(Se destaca) La Sala destaca que la igualdad en su dimensión material, busca garantizar la igualdad de oportunidades entre los individuos, de tal modo que si todos los servidores públicos y los funcionarios judiciales pueden solicitar una licencia no remunerada para adelantar estudios de conformidad con el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, el tratamiento que el artículo 142 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia otorga a los empleados judiciales genera consecuencias fácticas desiguales, esto es, una discriminación indirecta entre los empleados públicos, que termina por afectar el núcleo esencial del derecho a la educación. El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a la educación es fundamental y que de su protección “(…) depende la concreción de otras garantías fundamentales como la dignidad humana, la igualdad de oportunidades, el mínimo vital, la libertad de escoger profesión u oficio y la partición política (…)”[42]; adicionalmente, ha definido el núcleo esencial del derecho a la educación, así[43]: “[…] El derecho a la educación ha sido catalogado como fundamental, inherente a la persona, propio de la esencia del hombre y de su dignidad humana, amparado por la Carta Política y por los tratados internacionales de derechos humanos. El artículo 67 superior concretamente ha señalado que la educación es “un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social.”.

A partir de ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la educación constituye una herramienta necesaria para el desarrollo y evolución de la sociedad así como un instrumento para la construcción de la equidad social. Ha señalado la Corte, puntualmente, que este derecho permite la proyección social del ser humano, el acceso al conocimiento, a la ciencia y demás bienes y valores culturales así como la realización de otros derechos fundamentales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, el mínimo vital, la libertad de escoger profesión u oficio y la participación política.

Su núcleo esencial está representado por el acceso y permanencia en el sistema educativo. Al tratarse además de un servicio público, su prestación está a cargo tanto de las entidades estatales como de los particulares, quienes conjuntamente deben asegurar el adecuado y efectivo cubrimiento del mismo. Dicho carácter le imprime dos (2) rasgos característicos fundamentales: la continuidad en la prestación y el funcionamiento correcto y eficaz del sistema educativo a través del aumento constante de la cobertura y la calidad […]”.

(Se destaca) Aunado a lo señalado, valga recordar que, tal como lo dijo la Corte Constitucional, “(…) el propósito de la administración de justicia [es] contar con servidores cuya preparación y conocimientos responda a las exigencias de los asociados[44]”, de modo que no otorgar una licencia a un empleado judicial para adelantar estudios superiores afecta el núcleo esencial del derecho a la igualdad y a la educación. Por lo analizado, la Sala confirmará el fallo proferido el 3 de diciembre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación que amparó los derechos fundamentales del actor, pero por las razones explicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Folio 12 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Folio 14 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Esta orden se cumplió el 15 de octubre de 2019 según consta de folios 15 a 18 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 19 a 21 del cuaderno de la acción de tutela. [9] M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. [10] Folio 23 y 24 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Esta orden se cumplió el 13 de noviembre de 2019 según consta de folios 25 a 28 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 31 a 34 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Folio 32 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Folio 41 a 50 del cuaderno de la acción de tutela. [15] Folio 44 del cuaderno de la acción de tutela. [16] Vuelto folio 46 del cuaderno de la acción de tutela. [17] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. [18] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. [19] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. [20] Folio 58 a 61 del cuaderno de la acción de tutela. [21] Folio 63 del cuaderno de la acción de tutela. [22] Folio 68 del cuaderno de la acción de tutela. [23]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [24] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [25] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [26] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [27] Lo que se desprende de las pruebas allegadas por el accionante. [28] Folio 4 del cuaderno de la acción de tutela. [29] Folio 7 del cuaderno de la acción de tutela. [30] Folio 8 del cuaderno de la acción de tutela. [31] Folios 9 y 10 del cuaderno de la acción de tutela. [32] Folio 11 del cuaderno de la acción de tutela. [33] “Artículo 28.

Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. [34] “(…)

ARTÍCULO 143. OTORGAMIENTO. Las licencias serán concedidas por la Sala de Gobierno de la Corporación nominadora, o por la entidad o funcionario que haya hecho el nombramiento (…)”. [35] Corte Constitucional. Sentencia T-405 de 2018. [36] M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. [37] M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [38] Ley 270 del 7 marzo de 1996. [39] Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015. [40] Corte Constitucional.

Sentencia T – 030 de 2017. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [41] Ibídem. [42] Corte Constitucional. Sentencia T – 743 de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [43] Corte Constitucional. Sentencia T – 137 de 2015. M.P.: María Victoria Calle Correa. [44] Sentencia C – 546 de 2011.