IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. (…) En el caso concreto, la Sentencia objeto de reproche constitucional fue proferida el 12 de junio de 2019, notificada electrónicamente el 14 de junio del mismo año y ejecutoriada el 20 de junio siguiente; mientras que la acción de tutela de la referencia fue presentada el 10 de febrero de 2020, esto es, 7 meses y 21 días después de la ejecutoria de dicha providencia. (…) En consecuencia, esta Sala considera que el requisito de inmediatez no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, (1) se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y (2) declarará improcedente el presente amparo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00513-00(AC) Actor: LEONARDO DIFILIPPO DE LEÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por el señor Leonardo Difilippo de León, en nombre propio, contra el Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo de Cesar.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo 1. El señor Leonardo Difilippo de León, en nombre propio, instauró acción de tutela contra las Sentencias de 9 de noviembre de 2018 y 12 de junio de 2019, mediante las cuales, el Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo de Cesar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y móvil, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, junto con los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, por la falta de valoración probatoria en la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Primera: Se me protejan mis derechos fundamentales a LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA, MINIMO VITAL y MOVIL EN RELACION CON EL STATUS SOCIECONOMICO, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y a los PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD y SEGURIDAD JURIDICA, vulnerado por el Juzgado 5º Administrativo de Valledupar-Cesar y el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del medio de control Nulidad y Restablecimiento de derecho seguido por el accionante, Leonardo Difiilippo de León, en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el radicado: 20-001-33-33-005-2016-0322- 00, dentro de los fallos de primera y segunda instancia. Segunda: Como consecuencia a lo anterior, a).

Sírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar-Cesar, de fecha 09 de noviembre de 2018 y el Tribunal Administrativo del Cesar del 12 de junio de 2019, dentro del proceso contencioso administrativo No. 20001-33-33-005-2016-00322-00. b). Consecuentemente sirva ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cesar, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del suscrito LEONARDO DIFILIPPO DE LEON, conforme a las pruebas y a las reglas de apreciación que rigen la materia; en el sentido de incluir como factor salarial para la liquidación de pensión de vejez la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, al encontrarse enlistada como factores que conforman la base de liquidación y haberse realizado por este concepto los aportes respectivos”. 2.

Hechos 3. 1) La Secretaría de Educación del municipio de Valledupar-Cesar, mediante Resolución No. 134 de 31 de marzo de 2014, le reconoció pensión de vejez al señor Leonardo Difilippo de León, según él, aprobada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 4. 2) El 29 de julio de 2016, el actor solicitó reliquidación de su pensión y, la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, a través del oficio SAC-8937 de 26 de mayo de 2015 negó tal petición. 5. 3) Inconforme con la decisión adoptada, el señor Leonardo Difilippo de León, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad del oficio SAC-8937 de 26 de mayo de 2015 que negó la reliquidación pensional y, en consecuencia, se ordenara el reajuste de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, concretamente, las primas de servicio, navidad y antigüedad. 6. 4) El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar-Cesar, el cual, según el demandante, de oficio y dentro de la audiencia inicial celebrada el 14 de junio de 2017, requirió a la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar –Cesar para que certificara los salarios que devengó el señor Leonardo Difilippo de León en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

Así mismo, mediante auto de mejor proveer de 16 de noviembre de 2017, le solicitó a la misma entidad “certificación donde conste la naturaleza legal de la denominada prima de antigüedad de los empleados municipales, indicándose mediante qué acto administrativo fue creada y copia del mismo, y a partir de cuándo empezó a devengar el docente LEONARDO DIFILIPPO DE LEON”. 7. 5) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 9 de noviembre de 2018, el Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar denegó las pretensiones de la demanda, al aplicar la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018[1]. 8. 6) El señor Leonardo Difilippo de León apeló la anterior decisión y, a través de Sentencia de 12 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cesar la confirmó, con fundamento en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019[2], para concluir que no existía prueba sobre la cotización de los emolumentos reclamados. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 9. El señor Leonardo Difilipo de León manifestó que, de un lado, la decisión de primera instancia aplicó la Sentencia de 28 de agosto de 2018 cuando esta no cobijaba a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y, de otro lado, en la Sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cesar, pese a haber escogido el precedente judicial correcto, incurrió en defecto fáctico, al presumir que no se habían efectuado cotizaciones sobre los factores salariales cuya inclusión se reclamaba en la reliquidación pensional. 10.

En virtud de lo anterior, el actor señaló que la razón infundada que fundamentó la negación de sus pretensiones, concretamente la no inclusión de la prima de antigüedad, conllevó a la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna, el debido proceso, la igualdad y el mínimo vital y móvil, sumado al desmejoramiento de su nivel de vida y el de su familia, pues indicó que aquel factor salarial constituía el 30% del valor de su asignación básica mensual. 11.

Agregó que, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandada no propuso, como excepción, la falta de cotización sobre la prima de antigüedad, es decir, no fue objeto del litigio; no obstante, afirmó que el juez ordinario resolvió tal aspecto, es más, decretó prueba de oficio y profirió auto de mejor proveer. 12.

Adujo que la carga de la prueba sobre la realización de aportes le correspondía a la parte demandada, esto es, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que dicha entidad, por ley, era quien tenía la facultad y autorización para hacerlos. 13. Por último, sostuvo que, la prima de antigüedad se encontraba enlistada dentro de los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, que se debían incluir en la base de liquidación de la pensión de vejez y, adicionalmente, sobre aquel, contrario a lo que afirmaron los demandados, sí se efectuaron los respectivos descuentos para aportes en pensión, pues indicó que ello constaba en “una certificación emitida por parte de la secretaria de educación de Valledupar, donde se le hizo un pago del retroactivo de la prima de antigüedad (que anexo)”. 14.

Con fundamento en lo anterior, el demandante invocó como causal especifica defecto fáctico. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la acción de tutela 15. Por Auto de 13 de febrero de 2020[3], este despacho admitió la acción de tutela, tuvo como demandaos al Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial y al Tribunal Administrativo de Cesar y, ordenó vincular al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como tercero con interés. 2.

Intervenciones 16. El Tribunal Administrativo de Cesar, por conducto de su presidente, rindió informe en el que indicó que no avizoraba ningún tipo de arbitrariedad en la decisión enjuiciada que por sí, conllevara a la vulneración de los derechos invocados o a acceder al amparo solicitado, por las siguientes consideraciones: 17. 1) Indicó que las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debían liquidarse con las reglas previstas en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, las cuales, a su vez, establecieron “i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores salariales que conformarían la base de liquidación pensional, (…) y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a ‘los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’”. 18. 2) Sostuvo que, sobre los factores salariales contemplados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, deben hacerse cotizaciones, “situación que en casos como el analizado, necesitaba una prueba al interior del proceso”, de conformidad con la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual, a su juicio, se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba efectiva de cotización sobre los mismos. 19. 3) Finalmente, señaló que sobre los emolumentos que se enunciaron en la demanda ordinaria, no era dable reconocer su procedencia, pues, frente a “la prestación analizada, si bien fue hecha hace varios años coincidió con la visión interpretativa que se tiene de la normatividad aplicable al reconocimiento pensional”, razón por la cual, procedió a confirmar la Sentencia ordinaria que negó las pretensiones de la demanda. 20.

En virtud de lo anterior, solicitó que, en la presente acción de tutela se denegara el amparo constitucional solicitado. 21. Las demás partes guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 1. Competencia 22. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión previa- Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 23. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente a la Sentencia 12 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Cesar, providencia que confirmó, en apelación, la decisión negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00027-01, puesto que, a pesar de que el demandante enjuició igualmente la providencia de 9 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, esta última nunca quedó ejecutoriada[4] al haberse presentado en tiempo el mencionado recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustraerá de su estudio. 3.

Problema jurídico 24. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 25. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse la causal específica de defecto fáctico, al no haber incluido en la reliquidación pensional, con fundamento en la aplicación del precedente del Consejo de Estado [Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019], el factor salarial de prima de antigüedad. 4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[5] 26. En el caso bajo examen, no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez de la acción de tutela, por las razones a que a continuación se exponen: 27. Respecto del aludido requisito, la Corte Constitucional[6], como intérprete autorizada del texto constitucional, ha señalado que aunque no es posible definir un término de caducidad de la acción de la tutela, ésta debía presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, en la medida en que por la naturaleza misma de este medio de defensa judicial su interposición debe atender a la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, pero también al respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. 28.

Con el fin de otorgar un criterio orientador a los operadores judiciales y, de una u otra manera, fijar el alcance de término "razonable y proporcionado" la Corte Constitucional ha desarrollado algunos análisis al respecto. Así, en la Sentencia T-328 de 2010[7], señaló que un plazo razonable, tratándose de tutela contra providencia judicial, podría ser 6 meses, sin embargo, renglón seguido agregó que, en otros eventos, un término de 2 años podía resultar, también, razonable, pues todo dependerá de las particularidades del caso en concreto[8]. 29.

Con todo, no puede perderse de vista que el examen de inmediatez debe ser más riguroso en relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que, con ello, tal como se indicó previamente, quedan comprometidas la seguridad jurídica y la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, en ese medida, la carga argumentativa del demandante para justificar su inactividad debe ser mayor[9]. 30.

Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación, mediante Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10], estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la Sentencia o providencia objeto de reproche constitucional. Sin embargo, agregó que “Naturalmente, se insiste, que en cada caso concreto deberá evaluarse este requisito a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela”. 31.

De lo expuesto, queda claro que no existe un término de caducidad en sede constitucional de tutela, y tanto para la Corte Constitucional como para el Consejo de Estado, la inmediatez debe estudiarse en concreto, siendo un plazo orientador, el término de 6 meses. Sin embargo, esa regla general, que dicho sea de paso, protege el derecho a la igualdad, admite excepciones que en términos generales, dependen de (1) la naturaleza de la controversia que permita establecer la permanencia de la vulneración en el tiempo o (2) de las condiciones del demandante (sujeto de especial protección, aislamiento geográfico, grado de vulnerabilidad, entre otros), siempre y cuando ellos tengan incidencia en la controversia y sirvan de justificación para dar por sentado que la tutela se presentó en un término prudencial. 32.

En el caso concreto, la Sentencia objeto de reproche constitucional fue proferida el 12 de junio de 2019[11], notificada electrónicamente el 14 de junio del mismo año[12] y ejecutoriada el 20 de junio siguiente[13]; mientras que la acción de tutela de la referencia fue presentada el 10 de febrero de 2020[14], esto es, 7 meses y 21 días después de la ejecutoria de dicha providencia. 33.

En ese orden, a priori, puede considerarse que no se presentó la acción dentro del término de los 6 meses[15], señalados como plazo razonable. Adicionalmente, analizado el caso en concreto, se advierte que tampoco se acreditaron supuestos especiales o una razón constitucionalmente válida que permitan aceptar una interposición después de ese plazo, pues, aun cuando el demandante sostuvo (se trascribe[16]): “Que la última actuación surtida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, consistente en la expedición del auto de obedézcase y cúmplase lo resuelto por el tribunal Administrativo del Cesar, es de fecha de 29 de agosto de 2019, encontrándose la presente acción de tutela dentro del término razonable para interponerse, cumpliéndose con el requisito de inmediatez” 34.

Es preciso indicar que el cumplimiento del requisito de inmediatez no puede acreditarse con el argumento esgrimido por el demandante, respecto de la contabilización de los 6 meses a partir de la notificación del Auto de 29 de agosto de 2019, mediante el cual, el Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar ordenó obedecer y cumplir lo dispuesto por el superior, en este caso, el Tribunal Administrativo de Cesar, toda vez que, no se evidencia que dicho auto de trámite sea el generador de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados y, por tal motivo, sea objeto de reproche constitucional, a diferencia de la providencia de 12 de junio de 2019, es por ello que respecto de su notificación e incluso desde su ejecutoria, se llevó a cabo el estudio y la verificación del requisito de inmediatez, frente al cual, entender como satisfecho, constituiría, incluso, una afectación al derecho a la igualdad. 6.

Conclusión 35. En consecuencia, esta Sala considera que el requisito de inmediatez no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, (1) se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y (2) declarará improcedente el presente amparo de tutela. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Leonardo Difilippo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación No. 52001-23- 33-000-2012-00143-01. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de abril de 2019, Radicación No. 68001-23-33-000- 2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. [3] Folio 42 del cuaderno de tutela. [4] Ley 1564 de 2012, Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [5] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [6] Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2007. [7] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Esa postura se mantiene en decisiones como las contenidas en las Sentencias T-1063 de 2012, T-033 de 2015 y T-031 de 2016 de la Corte Constitucional. [9] Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014.

Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Folios 43 a 59 de la copia del expediente ordinario aportado por la parte demandante. [12] Folio 62 de la copia del expediente ordinario aportado por la parte demandante. [13] Folio 65 de la copia del expediente ordinario aportado por la parte demandante. [14] Folio 10. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B;

Sentencia de 31 de julio de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019-03177-00. En esta providencia, al igual que en la presente, la tutela se presentó 7 meses y 10 días después de la notificación del fallo enjuiciado y, en consecuencia, no satisfizo el requisito general de procedencia de inmediatez, lo que conllevó a la declaratoria de improcedencia de la tutela. [16] Folio 6.