ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [N]o se cumplió con el requisito de subsidiariedad respecto al defecto procedimental que alegó la accionante. De la revisión del expediente se evidencia que la falta de legitimación en la causa por activa no se excepcionó ni tampoco se dijo nada de ella en el recurso de apelación, es decir, la accionante tenía la oportunidad para controvertir la falta de legitimación en la causa por activa del Consorcio Plan de Emergencia 2011 dentro del proceso de reparación directa y, no lo hizo, razón por cual se declarará improcedente el amparo.

(…) [En relación con el] presunto defecto fáctico (…) por omisión y valoración inadecuada de pruebas, (…) para la Sala es claro que las mismas sí fueron analizadas por el Tribunal dentro del proceso de reparación directa, para concluir que sí existieron los presupuestos del enriquecimiento sin justa causa; sin embargo, cabe aclarar que el análisis de las mismas se realizó para revisar i) la existencia del enriquecimiento del departamento de Cundinamarca y de Empresas Públicas de Cundinamarca, ii) el correlativo empobrecimiento del Consorcio Plan de Emergencia 2011, iii) la ausencia de causa justa y iv) la autorización y verificación de la prestación del servicio y, no para efectos de declarar de oficio una indebida escogencia de la acción, pues como se dijo en la sentencia acusada, la empresa accionante no se pronunció respecto a ese argumento cuando tuvo la oportunidad de hacerlo, es decir, nada dijo en la contestación de la demanda ni en la fijación del litigio, pero si pretendió hacerlo con el recurso de apelación,.

No obstante lo anterior, el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el defecto fáctico alegado por Empresa Públicas de Cundinamarca no se configuró y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló conforme a las reglas de la sana crítica y autonomía judicial. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04165-01(AC) Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la impugnación que presentó Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP contra la sentencia de tutela del 25 de octubre de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 17 de septiembre de 2019, Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP, a través de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso de la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia del 13 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta por el Consorcio Plan de Emergencia 2011 contra el departamento de Cundinamarca y la empresa accionante, para que se le reconocieran los perjuicios causados con ocasión del enriquecimiento sin justa causa, por el no pago de actividades adicionales a los contratos suscritos por dichas partes. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó las siguientes peticiones: <<Primera: Se conceda a mi representada la tutela para la protección de sus derechos fundamentales constitucionales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, derechos que le fueron vulnerados por el Tribunal accionado en la sentencia de segunda instancia proferida con fecha 13 de junio de 2019 en el proceso de reparación directa No. 110013336031-2013-00426-01 en contra de Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP y el departamento de Cundinamarca.

Segunda: Se declare sin ningún valor ni efecto, por ser violatoria de los derechos constitucionales fundamentales de mi poderdante, la sentencia de fecha 13 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera –Subsección A, dentro del proceso de reparación directa No. 110013336031-2013-00426-01, instaurado por el Plan de Emergencia 2011 en contra de Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP y el departamento de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Uno administrativo del Circuito de Bogotá. Tercera: Para el restablecimiento de los derechos tutelados, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca -– Sección Tercera –Subsección A, proceder dentro del término que se le señale, a proferir nuevamente la sentencia sin violación de los derechos constitucionales fundamentales de la parte que represento, consagrados en los artículos 29, 13, 229 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 2 inciso segundo y 230 ibidem>>.

B.- Hechos Los hechos en los cuales se basó la acción fueron, en síntesis, los siguientes: 3.- Mediante Resolución 00009 del 18 de abril de 2011, el departamento de Cundinamarca declaró la urgencia manifiesta con ocasión de la ola invernal de ese año y, con el propósito de mitigar y apoyar a la población afectada, celebró con Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP el convenio interadministrativo No 021 de 2011. 4.- Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP dio apertura a la licitación pública No. LP-PDA-006-2011 para la prevención y atención de emergencias en el sector de agua potable y saneamiento básico que se presentara en los municipios vinculados al PDA (Plan Departamental de Agua y Saneamiento) de Cundinamarca.

En virtud de esa licitación, entre la empresa accionante y el Consorcio Plan de Emergencias 2011 se suscribieron los contratos PDA-O-147 y PDA-O-148. 5.- El Consorcio Plan de Emergencias 2011 presentó demanda de reparación directa contra la empresa accionante y el departamento de Cundinamarca para que se le reconociera el pago de $136´749.475 por concepto del servicio de carro tanque -8 viajes-, para atender un incendio ocurrido en el municipio de Tocancipá y la limpieza de alcantarillado.

El Consorcio adujó que las entidades demandadas recibieron los servicios a satisfacción pero no los pagaron, lo que a su juicio constituyó un enriquecimiento sin justa causa. 6.- El Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá conoció de la demanda, y el 13 de diciembre de 2016 profirió sentencia condenatoria, porque encontró probado el enriquecimiento sin justa causa derivado del no pago de los servicios prestados en razón de la declaratoria de la urgencia manifiesta.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de junio de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. C.- Fundamentos de la vulneración 7.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, la accionante señaló que el Tribunal incurrió en los defectos: i) procedimental, por cuanto no realizó el análisis de la legitimación en la causa por activa, que definiría que el Consorcio demandante tenía una relación contractual con las entidades demandadas que justificaba las actividades a favor de las mismas y, por tanto, la acción que se debió ejercer era de índole contractual y no la acción de reparación directa por enriquecimiento sin justa causa y, ii) fáctico, comoquiera que omitió valorar el acuerdo constitutivo del Consorcio Plan de Emergencia 2011, los contratos PDA-O-147 y PDA-O-148 y, adicionalmente, porque el Tribunal analizó “defectuosamente” la Resolución 00009 del 18 de abril de 2011 proferida por el departamento de Cundinamarca, el convenio interadministrativo No 021 de 2011, los informes emanados del Consorcio demandante y las certificaciones emitidas por las entidades territoriales sobre la ejecución o inejecución de los servicios que fueron suministrados.

Lo anterior, porque dichas pruebas indicaban la procedencia de la acción contractual y no la de actio in rem verso. D.- Providencia impugnada 8.- Mediante sentencia del 25 de octubre de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo. Consideró que la acción de tutela no era una instancia adicional del proceso ordinario, ni el escenario para refutar la valoración probatoria del juez natural.

E.- Impugnación 9.- La parte accionante impugnó la decisión. Sostuvo que si bien el juez natural tenía la autonomía para adoptar las decisiones correspondientes en los procesos ordinarios, lo cierto era que con los fallos no podían desconocerse disposiciones constitucionales y legales, como ocurrió en el proceso de reparación directa. Alegó que el juez constitucional de primera instancia debió estudiar los defectos alegados en la solicitud de amparo, máxime cuando el Tribunal omitió el análisis de la legitimación en la causa por activa y las pruebas referentes a establecer que procedía la acción contractual y no la actio in rem verso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 10.- La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no analizó los defectos alegados por la accionante y, por el contrario, declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional. 11.- La empresa accionante, en la impugnación, afirmó que era necesario estudiar los defectos en los que incurrió el Tribunal, pues incumplió con disposiciones constitucionales y legales, que el juez constitucional debió amparar. 12.- Conforme a lo expuesto, la Sala declarará improcedente la acción de tutela respecto al defecto procedimental que alega la accionante y, para ello, deberá estudiar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2], en especial, en lo que respecta al requisito de subsidiariedad.

Adicionalmente, negará la solicitud de amparo, en lo atinente al defecto fáctico, pues del estudio del expediente, se evidencia que el Tribunal no omitió el análisis de pruebas y, realizó una adecuada valoración de las mismas. F.- Requisitos de procedencia de tutela contra providencia - subsidiariedad 13.- La Sala evidencia que aunque en la acción i) se indicaron claramente los hechos y las razones que la fundamentaban; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional, iii) se interpuso en un término prudencial (inmediatez)[3] y, iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad respecto al defecto procedimental que alegó la accionante.

De la revisión del expediente se evidencia que la falta de legitimación en la causa por activa no se excepcionó[4] ni tampoco se dijo nada de ella en el recurso de apelación, es decir, la accionante tenía la oportunidad para controvertir la falta de legitimación en la causa por activa del Consorcio Plan de Emergencia 2011 dentro del proceso de reparación directa y, no lo hizo, razón por cual se declarará improcedente el amparo, pues, según lo dispuesto por el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”[5].

Como ya se ha dicho, la accionante tuvo la opción de excepcionar o solicitar con el recurso de apelación la legitimación en la causa por activa y no lo hizo, incumpliendo con ello el requisito de subsidiariedad. G.- Defecto fáctico por omisión y valoración inadecuada de pruebas 14.- Para resolver el recurso de impugnación interpuesto, es necesario en primer lugar determinar cuáles fueron las razones por las cuales el Tribunal accionado adoptó la posición contenida en la providencia que se discute. 15.- El Consorcio Plan de Emergencias 2011 presentó demanda de reparación directa contra la empresa accionante y el departamento de Cundinamarca para que se le reconociera el pago de $136´749.475 por concepto de: i) la limpieza de redes de alcantarillado de los municipio de Tocancipá, Carmen de Carupa y Cota y ii) el servicio de carro tanque de agua, para atender un incendio en el municipio de Tocancipá. 16.- Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP, en la contestación de la demanda, presentó como excepción la “ausencia de los elementos constitutivos del enriquecimiento sin justa causa – la acción no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley”[6] y la fundamentó en que no se podía invocar la pretensión de enriquecimiento sin justa causa para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados, sin la previa celebración de un contrato estatal que los justificara, pues, señaló que el Consorcio atendió un incendio de una fábrica de reciclaje y que dicha situación no correspondía al objeto del convenio interadministrativo 021 de 2011. 17.- El Juzgado Treinta y uno Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2016 declaró “responsables” al departamento de Cundinamarca y a la empresa accionante por “los perjuicios” ocasionados con ocasión del enriquecimiento sin justa causa derivado del no pago al Consorcio de los servicios prestados a las entidades demandadas.

La decisión se fundamentó en lo siguiente: 17.1.- El Juzgado encontró que los servicios de limpieza de redes de alcantarillado de los municipios de Tocancipá, Carmen de Carupa y Cota tuvieron como finalidad superar la emergencia manifiesta declarada por el departamento mediante Resolución 00009 del 18 de abril de 2011 y que, Empresas Públicas de Cundinamarca solicitó, autorizó y verificó la efectiva prestación de los mismos, absteniéndose de realizar el respectivo pago por ellos. 17.2.- También, señaló que en lo referente a la atención del incendio, se probó i) la prestación efectiva de dicho servicio con una certificación de la Empresa de Servicios Públicos de Tocancipá; ii) que Empresas Públicas de Cundinamarca solicitó y autorizó el servicio, pues el Consorcio contaba con los equipos para mitigar el incendio y iii) si bien dicha actividad no se realizó en razón al convenio interadministrativo 021 de 2011, sí se efectuó con ocasión a una emergencia que ponía en riesgo la salud de los habitantes de Tocancipá. 18.- Empresas Públicas de Cundinamarca apeló la decisión de primera instancia con fundamento en que: i) las actividades que realizó el Consorcio hacían parte de las prestaciones contratadas; por ello, la acción que procedía, en su sentir, era la de controversias contractuales y no la reparación directa por enriquecimiento sin justa causa; ii) quien dio la autorización para la ejecución de dichos servicios no tenía la competencia para hacerlo; iii) el Consorcio actuó por su cuenta y riesgo, sin autorización ni requerimiento por parte del representante legal de la empresa y iv) los municipios estaban llamados a prevenir y mitigar incendios, de conformidad con la Ley 1575 de 2012 y no así las Empresas Públicas de Cundinamarca. 19.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante contra la sentencia de primera instancia y decidió confirmarla.

Concluyó que en la contestación de la demanda la entidad apelante –accionante-,, no puso de presente los argumentos de indebida escogencia de la acción, no se opuso a la fijación del litigio en la audiencia inicial y tampoco probó que las pretensiones de la demanda eran objeto de un contrato estatal o que quien autorizó los servicios, no tenía competencia para ello. 20.- Pese a la anterior advertencia, el Tribunal decidió analizar los argumentos expuestos en la apelación y observó que el Consorcio prestó los servicios de limpieza de redes de alcantarillado con cargo al convenio interadministrativo 2011 y la declaratoria de urgencia manifiesta –Resolución No. 000009 del 18 de abril de 2011 y que dichas actividades fueron ejecutadas con la aprobación de Empresas Públicas de Cundinamarca como lo corroboró al revisar las comunicaciones: “i) G-112-255-013 del 4 de marzo de 2013 de la propia gerente de la empresa a la gobernación de Cundinamarca, ii) SASB-DIS-112-598-2013 del 2 de julio de 2013 de la Dirección de Interventoría y Supervisión a la entidad territorial y iii) SASB-112-798-2013 del 26 de agosto de 2013, de la subgerente de agua y Saneamiento Básico”. 21.- Ahora bien, en sede de tutela la empresa accionante imputa al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la existencia de un defecto fáctico porque no analizó las pruebas concernientes al acuerdo constitutivo del Consorcio Plan de Emergencia 2011, los contratos PDA-O-147 y PDA-O-148 y, adicionalmente, porque el Tribunal analizó “defectuosamente” la Resolución 00009 del 18 de abril de 2011 proferida por el departamento de Cundinamarca, el convenio interadministrativo No 021 de 2011, los informes emanados del Consorcio demandante y las certificaciones emitidas por las entidades territoriales sobre la ejecución o inejecución de los servicios que fueron suministrados.

Anota la accionante que si se hubiesen analizado tales pruebas, el Tribunal hubiese llegado a la conclusión de declarar la improcedencia de la acción, porque las actividades que realizó el consorcio eran derivadas de un contrato estatal y, por tanto se debieron reclamar mediante una acción contractual. 22.- En primera medida, se debe advertir que respecto al análisis del acuerdo constitutivo del Consorcio Plan de Emergencia 2011, lo que la accionante pretende es el estudio de la legitimación en la causa por activa y que tal como se dijo en el literal F, dicha revisión resulta improcedente, pues no se alegó en la oportunidad procesal correspondiente. 23.- Por otra parte, en lo atinente a la omisión del estudio y la falta de una adecuada interpretación de las demás pruebas aducidos por la empresa accionante, para la Sala es claro que las mismas sí fueron analizadas por el Tribunal dentro del proceso de reparación directa, para concluir que sí existieron los presupuestos del enriquecimiento sin justa causa; sin embargo, cabe aclarar que el análisis de las mismas se realizó para revisar i) la existencia del enriquecimiento del departamento de Cundinamarca y de Empresas Públicas de Cundinamarca, ii) el correlativo empobrecimiento del Consorcio Plan de Emergencia 2011, iii) la ausencia de causa justa y iv) la autorización y verificación de la prestación del servicio y, no para efectos de declarar de oficio una indebida escogencia de la acción, pues como se dijo en la sentencia acusada, la empresa accionante no se pronunció respecto a ese argumento cuando tuvo la oportunidad de hacerlo, es decir, nada dijo en la contestación de la demanda ni en la fijación del litigio, pero si pretendió hacerlo con el recurso de apelación,.

No obstante lo anterior, el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia. 24.- De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el defecto fáctico alegado por Empresa Públicas de Cundinamarca no se configuró y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló conforme a las reglas de la sana crítica y autonomía judicial, como quedó establecido en los párrafos anteriores. 25.- Bajo las consideraciones expuestas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela y, en consecuencia, confirmará la improcedencia de la acción de tutela respecto al defecto procedimental que alega la accionante, no por falta de relevancia constitucional sino por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y se negará la solicitud de amparo, en lo atinente al defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFÍQUESE la parte resolutiva de la sentencia del 25 de octubre de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela por falta de relevancia constitucional, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRESE improcedente por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto al defecto procedimental que alega la accionante y, NIÉGUESE la solicitud de amparo en lo atinente al defecto fáctico que se arguyó en la tutela, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Se acusó la providencia del 13 de junio de 2019 y, la acción de tutela se presentó el 17 de septiembre de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional. [4] Artículo 175. cpaca contestación de la demanda.

Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (..) 3. Las excepciones. Artículo 100. cgp. excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…)6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580- 01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Así mismo, Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP también presentó como excepciones “indebida integración de contradictorio por pasiva”, “no agotamiento de la conciliación prejudicial” y “excepción genérica o innominada”.