ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE DECLARÓ LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CON TROL DE REPARACIÓN DIRECTA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Cuando no se discute la legalidad del acto / DEFECTO SUSTANTIVO - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ¿Incurre en defecto sustantivo, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, la providencia que revocó la decisión de negar las pretensiones de una demanda y, en su lugar, declaró probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se estimó era el procedente, cuando la demanda fue formulada en ejercicio del medio de control de reparación directa y con ella se pretendía obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados con la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestionaba? (…) [L]a Sala encuentra que la argumentación esbozada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no resulta razonable ni acorde con la realidad procesal acreditada, ya que no tuvo en cuenta que en el asunto bajo examen la pretensión de indemnización se sustentaba en la teoría del daño especial, pues se alegaba que Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, a pesar de ser legales, agravaron las cargas públicas que la sociedad S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A. estaba obligada a soportar, ocasionándole un daño antijurídico.
(…) [L]a Sala concluye que en la sentencia de 24 de abril de 2019 se configuró el alegado defecto sustantivo, por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de revocar la providencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que consideró era el procedente, representó la aplicación indebida del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en tanto que en la demanda ordinaria no se solicitó la nulidad de las Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y, por lo mismo, aquella disposición no era la que determinaba el medio de control procedente, pues, tal como se señaló en el auto citado, en eventos en los que se pretende la indemnización de perjuicios derivados de la expedición de actos administrativos, bajo el título de daño especial, resulta innecesario e intrascendente atacar su legalidad.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04217-01(AC) Actor: S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia de 6 de febrero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. I. SÍNTESIS DEL CASO 1.
La sociedad S.C.I. Gopa Importaciones S.A., por medio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, así como la protección de los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, cuya violación atribuye a la providencia del 24 de abril de 2019[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que revocó la sentencia del 19 de junio de 2018 emitida por el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá D.C. y, en su lugar, declaró la caducidad del medio de control.
En criterio de la parte actora, el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo al considerar que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa, toda vez que en la demanda no se cuestiona la legalidad de las Resoluciones números 35240 del 8 de julio de 2015[2] y 79980 del 9 de octubre de ese mismo año[3], proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, sino lo que se persigue es la declaratoria de responsabilidad, a título de daño especial, de la mencionada entidad por los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante como consecuencia de la expedición de los actos administrativos antes citados.
Así, a su juicio, la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, realizó una indebida interpretación del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Además, consideró que en la providencia del 24 de abril de 2019 se configuró un defecto procedimental absoluto, debido a que el Tribunal accionado se apartó, sin justificación alguna, del procedimiento previsto en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 para el medio de control de reparación directa.
A este respecto, señaló que la demanda cumplía con todos los requisitos formales y sustanciales previstos en esa norma para su admisibilidad bajo ese medio de control. De otro lado, manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, incurrió con la providencia censurada en desconocimiento del precedente, pues ignoró que en la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha aceptado que a través del medio de control de reparación directa es posible obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la ejecución de actos administrativos legítimos[4].
Finalmente, sostuvo que la providencia proferida por el referido Tribunal vulneró en forma directa la Constitución Política, por cuanto desconoció (i) el derecho de acceso a la administración de justicia, al no analizar en debida forma las pretensiones de reparación directa formuladas, y (ii) el debido proceso, por desconocer “las formas establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, especialmente la señalada en el artículo 142, para resolver la controversia puesta en su conocimiento a través del medio de control de reparación directa, y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, como equivocadamente concluyó”.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 25 de septiembre de 2019 la Consejera de Estado María Adriana Marín, integrante de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, inadmitió la acción de tutela[5] con el propósito de que la sociedad actora aportara el certificado de su existencia y representación legal, así como los documentos a los cuales hizo alusión en el acápite de pruebas de la demanda. 2.
Cumplido el requerimiento anterior, el 4 de octubre de 2019 el Despacho admitió la acción de tutela[6] y ordenó notificar a los Magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3. El 11 de octubre de 2019 la Superintendencia de Industria y Comercio allegó contestación[7] en la que señaló que la acción de tutela no resulta procedente, ya que “el asunto que se discute no implica una evidente relevancia, pues se limita a una discusión sobre la argumentación e interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en uso de su independencia judicial, y en este sentido, no es susceptible de ser estudiada por la jurisdicción constitucional”.
Aseguró que la acción presentada no cumple con el requisito de la inmediatez, ya que, si la inconformidad recae de forma exclusiva en la determinación del medio de control procedente, la tutela no debió presentarse casi un año después de haberse proferido la providencia atacada. Y agregó que tampoco se encuentra satisfecho el requisito de la subsidiariedad, en razón a que la parte actora contaba con otro medio judicial para controvertir la decisión proferida por el Tribunal, como lo es el incidente de nulidad.
Afirmó que comparte la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, referida a que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa, en razón a que de los argumentos esgrimidos en la demanda se logra inferir que lo que en realidad se ataca es la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. 4.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, guardó silencio. 5. El 16 de diciembre de 2019, la Consejera de Estado María Adriana Marín ordenó enviar el expediente a la magistrada que sigue en turno, debido a que el proyecto de sentencia elaborada por su Despacho, presentado ante la Sala en la sesión de 12 de diciembre de 2019, no obtuvo la mayoría para ser aprobado[8]. 6.
El 14 de enero de 2020 el expediente pasó al Despacho de la Consejera de Estado Marta Nubia Velásquez Rico[9], quien actuó como Consejera Ponente en la sentencia objeto de la impugnación que se resuelve mediante esta decisión. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 6 de febrero de 2020[10] la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, al considerar que la sentencia atacada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora, en razón a que el criterio allí aplicado consulta la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado según la cual, cuando la fuente del daño proviene de un acto administrativo, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Precisó que, como en el asunto bajo examen el daño alegado provino de manera directa de las Resoluciones 35240 y 79980 de 2015, la decisión censurada se ajusta a derecho, pues el Tribunal se sujetó al lineamiento trazado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, referido a que la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado.
Concluyó que “[…] sin desconocer que se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de reparación directa cuando se trata de casos en los que se alegan daños derivados de actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona, lo cierto es que la decisión controvertida no amerita reproche desde el punto de vista constitucional, pues se fundamentó –se reitera- en criterios de la Sala que, en virtud de la ley, imponen el ejercicio válido y adecuado de las acciones que en modo alguno pueden quedar supeditadas a la estrategia argumentativa de cada demanda y menos bajo desconocimiento de los plazos previstos en el ordenamiento jurídico para su ejercicio” (Negrillas del texto original).
Frente a dicha decisión, la Consejera de Estado María Adriana Marín presentó salvamento de voto[11] al estimar que “[…] de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en el proceso ordinario se infería diáfanamente que lo pretendido por S.C.I. Gopa Importaciones S.A. era obtener la indemnización por el daño anormal y desproporcionado que sufrió con la expedición de las Resoluciones 35240 y 79980 del 7 de julio y del 5 de octubre de 2015, y no su nulidad”.
En ese orden, a su juicio, “[…] se debió conceder el amparo solicitado por la sociedad actora y dejar sin efectos la sentencia atacada, a fin de que se admitiera la procedencia del medio de control y se estudiaran de fondo los argumentos de la demanda. Esto, en estricto acatamiento al precedente fijado por la Sección Tercera de esta Corporación, según el cual la acción de reparación directa procede cuando, con fundamento en la teoría del daño especial, se reclama la reparación de los daños causados por un acto administrativo respecto del cual no se pretende nulidad”.
I. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia e insistió que no pretende cuestionar la legalidad de las Resoluciones 35240 del 8 de julio de 2015 y 79980 del 9 de octubre de 2015, sino que, por el contrario, persigue el reconocimiento de los perjuicios que esos actos administrativos le causaron[12].
Indicó que la argumentación esgrimida por el juez de tutela desconoce el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado según el cual, si el perjuicio es causado por la ejecución de un acto administrativo legítimo, el medio de control procedente para solicitar la indemnización del mismo es el de reparación directa.
Como fundamento de dicha afirmación, invocó nuevamente la sentencia del 23 de abril de 2008, proferida por el Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez, dentro del expediente 15906. Adicionalmente, mediante escrito del 10 de marzo de 2020[13], la sociedad actora insistió en que el precedente de la Sección Tercera de esta Corporación, contenido en la providencia del 7 de febrero de 2018, proferida por el Consejero de Estado Ramiro Pazos Guerrero dentro del proceso número 2016-00616-01, ha admitido la procedencia del medio de control de reparación directa cuando se reclama la reparación de los daños ocasionados por un acto administrativo respecto del cual no se pretende su nulidad.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 4.2.
HECHOS 4.2.1. La Sociedad Comercializadora Internacional Gopa Importaciones S.A. es una empresa que efectúa operaciones de comercio exterior, según se extrae del objeto social señalado en el certificado de existencia y representación legal[14]. 4.2.2. Mediante Resolución número 2006008505 del 21 de abril de 2006 el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos –INVIMA- le concedió a la sociedad actora el registro sanitario del producto “Gelatina listas sabores de piña, manzana, uva, fresa, durazno y naranja”[15]. 4.2.3.
El 1 de noviembre de 2012 el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-, a través de la Resolución número 2012032036, modificó la Resolución número 2006008505 del 21 de abril de 2006 en el sentido de adicionar la presentación comercial “Presentaciones de jarras en forma de mono, tigre perro, cerdo, oso de 20, 50, 90, 95 unidades”[16]. 4.2.4.
Según las declaraciones de importación números 352015000152011-1 y 352015000186804-1 del 11 de mayo de 2015 y del 8 de junio de ese mismo año, respectivamente, la sociedad actora importó en total 3300 unidades de “Mini gelatinas – Min Jelly Cups”[17]. 4.2.5. A través de la Resolución número 35240 del 8 de julio de 2015 la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó las siguientes medidas preventivas: “ARTÍCULO 1º.
Prohibir de manera inmediata y preventiva, mientras se surte la investigación que corresponde, la producción, comercialización, venta y cualquier tipo de puesta a disposición en el mercado colombiano del producto denominado: “Mini gelatina” “gel saborizado de gelatina” “gelatina variedad con fruta” “mini gelatina de fruta” “min fruity gels” “mini fruit jelly” o “mini fruit bites”, […].[18] (Negrillas del texto original). 4.2.6.
Mediante Resolución número 79980 del 5 de octubre de 2015, la citada entidad levantó la medida preventiva decretada en el acto administrativo atrás referido y prohibió de manera inmediata y definitiva la “Producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición” del producto al que se hizo referencia en líneas anteriores. Del mismo modo, ordenó que el producto fuera retirado del mercado[19]. 4.2.7.
El 28 de septiembre de 2017 la sociedad S.C.I. Gopa Importaciones S.A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa[20] en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO es administrativamente responsable por los daños y perjuicios materiales y de toda índole que causó a la S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A., con la expedición de las Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, publicadas en los Diarios Oficiales 49.567 del 8 de julio de 2015 y 49.660 del 9 de octubre de 2015, respectivamente, mediante las cuales prohibió a la S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A., entre otras sociedades, la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado: “Mini Gelatina” “Gel Saborizado de Gelatina” “Gelatina Variedad con Fruta” “Mini Gelatina de Fruta” Mini Fruity Gels” “Mini Fruit Jelly” o “Mini Fruit Bites”, con independencia de su marca referencia o el uso de otras denominaciones.
SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a indemnizar, integralmente, a mi mandante por los siguientes conceptos: A) A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE: La suma de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETENCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($233.737.495 m/cte).
B) A TÍTULO DE LUCRO CESANTE: La suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($54.270.576 M/CTE). TERCERA: Que se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a reconocer y pagar a mi mandante, o a quien represente legalmente sus derechos a título de indemnización, los daños y perjuicios materiales y de toda índole causados, que se determinen en el proceso. […]” (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).
Como fundamento de las pretensiones, la demandante señaló que “el Estado le impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente otros sujetos, como consecuencia de la expedición de las Resoluciones 35240 de 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015. Así, resulta pertinente aplicar la teoría del daño especial como fundamento de la responsabilidad de la Superintendencia de Industria y Comercio en el daño causado a S.G.I Gopa Importaciones S.A.”.
En esa medida, aclaró que no formula cuestionamientos en torno a la legalidad de las referidas Resoluciones, y que la imputación de responsabilidad se fundamenta en la teoría del daño especial, ya que las mismas provocaron un desequilibrio en las cargas públicas que la sociedad demandante tuvo que soportar. 4.2.8. El Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 19 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el daño alegado no podía catalogarse como antijurídico, en la medida en que la revisión permanente de los productos por parte de la administración es una carga normal que debe asumir quien ejerce el comercio[21]. 4.2.9.
Dicha decisión fue objeto del recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 24 de abril de 2019. En esta providencia revocó la sentencia del 19 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Sesenta y Tres de Bogotá D.C. y, en su lugar, declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual consideró era el procedente, con fundamento en las siguientes razones: Indicó que lo que en realidad pretende la sociedad demandante es que se declare que las resoluciones que prohibieron la comercialización del producto denominado “Mini Gelatinas” le generaron un daño, situación que, a su juicio, se enmarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que el supuesto daño se originó con la expedición de tales actos administrativos.
En virtud de lo anterior, al examinar el caso concreto, estimó que había operado la caducidad de dicho medio de control, conforme a lo dispuesto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4.3. PROBLEMA JURÍDICO Para resolver la presente acción, en atención a los argumentos expuestos en la impugnación, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, la providencia que revocó la decisión de negar las pretensiones de una demanda y, en su lugar, declaró probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se estimó era el procedente, cuando la demanda fue formulada en ejercicio del medio de control de reparación directa y con ella se pretendía obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados con la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestionaba?
4.4. ANÁLISIS DE LA SALA 4.4.1. El defecto sustantivo o material alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[22].
Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.
Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[23].
En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[24], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.
Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser aplicada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar la arbitrariedad en que ha incurrido la sentencia que ataca.
Ya sea indicando de manera contundente la razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto; o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma aplicable de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada. 4.4.2.
En el asunto bajo examen, la parte actora considera que la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia de 24 de abril de 2019, toda vez que concluyó que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa, sin tener en cuenta que en la demanda no se cuestionó la legalidad de las Resoluciones números 35240 del 7 de julio de 2015[25] y 79980 del 5 de octubre de ese mismo año[26], proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, como tampoco que a través de aquella se pretendía la declaratoria de responsabilidad, a título de daño especial, de la mencionada entidad por los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante como consecuencia de la expedición de los actos administrativos antes citados.
Así, a su juicio, la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, realizó una indebida aplicación del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo mismo, en la impugnación interpuesta en contra de la sentencia de tutela de primera instancia, la actora reiteró que en la sentencia de 24 de abril de 2019 la Subsección B accionada desconoció el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expresado en la sentencia de 23 de abril de 2008 (expediente 1995-01400-01) y en el auto de 7 de febrero de 2018 (expediente 2016-00616-01), el cual, según aduce la sociedad demandante, admite la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo cuya legalidad no se discute.
Del anterior planteamiento la Sala advierte que los defectos alegados por la accionante en su escrito de impugnación se encuentran estrechamente relacionados, toda vez que la ocurrencia de uno conlleva a la configuración del otro, puesto que el debate sobre la aplicación del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 en el proceso ordinario surge a partir de los precedentes jurisprudenciales existentes sobre la procedencia de la acción de reparación directa para solicitar la indemnización de daños derivados de actos administrativos.
En ese orden, para la Sala, el desconocimiento del precedente se subsume dentro del cargo por defecto sustantivo y en esos términos se abordará su análisis. Ahora bien, con el fin de resolver este asunto, es necesario destacar que la discusión planteada en la sentencia censurada giró en torno a determinar cuál es el medio de control procedente cuando se pretende la indemnización de los daños ocasionados con la expedición de un acto administrativo.
A este respecto, en la providencia del 24 de abril de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, expuso las siguientes consideraciones: “Entonces, de acuerdo con las pretensiones y hechos de la demanda, el daño por el que se demanda corresponde a la expedición de las Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015 publicadas en los Diarios Oficiales 49.567 del 8 de julio de 2015 y 49.660 del 9 de octubre de 2015, por medio de las cuales se prohibió la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado “Mini Gelatina”, “Gel Saborizado”, “Gelatina Variedad con Fruta", “Mini Gelatina de Fruta”, “Mini Fruity Gels”, “Mini Fruit Jelly” o “Mini Fruit Bites”.
En la jurisdicción de lo contencioso administrativo la naturaleza o causa del daño es la que define el medio de control procedente. Así si un daño se originó con la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho en cambio, si el daño se originó a causa de una omisión, hecho u operación administrativa la vía para demandar será la reparación directa.
No obstante, el Consejo de Estado en varias oportunidades ha considerado que el medio de control de reparación directa resulta procedente cuando la causa del daño es un acto administrativo legal que genera un desequilibrio en las cargas públicas. […] Si bien con la demanda no se pretende, de manera expresa, la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nros. 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015 y 49960 del 9 de octubre de 2015 (sic), a través de las cuales se prohibió la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado “Mini Gelatina”, “Gel Saborizado”, “Gelatina Variedad con Fruta", “Mini Gelatina de Fruta”, “Mini Fruity Gels”, “Mini Fruit Jelly” o “Mini Fruit Bites”, lo cierto es que de los argumentos expuestos por la parte actora se evidencia que en realidad sí se cuestiona el acto administrativo, pues en las pretensiones se expresó que: Pretensiones: “(…) PRIMERA: Que se declare que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO es, administrativamente, responsable por los daños y perjuicios materiales y de toda índole que causó a la sociedad S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A., con la expedición de las resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, publicadas en los Diarios Oficiales 49567 del 8 de julio de 2015 y 49660 del 9 de octubre de 2015, respectivamente, mediante las cuales prohibió a la sociedad S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A., entre otras sociedades, la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado: “Mini Gelatina”, “Gel Saborizado”, “Gelatina Variedad con Fruta", “Mini Gelatina de Fruta”, “Mini Fruity Gels”, “Mini Fruit Jelly” o “Mini Fruit Bites”, con independencia de su marca, referencia o el uso de otras denominaciones.
(…)”. Nótese que en el fondo lo que pretende la demandante es que se declare que los actos administrativos que prohibieron las comercialización del producto denominado “Mini Gelatinas” generaron un daño a la actora, situación que se enmarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA.
Así las cosas, la Sala considera que el medio de control procedente en este caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, como ya se indicó anteriormente, la causa del daño alegado es un acto administrativo de carácter particular, situación que convierte en improcedente el medio de control de reparación directa, en tanto el daño no lo causó una acción, omisión u operación de la administración.”[27] De las consideraciones que sustentan la decisión censurada no se advierte que la Subsección accionada haya analizado las circunstancias fácticas y jurídicas expuestas en el escrito de la demanda ordinaria, en particular, aquellas que explicaban por qué, a pesar de que el daño se originó a partir de unos actos administrativos, procedía el medio de control de reparación directa, ya que la imputación de éste se formuló bajo el título de daño especial, y teniendo en cuenta que no existía ningún reproche en torno a la legalidad de dichos actos.
Al respecto, la Sala advierte que en el acápite de la demanda denominado “Fundamentos de derecho de las pretensiones”, se evidencia que la sociedad demandante aclaró expresamente que no pretendía la nulidad de las Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015 y que, por el contrario, fue la ejecución de dichos actos administrativos la que generó los perjuicios que reclamaba.
En el mismo acápite de la demanda, tras referirse a los regímenes de responsabilidad estatal, y en particular, a la teoría de daño especial, la demandante se pronunció sobre la procedencia del medio de control de reparación directa “como mecanismo idóneo para reclamar los perjuicios por los daños originados en la ejecución de actos administrativos legales”, y al respecto señaló: “En el presente caso está debidamente acreditado que las Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015 actos administrativos que se presumen legales y respecto de los que no se cuestiona su legalidad, ordenaron a la S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A. suspender la comercialización y distribución del producto denominado “mini gelatinas”, en cualquier presentación, por considerar que era un producto que podía causar un daño o perjuicio a los consumidores. […] Utilizar el daño especial como criterio de imputación implica la realización de un análisis que acorde con el artículo 90 de la Constitución Política, tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la sociedad GOPA IMPORTACIONES S.A., daño que se entiende desproporcionado en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros sujetos que se encuentran en igual condición y que, por consiguiente arroja como resultado la necesidad de reequilibrar las cargas públicas.
Por estas razones, en aplicación de la teoría del daño especial, se debe declarar responsable a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, pues se constatan las premisas normativas y jurisprudenciales que dan lugar a la imputación del daño producido por unos actos administrativos legales.”[28] En ese contexto, la Sala advierte que en el proceso ordinario la sociedad S.C.I. Gopa Importaciones S.A. explicó con claridad suficiente que no pretendía la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, sino la indemnización de los perjuicios causados por el daño anormal y desproporcionado que dijo haber sufrido a raíz de la expedición de las resoluciones a las que se ha hecho mención. Por tal motivo, para determinar cuál era el medio de control procedente en el asunto, era necesario atender a los fundamentos de derecho expuestos en la demanda.
En ese orden de ideas, contrario a lo concluido por el a quo en la sentencia de tutela impugnada, la Sala encuentra que la argumentación esbozada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no resulta razonable ni acorde con la realidad procesal acreditada, ya que no tuvo en cuenta que en el asunto bajo examen la pretensión de indemnización se sustentaba en la teoría del daño especial, pues se alegaba que Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, a pesar de ser legales, agravaron las cargas públicas que la sociedad S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A. estaba obligada a soportar, ocasionándole un daño antijurídico.
Aunado a lo anterior, tal como lo señaló la parte actora, la sentencia proferida por la Subsección accionada desconoce reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación en los que se explican los eventos en los que procede el medio de control de reparación directa cuando el daño es causado por un acto administrativo. Así, por ejemplo, mediante auto del 7 de febrero de 2018 citado en la impugnación[29], se sostuvo lo siguiente: “A pesar de las diferencias antes enunciadas, existen eventos excepcionales en los cuales esta Corporación ha aceptado la posibilidad de formular la demanda de reparación directa a pesar de estar de por medio de actos administrativos generadores de daño, dichas excepciones son las siguientes: i) cuando se pretende la reparación de los daños causados por un acto administrativo frente al cual no se pide nulidad –daño especial-, ii) cuando la fuente del daño proviene de la ejecución de un acto administrativo general que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando no se haya consolidado la situación jurídica, y iii) cuando el daño proviene de la ejecución irregular de un acto administrativo.
A continuación, se analizará con mayor detenimiento cada una de estas excepciones: 1. Cuando no se pretende la nulidad del acto administrativo demandado –daño especial- 1. En esta hipótesis se persigue la reparación de los daños causados con la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona y que a pesar de ello produce un perjuicio que pone al afectado en una situación de desequilibrio de las cargas públicas.
En estos eventos, el título de imputación utilizado ha sido el de daño especial por provenir los perjuicios de una actividad lícita y legítima del Estado. 2. Puede observarse que en este caso no se cuestiona la legalidad del acto administrativo, por el contrario, se admite que este se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, pero que genera una carga anormal que no se está en la obligación de soportar. 3.
En estos eventos, se ha dicho que se “causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”[30]. 4.
En consecuencia, cuando se alega la existencia de un daño especial no se controvierte la legalidad de los actos administrativos, sino que se busca la reparación de los perjuicios que se han generado con ocasión del desequilibrio de las cargas públicas impuestas, por lo cual resulta innecesario o intrascendente atacar el acto que causó el daño a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se persigue su declaratoria de nulidad.
En este evento, se permite reclamar los perjuicios causados a través del medio de control de reparación directa. Sobre el particular se ha dicho lo siguiente[31]: La jurisprudencia nacional[32] de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard).
De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas (…).
Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial, como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva,[33] en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas[34]”.
A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que en la sentencia de 24 de abril de 2019 se configuró el alegado defecto sustantivo, por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de revocar la providencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que consideró era el procedente, representó la aplicación indebida del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en tanto que en la demanda ordinaria no se solicitó la nulidad de las Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y, por lo mismo, aquella disposición no era la que determinaba el medio de control procedente, pues, tal como se señaló en el auto citado, en eventos en los que se pretende la indemnización de perjuicios derivados de la expedición de actos administrativos, bajo el título de daño especial, resulta innecesario e intrascendente atacar su legalidad.
Así las cosas, la Sala revocará la sentencia del 6 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, de esta Corporación y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 24 de abril de 2019 y ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que profiera una nueva providencia en la que analice de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 19 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de febrero de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia alegados por la sociedad S.C.I. Gopa Importaciones S.A., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 24 de abril de 2019, dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001- 33-43-063-2017-00235-01.
TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, profiera una nueva providencia en la que analice de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 19 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo de Bogotá.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 299 a 307 del cuaderno 2. [2] “Por la cual se ordena de manera preventiva la suspensión inmediata de la producción y comercialización de un producto para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores” [3] “Por la cual se levanta la medida preventiva impuesta mediante Resolución número 35240 del 7 de julio de 2015, y se adoptan medidas definitivas para evitar que el producto denominado “Mini Gelatinas” cause daño o perjuicio a los consumidores” [4] Al respecto, citó la sentencia de 23 de abril de 2008, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso con número interno 15906, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. [5] Folio 35 del cuaderno principal. [6] Ibídem, folios 44 a 46. [7] Ibídem, folios 56 a 65. [8] Ibídem, folio 67. [9] Ibídem, folio 73. [10] Ibídem, folios 94 a 99. [11] Ibídem, folios 114 a 116. [12] Ibídem, folios 84 a 93. [13] Ibídem, folios 118 a 119. [14] Folios 47 a 51 del cuaderno 1. [15] Ibídem folio 114. [16] Ibídem, folio 110. [17] Ibídem, folios 116 y 127. [18] Ibídem, folios 52 a 72. [19] Ibídem, folios 73 a 113. [20] Ibídem, folios 3 a 46. [21] Folios 245 a 260 del cuaderno 2. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [25] “Por la cual se ordena de manera preventiva la suspensión inmediata de la producción y comercialización de un producto para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores” [26] “Por la cual se levanta la medida preventiva impuesta mediante Resolución número 35240 del 7 de julio de 2015, y se adoptan medidas definitivas para evitar que el producto denominado “Mini Gelatinas” cause daño o perjuicio a los consumidores” [27] Folios 305 a 306 del cuaderno 2 de primera instancia. [28] Folios 22 a 24 del cuaderno 1 de primera instancia. [29] Proferido por la Sección Tercera, Sub sección, en el expediente con radicado número 08001 2333 000 2016 00616 01 (59.333), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [30] Cita original del texto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, exp., n.º 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [31] Cita original del texto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp., n.º 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [32] Cita original: [19] “La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público.
Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE NEGOCIOS GENERALES, Sentencia de 3 de agosto de 1949) (…)”. [33] Cita original: [21] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, Actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla, C.P. Alonso Castilla Saiz”. [34] Cita original: [22] “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655, C.P. Antonio José de Irisarri: “La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas.
Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…) // “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.
Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”.