IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS ORDINARIOS DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL En el caso concreto, el accionante pretende el amparo de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a ser elegido, los cuales estima fueron vulnerados por los accionados por omitir ejercer un control electoral y afirma que ello permitió que el señor [N.C.R.] incurriera en doble militancia. (…) Sin embargo, se observa que el accionante no hizo uso del medio de control establecido por la legislación colombiana con el fin de impugnar los actos de naturaleza electoral, el cual está previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 (…) [L]a Sala concluye que la acción de tutela es improcedente, dado que el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para determinar si el señor [C.R.] habría incurrido en doble militancia era el medio de control de Nulidad Electoral, del cual no está acreditado haya hecho uso el accionante.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00601-01(AC) Actor: JACKSON FERNANDO PEÑA CASTILLO Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 16 de enero de 2020 proferido por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la petición de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jackson Fernando Peña Castillo promovió acción de tutela en contra del Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil – Comisión Escrutadora Elecciones Territoriales, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, la Personería Municipal de Soacha y el Concejal Norberto Cuenca Rivera, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a ser elegido, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] Se digne ordenar el restablecimiento de los derechos que me han sido conculcados por parte de los accionados ante las omisiones y vías de hecho […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que se inscribió como candidato al concejo del Municipio de Soacha, Cundinamarca, por el partido conservador. Indicó que para las elecciones del 27 de octubre de 2019 “(…) obtuvo el segundo renglón de la Lista del partido Conservador Colombiano, como se aprecia en el acta parcial de escrutinio municipal (…)”[2].
Explicó que “(…) la ORGANIZACIÓN ELECTORAL señalada declaró elegido como Concejal a NORBERTO CUENCA RIVERA (…) inscrito en nombre del PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO, según acta de fecha 2 de noviembre de 2019 (…)”[3]. Afirmó que el señor Norberto Cuenca Rivera incurrió en doble militancia puesto que “(…) simultáneamente representó a 3 partidos políticos (…)”[4], lo que estima vulneró los derechos fundamentales invocados.
Sostuvo que el 2 de agosto de 2019 los partidos políticos de Unidad Nacional y Conservador suscribieron un acuerdo de adhesión programática y política para apoyar al candidato a la alcaldía del municipio de Soacha por el partido Cambio Radical. Manifestó que en apoyo a la referida candidatura el señor Cuenca Rivera hizó “(…) reuniones puerta a puerta para desviar a los electores del partido a votar por el candidato que no es avalado por el partido Conservador Colombiano de acuerdo a la adhesión programática (…)”[5].
Señaló que el señor Cuenca Rivera “(…) violando el debido proceso electoral, la igualdad y los principios, públicamente se presentaba a las reuniones con publicidad propia y compartida con el candidato a la Alcaldía, inscrito por Cambio Radical (…)”[6]. Argumentó que frente a los hechos descritos las entidades accionadas omitieron el control durante el proceso electoral “(…) dejando deliberadamente que el accionado candidato desarrollara el proceso electoral ejerciendo la representación de tres partidos, y omitiendo con vías de hecho el procedimiento electoral (…)”[7].
Adujo que la situación fáctica descrita vulneró sus garantías al debido proceso, a la igualdad y el derecho a ser elegido.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 10 de diciembre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[8] y correspondió en reparto a la Sección Tercera, Subsección B[9], que por auto del 16 adiado[10] la remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerar que carecía de competencia debido a que, si bien la petición de amparo estaba dirigida a varias entidades, “(…) no se evidencia que la vulneración provenga de actuaciones del Registrador Nacional o del Fiscal General de la Nación, pero si del Consejo Nacional Electoral (…)”[11]. 3.2.
Por auto del 18 de diciembre de 2019[12], la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la tutela y dispuso notificar al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil – Comisión Escrutadora Elecciones Territoriales, Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, Personería Municipal de Soacha y al concejal electo del Municipio de Soacha, señor Norberto Cuenca Rivera[13].
Igualmente, negó la medida provisional solicitada por el actor en el sentido de “(…) suspender el acto de llamamiento a proveer el cargo de Concejal del Municipio de Soacha al señor Norberto Cuenca Rivera, para ocupar una curul a nombre del partido Conservador Colombiano para el período 2020 – 2023, declarado por la Comisión escrutadora de la Organización Electoral Territorial (…)”[14], por considerar que no se acreditó una situación de urgencia y gravedad que vulnere los derechos fundamentales invocados. 3.3.
El Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil envió informe en oportunidad[15], solicitando la desvinculación del presente trámite tutelar por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, “(…) los hechos que enuncia el accionante, no tienen relación con facultades y funciones que la Constitución y la ley le asignan a la RNEC, pues a su cargo no se encuentra adelantar el proceso de escrutinio de votación ni efectuar actos de declaratoria de elección de autoridades de elección popular y mucho menos resolver sobre la nulidad de los votos despositados en las urnas (…)”[16]. 3.4.
La Directora (E) de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación rindió el informe requerido dentro del término[17], solicitando la desvinculación, en la medida que la referida entidad no tiene competencia para suspender “el acto de llamamiento de posesión de un servidor elegido por voto popular”, tampoco para declarar la ilegalidad de un acto de elección ni para investigar y sancionar el fenómeno de la doble militancia. 3.5.
El señor Norberto Cuenca Rivera presentó informe en oportunidad[18], solicitando denegar el amparo, por considerar que existen otros mecanismos de protección de los derechos invocados, puesto que la doble militancia es una causal de anulación electoral de conformidad con el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, así como una causal de revocatoria de la inscripción de una candidatura a un cargo de elección popular según el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011. 3.6.
La Jefe de la Oficina Jurídica (E) de la Procuraduría General de la Nación radicó el informe en término[19], solicitando la desvinculación de la acción de tutela debido a que dicha entidad no ha incurrido en actuaciones que vulneren los derechos del accionante. 3.7. El Consejo Nacional Electoral y la Personería Municipal de Soacha guardaron silencio.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de enero de 2020, dispuso lo siguiente[20]: “[…]
PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante JACKSON FERNANDO PEÑA CASTILLO (…), con relación al amparo de los derechos fundamentales invocados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia […]”. (Negrillas en la providencia) Para dilucidar el asunto analizó que el actor tenía a su alcance otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, puesto que, “(…) antes de haberse producido el acto administrativo definitivo, este es, el acta parcial del escrutinio Municipal del Concejo del Municipio de Soacha (Cundinamarca) del 2 de noviembre de 2019, pudo acudir a la vía administrativa ante el Consejo Nacional Electoral, con el fin de perseguir como sanción, la revocatoria de la inscripción o por vía judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de nulidad electoral (…)”[21].
Agregó que “(…) no obra prueba alguna en el expediente, que el actor, haya acudido al medio de control de nulidad electoral, no obstante, de no haberse presentado la demanda dentro del término previsto en la norma anteriormente transcrita, debe reiterarse al actor, que no es este mecanismo constitucional, la vía para revivir términos vencidos u oportunidades procesales vencidas (…)”[22].
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó, arguyendo lo siguiente[23]: Sostuvo que lo pretendido a través de este mecanismo es la protección de sus derechos fundamentales y no la nulidad del acta parcial de escrutinio como erróneamente lo señaló el juez de tutela. Adujo que las autoridades accionadas omitieron ejercer el control de legalidad durante el proceso electoral “(…) para evitar o sanear vicios que configuran las nulidades (…)”[24].
Indicó que la petición de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y que “(…) los accionados se abstuvieron de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no le es dable en esta función, apartarse de las disposiciones de la Constitución o la Ley.
Sin dejar de lado que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, tales como, de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, de favorabilidad, pro homine, entre otros. (Artículos 6, 29, 228 y 230 de la Constitución Política) // La interpretación indebida de normas jurídicas anunciadas configura una vía de hecho por defecto sustantivo (…)”[25].
Agregó que también se configuran los defectos fáctico y falta de motivación y por último, que la actuación omisiva y la falta de control de las entidades accionadas limitan el ejercicio de sus derechos fundamentales. Por auto del 23 de enero de 2020 se concedió la impugnación interpuesta[26] y la misma fue asignada por acta de reparto el 30 adiado[27].
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[28] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[29] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[30], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[31], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[32]: 6.2.1. Del acta parcial de escrutinio municipal de las elecciones al concejo de Soacha, expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil el 2 de noviembre de 2019, se desprende que, durante los comicios electorales realizados el 27 de octubre del mismo año, el señor Norberto Cuenca Rivera ocupó el primer lugar en la lista por el partido Conservador Colombiano, con mil novecientos cincuenta y cuatro votos (1954) y que el señor Jackson Fernando Peña Castillo alcanzó el segundo puesto con seiscientos tres (603) votos[33]. 6.2.2.
En la referida acta fue declarado electo concejal del municipio de Soacha por el partido Conservador Colombiano el señor Norberto Cuenca Rivera[34]. 6.2.3. Mediante acuerdo de adhesión programática y política firmado el 2 de agosto de 2019, consta que entre los partidos políticos conservador y unidad nacional “partido de la U”, se acordó apoyar la candidatura del señor Juan Carlos Saldarriaga a la alcaldía del Municipio de Soacha[35].
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, la Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[36].
A su vez, el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991,[37] expresamente estableció: “[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]”.
(Se resalta) Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiaridad, por cuanto sólo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable[38]. En el caso concreto, el accionante pretende el amparo de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a ser elegido, los cuales estima fueron vulnerados por los accionados por omitir ejercer un control electoral y afirma que ello permitió que el señor Norberto Cuenca Rivera incurriera en doble militancia. Sin embargo, se observa que el accionante no hizo uso del medio de control establecido por la legislación colombiana con el fin de impugnar los actos de naturaleza electoral, el cual está previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998 […]”.
A su turno, el inciso 8 del artículo 275 ejusdem dispuso como causal de anulación electoral la doble militancia al prever: “[…]
ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política […]”. Por su parte, el artículo 164 de la misma ley 1437, determinó la oportunidad para hacer uso de dicho medio de control, disponiendo: “[…]
ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.
En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación […]”. Colorario de lo expuesto, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente, dado que el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para determinar si el señor Cuenca Rivera habría incurrido en doble militancia era el medio de control de Nulidad Electoral, del cual no está acreditado haya hecho uso el accionante, sin que la acción de tutela haya sido instituida para “(…) para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico (…)”[39]; así lo ha explicado la Corte Contitucional[40]: “[…] Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales.
Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.
Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios […]”. Ahora bien, frente al perjuicio irremediable la Sala observa que el actor se limitó a afirmar que de no suspenderse “(…) el acto de llamamiento a proveer el cargo de Concejal del Municipio de Soacha al señor Norberto Cuenca Rivera, para ocupar una curul a nombre del partido Conservador Colombiano para el período 2020 – 2023 (…)”[41] se le ocasionaria un daño irreparable; no obstante, no allegó ningún medio probatorio para demostrar que ello es así, ni de la situación fáctica descrita se desprede la posible ocurrencia de un daño. En consecuencia, se confirmará la sentencia del 16 de enero de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de enero de 2020 por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 8 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Ibídem. [5] Folio 4 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Folio 5 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 6 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 40 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Folio 42 y 43 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 43 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 50 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Esta orden se cumplió el 18 de diciembre de 2019 según consta de folios 51 a 57 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Folio 8 del cuaderno de la acción de tutela. [15] Folio 58 a 67 del cuaderno de la acción de tutela. [16] Folio 66 del cuaderno de la acción de tutela. [17] Folios 68 y 69 del cuaderno de la acción de tutela. [18] Folios 70 a 73 del cuaderno de la acción de tutela. [19] Folio 84 del cuaderno de la acción de tutela. [20] Folio 89 a 96 del cuaderno de la acción de tutela. [21] Folio 95 del cuaderno de la acción de tutela. [22] Folio 96 del cuaderno de la acción de tutela. [23] Folio 104 a 110 del cuaderno de la acción de tutela. [24] Folio 105 y 106 del cuaderno de la acción de tutela. [25] Folio 109 del cuaderno de la acción de tutela. [26] Folio 112 del cuaderno de la acción de tutela. [27] Folio 121 del cuaderno de la acción de tutela. [28]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [29] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [30] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [31] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [32] Lo que se desprende de las pruebas allegadas por las partes. [33] Folio 15 del cuaderno de la acción de tutela. [34] Folio 28 del cuaderno de la acción de tutela. [35] Folios 10 a 12 ibídem. [36] Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. [37] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [38] La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. [39] Corte Constitucional.
Sentencia T – 001 de 2017. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [40] Sentencia T – 396 de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [41] Folio 8 del cuaderno de la acción de tutela.