TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RETIRO FORZOSO DE FUNCIONARIA PÚBLICA - Aplicación de la ley 1821 de 2016 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala deberá (…) establecer si la providencia de 29 de enero de 2020, objeto de la presente acción de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó el demandante.

(…) En el asunto de la referencia, la [accionante] formuló acción de tutela con el propósito que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con la expedición de la sentencia de 29 de enero de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el nº 25899-33-33-003-2017- 00188-01 adelantado con motivo del retiro de servicio de la accionante.

(…) Advierte la Sala que en la sentencia cuestionada el tribunal negó las pretensiones de la demanda y entre sus argumentos indicó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo tanto no le era aplicable la Ley 797 de 2003 y podía continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso; no obstante, indicó que esa falencia se subsanó cuando la [accionante] manifestó ante Colpensiones su deseo de no continuar laborando, conforme lo dispone la Ley 1821 de 2016, que establece que el trabajador puede decidir si continúa trabajando o se retira.

(…) Por lo anterior, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, la autoridad judicial sí tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que a su asunto no le era aplicable la Ley 797 de 2003, por lo que no se configuró defecto sustantivo por una presunta indebida aplicación de la norma, como lo indicó la [actora].

(…) En consecuencia, el tribunal no incurrió en defecto fáctico puesto que sí tuvo en cuenta que la manifestación de la accionante se produjo posterior al retiro del ente administrativo; sin embargo, concluyó que esa situación no ocasionó ningún tipo de perjuicio para la actora, argumento que no resulta arbitrario, irrazonable o desproporcionado, de cara al análisis que le corresponde al juez de tutela, de modo que no se advierte la configuración de un defecto fáctico, pues se reitera, la prueba presuntamente ignorada sí fue valorada por el juez ordinario, situación diferente es que a partir de su valoración se haya arribado a conclusiones diferentes a las que pretende atribuirle la parte actora.

(…) Así las cosas, no es posible acceder al amparo solicitado por el accionante porque la decisión dictada el 29 de enero de 2020 no incurrió en ninguno de los defectos que mencionó el accionante. FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., primero (1°) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00620-00(AC) Actor: SONIA MARTÍN CABRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Sonia Martín Cabrera contra la sentencia del 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. SÍNTESIS DEL CASO 1.

La señora Sonia Martín Cabrera formuló acción de tutela contra la providencia de 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento n. º 25899-33-33-003-2017-00188-01, adelantado con motivo del retiro del servicio de la accionante.

I.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2020, la señora Sonia Martín Cabrera presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia. Como pretensiones, formuló las siguientes (fol. 7, c.1) 1.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a (sic)al trabajo, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1,13,29,48,53,93 y 20 de la Constitución Política y demás normas citadas. 2.- Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Accionada proferir nueva providencia judicial ordenando reintegrar a mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Mag.

Pte. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente No. 25000232500020040614 (2533-07), Actor: ALCIDES BORBON SUESCUN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que ordenó el reintegro de un funcionario amparado por el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 como lo es mi mandante. 3. – Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE al principio de acceso a la justicia, gratuidad, legítimo derecho de acción y demás normas citadas en esta tutela y como consecuencia de esto se ordene proferir nuevo fallo, revocando las condenas en costas impuestas en caso de que existan. b. Hechos y fundamentos de la vulneración 3.

Los hechos en que fundamentó las pretensiones se pueden sintetizar de la siguiente forma (fol. 7, c.1): 4. La señora Sonia Martín Cabrera nació el 15 de junio de 1959 y cumplió 55 años de edad el 15 de junio de 2014. 5. Laboró en calidad de docente, desde el 1º de septiembre de 1981[1] hasta el 31 de marzo de 2017. 6. Implica lo anterior, según la accionante, que para el 1° de abril de 1994, contaba con 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7.

El 21 de diciembre de 2016, Colpensiones profirió la Resolución n. º GNR 386856, mediante la cual le reconoció a la señora Sonia Martín Cabrera pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio. 8. Manifestó que el 21 de marzo de 2017, mediante la Resolución n.° 286 de la Alcaldía Municipal de Zipaquirá, fue retirada del servicio, toda vez que Colpensiones le había reconocido una pensión de vejez, conforme con el parágrafo 3° del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 9.

En sentir de la accionante, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no podía ser retirada del servicio con base en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque a su situación le es aplicable el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, que establece que la de edad de retiro forzoso son los 65 años. 10. En consecuencia, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Zipaquirá con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución n.° 286 de 21 de marzo de 2017. 11.

El asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, quien, el 25 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 12. La parte demandada formuló recurso de apelación, tramitado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, quien dictó providencia el 29 de enero de 2020 en la que indicó que en el sub judice la accionante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo tanto no le era aplicable la Ley 797 de 2003; no obstante, indicó que esa falencia se subsanó cuando la demandante manifestó voluntariamente ante Colpensiones su deseo de no continuar laborando.

En consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 13. La accionante indicó que en la decisión objeto de tutela se configuró un defecto sustantivo por dos razones: i) porque desconoció el precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, dictada por esta Corporación, dentro del expediente número 2004-6145-01 (2533-07) la cual dijo que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a estar vinculados laboralmente hasta la edad de retiro forzoso y ii) porque no se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que a su situación laboral no le era aplicable lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. 14.

También señaló que el tribunal enjuiciado incurrió en defecto fáctico al tener en cuenta la manifestación que hizo ante Colpensiones relacionada con su deseo de no continuar laborando, porque esa manifestación se efectuó dos (2) meses después de ser retirada del servicio, es decir, cuando el daño ya estaba causado. 15. Alegó la violación directa de la Constitución, porque con la decisión se desconoció lo dispuesto en los artículos 25, 53 y 11 superiores, porque la accionante no podía renunciar a sus derechos adquiridos. 16.

Por último, mencionó las siguientes sentencias en las cuales se ordenó el reintegro a funcionarios que fueron retirados del servicio sin llegar a la edad de retiro forzoso, entre ellas relacionó: i) sentencia 20 de enero de 2011 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda expediente número 250002325000200407982-01 (2323-2007), ii) sentencia de 10 de febrero de 2011 dictada por la Sección Segunda expediente número 25000-23-25-000-2004-05468 (1516-09). c.- Trámite procesal 17.

El 25 de febrero de 2020, este despacho admitió la tutela y ordenó las resp3ctivas notificaciones (fol. 45, C.1). II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 18. Esta Sala es competente para conocer de la tutela formulada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b. -Problema jurídico 19.

La Sala deberá determinar si en el presente caso, en primer lugar, se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela y, en segundo término, establecer si la providencia de 29 de enero de 2020, objeto de la presente acción de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó el demandante. c.- Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 20.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 21.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 22.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 23. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 24. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[4] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 25. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 26.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 27.

Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 28. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto. 29.

Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales que tendría importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, pues está relacionada con la edad de retiro forzoso del servicio público, aspecto que de suyo reviste una genuina importancia constitucional, además se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia controvertida fue proferida el 20 de enero de 2020 y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 19 de febrero de 2020[5];

(iv) la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela. e.- Defecto sustantivo 30. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una rovidencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[6].

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[7]. 31. Es importante señalar que la Corte Constitucional[8] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 32.

La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: “i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[9]Destaca la Sala. f.- Defecto fáctico 33.

El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional[10] reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. 34. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;

(ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. 35. Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. h. Caso concreto. 36.

En el asunto de la referencia, la señora Sonia Martín Cabrera formuló acción de tutela con el propósito que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subección C, con la expedición de la sentencia de 29 de enero de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el nº 25899-33-33-003-2017- 00188-01 adelantado con motivo del retiro de servicio de la accionante. 37.

La accionante indicó que en la decisión objeto de tutela se configuró un defecto sustantivo: i) porque se desconoció el precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, dictada por esta Corporación, la cual señaló que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a estar vinculados laboralmente hasta la edad de retiro forzoso y, ii) porque no se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que a su situación laboral no le era aplicable lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. 38.

También dijo que el tribunal enjuiciado incurrió en defecto fáctico al tener en cuenta la manifestación que hizo ante Colpensiones relacionada con su deseo de no continuar laborando, porque esa manifestación se efectuó dos (2) meses después de ser retirada del servicio, es decir cuando el daño ya estaba causado. 39. Alegó la violación directa de la Constitución porque con la decisión se desconoció lo dispuesto en los artículos 25, 53, 11 superiores.

Para argumentar este cargo adujo que no podía renunciar a sus derechos adquiridos. 40. Por último, mencionó las siguientes sentencias en las cuales se ordenó el reintegro a funcionarios que fueron retirados del servicio sin llegar a la edad de retiro forzoso, entre ellas relacionó las sentencias del: i) 20 de enero de 2011 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda expediente número 2500023250002004007982 (2323-2007), y ii) 10 de febrero de 2011 dictada por la Sección Segunda expediente número 25000-23-25-000- 2004-05468 (1516-09). 41.

Al respecto, se tiene que la señora Sonia Martín Cabrera laboró en el cargo de Auxiliar Administrativa grado 04 de la Secretaría de Educación de Zipaquirá y mediante Resolución n. ° 286 de 21 de marzo de 2017 fue retirada del servicio con fundamento en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la accionante había obtenido pensión de vejez por parte de Colpensiones. 42.

El 2 de junio de 2017 la accionante radicó ante Colpensiones escrito en el que autorizó su inclusión en la nómina de pensionados e indicó su deseo de no continuar laborando. 43. En el año 2017 la señora Sonia Martín Cabrera formuló demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución n. ° 286 de 21 de marzo de 2017 mediante la que fue retirada del servicio porque a sentir de la demandante no le era aplicable el Decreto 797 de 2003 toda vez que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que dispone la posibilidad de continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso. 44.

En primera instancia el asunto le correspondió al Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá quién accedió a las pretensiones de la demanda. 45. Inconforme con lo anterior, la demandada formuló recurso de apelación que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C quién revocó la sentencia de primera de instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 46.

Advierte la Sala que en la sentencia cuestionada el tribunal negó las pretensiones de la demanda y entre sus argumentos indicó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo tanto no le era aplicable la Ley 797 de 2003 y podía continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso; no obstante, indicó que esa falencia se subsanó cuando la señora Sonia Martín Cabrera manifestó ante Colpensiones su deseo de no continuar laborando, conforme lo dispone la Ley 1821 de 2016, que establece que el trabajador puede decidir si continúa trabajando o se retira. 47.

Sobre el particular, es necesario señalar que la accionante indicó que en la decisión objeto de tutela se configuró un defecto sustantivo, porque se desconoció el precedente contenido en la sentencia dictada el 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del expediente con radicado número 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07). 48.

Al respecto, se tiene que la accionante pretende que a su caso se aplique la postura del Consejo de Estado contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la que trató sobre el reintegró de un funcionario desvinculado con fundamento en la Ley 797 de 2003, quién tenía derecho a estar vinculado hasta la edad de retiro de forzoso, toda vez que, era beneficiario del régimen de transición. 49.

En este orden de ideas advierte la Sala que la sentencia dictada el 4 de agosto de 2010 indicó que cuando el funcionario era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tenía la posibilidad de permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso. Al respecto indicó. Así, encontrándose inmerso el actor dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100, el retiro del servicio de éste -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-validamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Significa lo anterior que el derecho consolidado por el señor Alcides Borbón Suescún, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993 acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política.

Destaca la Sala 50. Ahora, en la providencia objeto de censura el juez natural de la causa en el acápite de normatividad y jurisprudencia aplicable abordó lo establecido en la providencia dictada por el Magistrado Eduardo Gómez Aranguren el 4 de agosto de 2010 y, posteriormente, indicó que, de conformidad con la Ley 1821 de 2016, las personas podrán escoger de manera voluntaria si permanecen o no en el cargo.

Al respecto indicó: “Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren, Radicado No. 25000232500020040614501 (2533-07), estimó lo siguiente: (…) En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3° en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (..) (…) En este punto advierte la Sala que la Ley 1821 de 2016, “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas de las personas que desempeñan funciones públicas” en su artículo 1, estableció que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de 70 años, y posteriormente dispuso: Artículo 2°.

La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación, Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

(…) Por tanto, en el presente asunto considera la Sala que si bien en un principio el retiro de servicio desconoció el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, tal falencia fue subsanada en la medida que la demandante avaló tal decisión cuando, previo conocimiento de causa expresó su deseo de no trabajar más y de disfrutar de su pensión, la cual además fue incluida en la nómina desde el mismo día de su desvinculación laboral, ante lo cual es claro que el acto administrativo demandado no generó ningún daño que deba ser resarcido (…)” 51.

En ese orden de ideas, se evidenció que el tribunal en la sentencia objeto de debate abordó lo dispuesto en la providencia de 4 de agosto de 2010 e indicó que al caso de la señora Sonia Martín Cabrera no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; no obstante, como la demandante el 2 de junio de 2017 había manifestado ante Colpensiones su deseo de no continuar laborando la falencia fue subsanada en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016. 52.

En ese sentido, observa la Sala que sí se tuvo en cuenta lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 que refirió el accionante en el escrito de tutela, pero el tribunal no podía dejar de valorar la manifestación de la actora de no continuar laborando, situación que llevó a que se consolidara lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016. 53.

Aunado a lo anterior, la autoridad judicial dejó claro que conforme con las pruebas aportadas al proceso se encontró que la demandante fue incluida en la nómina de pensionados desde el mismo día de su desvinculación laboral por lo que el acto administrativo acusado no causó daño alguno a la demandante. 54. En consecuencia, no es de recibo para la Sala el argumento del accionante relacionado con el desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues para negar las pretensiones de la demanda el tribunal i) estudio lo establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la cual concluyó que al caso de la señora Sonia Martín Cabrera no le era aplicable la Ley 797 de 2003 y, ii) evaluó la manifestación de la voluntad de la actora frente a su deseo de no continuar laborando. 55.

En consecuencia, no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial invocado. 56. Aunado a lo anterior, la accionante también alegó la configuración de un defecto sustantivo en la providencia enjuiciada, porque, en su criterio, no se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de modo que a su situación laboral no le era aplicable lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. 57.

Al respecto, advierte la Sala que el tribunal enjuiciado sí tuvo en cuenta que la actora era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que no le era aplicable la Ley 797 de 2003; sin embargo, indicó que en virtud de la Ley 1821 de 2016 el trabajador puede decidir si continúa laborando o no, y que en el asunto era claro que la demandante expresó su voluntad de no continuar laborando.

Al respecto indicó: En el caso bajo estudio, quedó demostrado que para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial, la demandante tenía más de 35 años de edad, por lo que se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. (…) Ahora, si bien es cierto la accionante como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, podía permanecer laborando hasta su edad de retiro forzoso para mejorar su mesada pensional, también lo es que, en virtud de lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley 1821 de 2016 se trata de una prerrogativa más no de una obligación, por lo que hace parte del libre albedrío del trabajador decidir si hace uso de esa posibilidad o se retira del servicio para disfrutar de la pensión que le fue reconocida.

(…) [E]xiste certeza de que a ella se le informó que con la Ley 1821 de 2016, no resultaba aplicable lo señalado en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por lo que para su retiro del servicio, era necesario que expresara su consentimiento, pese a lo cual informó su deseo de dejar de laborar y de ser incluida en la nómina de pensionados” (Destaca la Sala) 58.

En consecuencia, no queda duda que, contrario a lo dicho por la actora, la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia de 29 de enero de 2020 concluyó que esta sí era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin embargo, decidió acoger la postura de la Ley 1821 de 2016. 59.

Por lo anterior, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, la autoridad judicial sí tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que a su asunto no le era aplicable la Ley 797 de 2003, por lo que no se configuró defecto sustantivo por una presunta indebida aplicación de la norma, como lo indicó la señora Sonia Martín Cabrera. 60.

Ahora, para la actora el tribunal enjuiciado también incurrió en defecto fáctico al tener en cuenta la manifestación que hizo ante Colpensiones relacionada con su deseo de no continuar laborando, porque esa manifestación se efectuó dos (2) meses después de ser retirada del servicio, es decir, cuando el daño ya estaba causado. 61. En esa medida, se encontró que el tribunal enjuiciado en la providencia objeto de censura indicó que la señora Sonia Martín Cabrera fue incluida a la nómina desde el día de su desvinculación laboral, con lo que para la Sala resulta evidente que actualmente se encuentra percibiendo su mesada pensional y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Además, para esa autoridad judicial, con la manifestación de retiro se subsanó la falencia de la administración de atender a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. 62. En esa medida, si bien es cierto que posterior a la expedición del acto de retiro la accionante manifestó su voluntad de retirarse del servicio, lo cierto es que esa situación no vulneró los derechos fundamentales de la interesada, contrario a ello esa expresión de la voluntad de retiro de la demandante subsanó la falencia en que incurrió la administración cuando señaló que a su caso le era aplicable lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. 63.

En consecuencia, el tribunal no incurrió en defecto fáctico puesto que sí tuvo en cuenta que la manifestación de la accionante se produjo posterior al retiro del ente administrativo; sin embargo, concluyó que esa situación no ocasionó ningún tipo de perjuicio para la actora, argumento que no resulta arbitrario, irrazonable o desproporcionado, de cara al análisis que le corresponde al juez de tutela, de modo que no se advierte la configuración de un defecto fáctico, pues se reitera, la prueba presuntamente ignorada sí fue valorada por el juez ordinario, situación diferente es que a partir de su valoración se haya arribado a conclusiones diferentes a las que pretende atribuirle la parte actora. 64.

Por otro lado, la actora adujo la violación directa de la Constitución, porque con la decisión se desconoció lo dispuesto en los artículos 25, 53, 11 de la Carta Política, lo cual fundamentó en que no podía renunciar a sus derechos adquiridos 65. Advierte la Sala que el accionante pretende atribuir la violación directa de la Constitución a una decisión contraria a sus intereses sin que se advierta una carga argumentativa suficiente que permita concluir que con la decisión censurada se vulneraron postulados constitucionales. 66.

En contraste, en la sentencia de 29 de enero de 2020 no se configuró un defecto por violación directa de la Constitución porque la decisión se fundamentó en normas vigentes y con la suficiente carga argumentativa, respetando los mandatos definidos por el legislador Constitucional. Además, como lo señaló la autoridad judicial accionada, la opción prevista en el artículo segundo de la Ley 1821 de 2016, lejos de ser un derecho adquirido o una obligación, como pretende demostrarlo la interesada, constituye una prerrogativa que le otorgó el legislador al empleado que pretenda seguir prestando sus servicios para que pueda decidir libremente si continúa laborando o no, a pesar de haber cumplido la edad dispuesta en la norma ejusdem, de modo que la manifestación libre y voluntaria de la accionante de no seguir en el cargo no constituye una renuncia a los derechos mínimos laborales, sino, por el contrario, la materialización de la voluntad de la empleada de retirarse del servicio. 67.

Por último, la actora mencionó las siguientes sentencias en las cuales se ordenó el reintegro a funcionarios que fueron retirados del servicio sin llegar a la edad de retiro forzoso, entre ellas relacionó las sentencias del: i) 20 de enero de 2011 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda expediente número 250002325000200407982-01 (2323-007), ii) 10 de febrero de 2011 dictada por la Sección Segunda expediente número 25000-23-25-000-2004-05468 (1516-09). 68.

Al respecto, se encontró que los asuntos resueltos en los fallos dictados por esta Corporación el 20 de enero de 2011 y 10 de febrero de 2011 distan del debate sub judice, pues si bien en esas oportunidades se analizó el retiro de un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se concluyó que no era posible el retiro por haber obtenido la pensión, lo cierto es que al momento de dictar dichas decisiones aún no se había proferido la Ley 1821 de 2016, que se aplicó en el caso de la accionante, de modo que las decisiones traídas a colación por la accionante distan del debate aquí propuesto, pues en aquellas no se analizó la circunstancia de que el empleado haya manifestado voluntariamente, con base en la Ley 1821 de 2016, su intención de retirarse del servicio, de ahí que no constituyen precedentes judiciales aplicables a este asunto. 69.

Así las cosas, no es posible acceder al amparo solicitado por el accionante porque la decisión dictada el 29 de enero de 2020 no incurrió en ninguno de los defectos que mencionó el accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR los derechos fundamentales de la señora Sonia Martín Cabrera, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por de la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los siguientes correos electrónicos obrantes en el expediente: - De la parte accionante: notificacionesjudiciales@jcabezasabogados.com - De los terceros con interés: Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá: jadmin03zip@cendoj.ramajudiciakl.gov.co - Del municipio de Zipaquirá: oficinaasesorajuridica@zipaquira- cundinamarca.gov.co; alcaldia@zipaquira-cundinamarca.gov.co.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, por Secretaría se dispondrá la remisión del presente expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA Con todo respeto, expongo los motivos que me llevan a salvar el voto de la decisión adoptada en el caso de la referencia, que resolvió negar la solicitud de amparo formulada por la accionante.

Previo a señalar las razones de mi decisión, estimo necesario poner en contexto la controversia. La presente tutela se instauró en contra de la Sentencia de 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda buscaba que se declarara la nulidad de la Resolución No. 286, proferida por el Municipio de Zipaquirá, mediante la cual, la señora Sonia Martín fue retirada del servicio con fundamento en el parágrafo 3 del artículo 9[11] de la Ley 797 de 2003, a pesar de que no había cumplido la edad de retiro forzoso. La accionante manifestó que en la providencia enjuiciada, se configuraron, entre otros, los defectos sustantivo y fáctico así: Defecto sustantivo porque (a) se desconoció el precedente contenido en la Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en el expediente 25000232500020040614501(2533-07), y (b) al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993[12], no le era aplicable la Ley 797 de 2003[13].

Defecto fáctico porque el tribunal enjuiciado tuvo en cuenta una manifestación realizada por Colpensiones relacionada con su intención de no continuar trabajando, la cual se efectuó 2 meses después de que se produjo su retiro del servicio. En síntesis, la decisión adoptada por la mayoritaria, negó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante pues, a su juicio, no se configuraron los defectos alegados por la accionante, a) porque no desconoció el precedente y, b) en ese orden, el Tribunal no desconoció la calidad de beneficiaria de la transición de la accionante.

Por el contrario, expresamente reconoció la misma, y, en esa medida, no aplicó la Ley 797 de 2003. Adujo que la norma aplicada al caso concreto fue la Ley 1821 de 2016[14] según la cual el trabajador podía decidir si continuaba laborando o no, siendo que ella, optó por no continuar trabajando. Me aparto de la decisión de la mayoría porque: (a) La decisión enjuiciada incurrió en un defecto sustantivo ya que, en la Sentencia de Unificación que se invoca como desconocida, se concluyó que, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se les podía aplicar la causal de retiro prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (reunir requisitos para el reconocimiento de pensión).

La sala mayoritaria indica que no se incurrió en el defecto, en la medida que a la demandante no se le aplicó la Ley 797 de 2003, sino la Ley 1821 de 2016. Me aparto de este argumento, en la medida que la Ley 1821 de 2016, expresamente, remite a la causal de la Ley 797 de 2003, que no resultaba aplicable al caso de la señora Sonia Martín Cabrera, beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993.

Recuérdese entonces, que el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016 que sirvió de fundamento para adoptar la decisión señaló: ARTÍCULO  2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación, Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

(b) La sentencia enjuiciada también incurrió en un defecto fáctico porque el juez natural consideró un hecho acaecido con posterioridad a la expedición del acto, para defender su legalidad. En ese orden, el tribunal accionado estimó que la manifestación de la voluntad de retirarse del servicio de la accionante (2 de junio de 2017) subsanó la “falencia” en que incurrió la administración cuando la retiró del servicio con fundamento en la Ley 797 de 2003 (21 de marzo de 2017).

En mi criterio, esa manifestación surgió con posterioridad a la expedición del acto administrativo, por lo cual ese hecho no puede legitimar la validez de la decisión administrativa cuestionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En los anteriores términos, dejo planteado mi salvamento, respetuosamente, ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El demandante laboró de 1 de diciembre de 1964 hasta el 30 de diciembre de 1977 en el Hospital Eduardo Santos, en el departamento del Cauca desde el 3 de febrero de 1981 hasta el 25 de febrero de 1993 en el Instituto Nacional de Medicina Legal desde el 26 de febrero de 1993 hasta el 30 de octubre de 1997. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.

Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras.   [5] Folio 1 del expediente de tutela. [6] Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. [7] Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [9] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012. [10] Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-041 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] “ARTÍCULO 9o.

(…)

PARÁGRAFO 3 o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” [12] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [13] ¨Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. [14] “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”