IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS - En trámite [L]a Sala (…) analizará si el asunto de la referencia cumple con el requisito general de relevancia constitucional.
(…) Posteriormente, deberá analizarse si el asunto de la referencia cumple con el requisito de subsidiariedad al no haberse concluido el incidente de liquidación de perjuicios. (…) [N]o se evidencia que en el curso del proceso ordinario se le haya impedido a la demandante presentar y solicitar pruebas, controvertir las que allegó su contraparte, no se le impuso una limitación a la publicidad o regularidad de la prueba, tampoco se observa que la Sección Tercera de ésta Corporación haya omitido el decreto y práctica de pruebas de oficio estando obligada a hacerlo, o que haya omitido la evaluación de las pruebas incorporadas al proceso; de manera que ninguna de las razones traídas por la demandante en la acción de tutela supone la violación de alguna de las garantías que componen el debido proceso probatorio.
(…) [S]i la actora no comparte la interpretación que hizo la autoridad demandada en la sentencia controvertida, ello no lo habilitaba a referirse a la misma con un lenguaje despectivo, irrespetuoso y cargado de calificaciones que carecen de todo sustento. Debe resaltarse que dicha estructura de argumentación no se avala por el ordenamiento jurídico y resulta incompatible con el objeto de la acción de tutela, esto es, la protección oportuna y eficaz de los derechos fundamentales.
Visto que el asunto no es relevante constitucionalmente por las razones explicadas, la Sala también advierte que carece de subsidiariedad, tal y como pasa a estudiarse. (…) [L]a forma y en los términos en que fue planteada la solicitud deviene improcedente, en la medida que el proceso de la referencia se encuentra en curso al no haber sido resuelto aún el incidente de liquidación de perjuicios que defina la cuantía del daño que la Sección Tercera concluyó haberle sido ocasionado a la demandante por concepto de lucro cesante, circunstancia que es precisamente la que se debate en esta sede constitucional y que por ello impone reafirmar su improcedencia. (…) [C]omo quiera que no se cumple los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad, no procede el estudio del amparo de los derechos fundamentales invocados por actor, razón por la cual, es menester declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00454-00(AC) Actor: CONSTRUCTORA PALO ALTO Y CIA S EN C. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA La Sala decide la acción de tutela presentada por la sociedad Constructora Palo Alto y Cia. S en C en contra de la sentencia del 12 de julio de 2017 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I. SÍNTESIS DEL CASO 1. La sociedad Constructora Palo Alto y Cia. S en C, actuando a través de su representante legal, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, para lo cual formuló las siguientes peticiones: “9-. SOLICITUD Se le solicita al señor Juez Constitucional que ordene el desarchive del proceso 11001032600 2001 00050-1 (Sic) y se le envíe a la Acción de Tutela la totalidad del expediente.
Estando plenamente probado que la SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL H. CONSEJO DE ESTADO RADICACIÓN: 110010326000200100050-1 al emitir el ARTÍCULO SEGUNDO del fallo del 12 de julio de 2017, incurrió ostensiblemente, manifiesta y flagrante en dos (2) Defectos fácticos, el primero por la no valoración del acervo probatorio, y el SEGUNDO defecto por la valoración defectuosa del material probatorio.
Muy respetuosamente le solicito a la Sala se conceda la Tutela, DEJANDO SIN EFECTO el NUMERAL SEGUNDO del fallo de fecha 12 de Julio de 2017, RADICACIÓN 11001 032600020010050-1 (Sic) emitido por el H. CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA SECCIÓN TERCERA, y como consecuencia de ello, se ordenará a dicha Sala Plena que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente sentencia profiera una nueva decisión en la que se DETERMINE en pesos el DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE CAUSADO A LA CONSTRUCTORA PALO ALTO Y CIA EN C, por el cierre injustificado, sobre la base contable del AVALÚO – EL ESTUDIO, VALORACIÓN DE LA SITUACIÓN ACTUAL Y PROYECCIONES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA LAVADORA DE ARENA Y FABRICA DE AGUA, EL SANTUARIO, que obra a folios 52 al 133 del cuaderno 1, y en el CAPITULO VI, y en los numerales 5, 6 y 7 del CAPÍTULO VII de la demanda.
Que textualmente rezan VI- DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE En razón a la necesidad de demostrar que la resolución 311 del 2001 produce daños y perjuicios inminentes, procedo a sustentar contablemente el daño emergente y el lucro cesante que con la misma se produjo. (Anexos No. 5, 6 y 7) LUCRO CESANTE A RAZÓN DE $ 2.640.080.13 DÍA/CALENDARIO DAÑO EMERGENTE $ 8.587`437.oo VALOR DEL NEGOCIO POR FLUJO DE CAJA LIBRE DESCONTADO (…) Y sobre estos valores tase el LUCRO CESANTE Y EL DAÑO EMERGENTE causado por el cierre ilegal e ilícito ordenado en la Resolución CAR 0311 de 2001, cierre que hasta la fecha sigue vigente”[1] 2.
Como fundamento de la anterior solicitud, la empresa demandante aseguró que el numeral segundo de la sentencia del 12 de julio de 2017 incurrió en defecto fáctico por las razones que pasan a exponerse: Sostuvo que la decisión plasmada en el citado numeral segundo es consecuencia del ocultamiento por parte del entonces Consejero Ponente Danilo Rojas Betancourth de las pruebas denominadas “avalúo – estudio, valoración y proyecciones económicas de la industria lavadora de área y fábrica de agua, el santuario” y el peritazgo ambiental que daban cuenta del monto de los perjuicios que habían sido ocasionados a esa sociedad por la expedición de la Resolución No. 0311 del 27 de febrero de 2001.
Explicó que el trámite de incidente de liquidación de perjuicios es violatorio de la constitución, puesto que aquel versará sobre contabilidad de hace más de dieciocho (18) años, y “documentos contables y realidades físicas que fueran destruidos FÍSICAMENTE por la CAR en una DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL a las instalaciones del predio EL SANTUARIO, en la que se rompieron puertas y candados, en la que, por orden de la CAR se GOLPEÓ BRUTALMENTE A RICARDO VANEGAS SIERRA y en la que ingresaron ILÍCITAMENTE Y DESORDENADAMENTE 100 policías y MÁS DE TREINTA (30) FUNCIONARIOS de la CAR, se rompieron equipos, destruyeron maquinas, se destruyeron papeles contables y pertenencias de la firma Constructora Palo Alto y Cía. S en C.”[2] Aseguró que el ocultamiento de las pruebas que acreditaban el monto de los perjuicios se debió a: “Como los compromisos son para cumplirlos, el H. MAGISTRADO PONENTE DANILO ROJAS BETANCOURTH, lleva a la SALA PLENA un proyecto en el que finalmente ayuda a sus amigos de la CAR y en forma “extra petita” ANULA pruebas debidamente aportadas y que NUNCA FUERON CUESTIONADAS por la demandada CAR y así del sombrero del mago, exime a los funcionarios de la CAR de pagar sus fechorías, en un inevitable proceso de REPETICIÓN”[3] Concluyó que: “El MAGISTRADO PONENTE Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH DILATA POR AÑOS el FALLO en el PROCESO 110010326000200100050-01, para darle tiempo a sus amigos de la CAR para que logren sin pruebas METER a la cárcel a RICARDO VANEGAS SIERRA y su señora INGRID MOLLER BUSTOS padre y madre de los miembros de la sociedad Constructora Palo Alto y Cía. S en C., y así obligar a sus hijos a entregar sus valiosas tierras y los yacimientos mineros existentes dentro de ellas, que hijo no se sentiría aterrado de que su padre y madre fueran llevados a juicio por DELITOS aterradores como INVASIÓN DE ÁREAS PROTEGIDAS, EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y DAÑO EN LOS RECURSOS NATURALES y que la denunciante fuera la poderosa CAR.
Y como la dilación no le da resultados y la falsa jurisprudencia se la deja sin efectos su compañero de SALA el DR. RAMIRO DE JESÚS PASOS GUERRERO, y solo por una tutela interpuesta para que falle, de afán de salida, comete otro PREVARICADO (Sic) y DESAPARECE – OCULTA del escenario procesal las pruebas plenas existentes como es el AVALÚO – ESTUDIO, VALORACIÓN DE LA SITUACIÓN ACTUAL Y PROYECCIONES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA LAVADORA DE ARENA Y FABRICA DE AGUA, EL SANTUARIO AVALÚO – COSTO DE REPOSICIÓN presentado y ACEPTADO por la CAR y por la Consejera Ponente, y el peritazgo PERITAZGO AMBIENTAL (Sic) rendido dentro del Proceso por Peritos del IGAC, que fueran nombrados por la H. Consejera Ponente Dra. MARÍA HELENA GIRLADO, y que fueran los “ojos del Juez” para determinar que todos los elementos físicos de terreno que se usaron en el AVALÚO – EL ESTUDIO, VALORACIÓN DE LA SITUACIÓN ACTUAL Y PROYECCIONES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA LAVADORA DE ARENA Y FABRICA DE AGUA, EL SANTUARIO existían en el terreno, que eran reales e incuestionables.
Y sobre este ostensible, manifiesto y flagrante OCULTAMIENTO DOLOSO, logra inducir falsamente a la SALA PLENA a emitir el ARTÍCULO SEGUNDO del Fallo del 12 de Julio de 2017, en donde se incurrió en dos (2) Defectos fácticos, el primero por la no valoración del acervo probatorio, y el SEGUNDO Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, al pretender OBLIGAR a la firma Constructora Palo Alto y Cía. S en C. a renunciar a estas realidades procesales y producir un NUEVO AVALÚO sobre realidades contables y físicas de terreno que fueron destruidas por la misma CAR.”[4] II.
TRÁMITE DE LA TUTELA 1. La demanda fue admitida por medio de auto calendado el 11 de febrero de 2020, en el cual se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sección Tercera del Consejo de Estado, y comunicar al Director de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, al señor Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5]. 2.
Mediante memorial calendado el 16 de febrero de 2020, el señor Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez su opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Asimismo, informó que la acción de tutela de la referencia cuenta con similares fundamentos de hecho a la petición de amparo promovida por la sociedad demandante en el mes de agosto de 2019, bajo el radicado 11001 03 15 000 2019 03653 00[6]. 3.
A través de memorial del 17 de febrero de 2020, remitido vía correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR), contestó la demanda en los siguientes términos[7]: Afirmó que no son ciertos los argumentos relativos a un presunto ocultamiento del material probatorio por parte del Consejero que sustanció el proceso ordinario, prueba de tal dicho era que tanto las partes como los Magistrados que integran la Sección Tercera de esta Corporación tuvieron acceso total al expediente.
Asimismo, refirió que la petición de amparo no se ajustaba a lo establecido en los artículos 23 y 86 de la Constitución Política al ser irrespetuosa en contra de la autoridad judicial demandada. También explicó que carecía de sustento el planteamiento según el cual había algún tipo de complot entre esa entidad y el entonces Consejero Ponente, a efectos de dilatar el proceso ordinario y lograr “según lo afirma el accionante que encarcelaran al señor Vanegas Sierra”[8] Advirtió que tampoco asiste a la razón el argumento en el que el accionante afirma que hubo algún tipo de vínculo de amistad entre los funcionarios de la CAR y el entonces Magistrado Danilo Rojas Betancourth, con la finalidad de que fuera proferido un fallo beneficioso a favor de esa entidad.
Así las cosas, pidió fuera denegada la presente acción de tutela, sosteniendo que las razones expuestas en la misma no cuentan con algún fundamento fáctico o jurídico. 4. A través de escrito calendado el 17 de febrero de 2020, el Consejero de Estado Alberto Montaña Plata, aclaró que el 30 de enero de 2019 tomó posesión como magistrado de la Subsección “B”, de la Sección Tercera de ésta Corporación, mientras que la sentencia controvertida data del 12 de junio de 2017, es decir, fue proferida por funcionarios diferentes a quienes en la actualidad conforman la citada Subsección “B”.
En tal orden, aseguró estar presto a atender lo que se disponga en el asunto de la referencia[9]. 5. A través de escrito calendado el 18 de febrero de los corrientes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE), manifestó que no emitiría ningún pronunciamiento sobre el presente asunto, bajo el argumento que de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 6 del Decreto Ley 4085 de 2011, la ANDJE en ningún caso tendrá la condición de parte demandada en los procesos que se adelanten contra las demás entidades públicas.
Igualmente, señaló que el artículo 610 del Código General del Proceso, ratificó el carácter facultativo de la participación de esa Agencia en los procesos judiciales promovidos contra las entidades públicas, aclarando que, si bien dicho artículo ordena su notificación, ello no la convierte en parte sustancial de dichos procesos[10]. III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Hechos 1. La demandante señaló que la CAR, a través de Resolución No. 0311 del 27 de febrero de 2001[11], ordenó la suspensión provisional de la actividad de extracción minera que esa sociedad realizaba en un yacimiento de materiales de construcción ubicado el predio denominado “Las Lomitas”, en el municipio La Calera (Cundinamarca). 2.
Inconforme con tal decisión, la sociedad Constructora Palo Alto y Cia S en C impetró acción de nulidad y restablecimiento en contra del mencionado acto administrativo, la cual correspondió por reparto a la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, la que, a través de sentencia del 12 de julio de 2017, declaró la nulidad de la Resolución No. 0311 del 27 de febrero de 2001 y, como medida de restablecimiento, condenó en abstracto a la CAR a pagar a la aquí actora las utilidades netas dejadas de percibir como consecuencia de la medida de suspensión preventiva de la actividad de explotación minera, durante el periodo comprendido entre el 5 de marzo de 2001 y el 16 de julio de 2003.
La parte resolutiva de la mencionada providencia judicial es del siguiente tenor: “FALLA:
PRIMERO: DECLARÁSE la nulidad de la resolución 0311 del 27 de febrero de 2001, proferida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, “Por la cual se ordena la suspensión inmediata de una actividad minera, se establece la improcedencia del desarrollo de una actividad minera y se dictan otras disposiciones.”
SEGUNDO: A manera de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE en abstracto a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca a pagar a favor de la Sociedad Constructora Palo Alto & Cía. S. en C., las utilidades netas dejadas de percibir como consecuencia de la medida de suspensión preventiva de la actividad de explotación minera adelantada con ocasión del título minero y licencia de explotación n.° 16.569 en el predio Las Lomitas, municipio de La Calera-Cundinamarca, desde el 5 de marzo de 2001, hasta el 16 de julio de 2003, para lo cual la parte actora deberá promover un incidente de liquidación de perjuicios dentro del término previsto en la ley, conforme a los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia, ante el despacho del consejero ponente.
TERCERO: DENIÉNGASE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO: SIN COSTAS por no aparecer causadas.
SEXTO: Ejecutoriada esta decisión archívese la actuación.” 3. Manifestó que los días 5 y 6 de octubre de 2017, el tercero interviniente solicitó la aclaración y complementación de la citada providencia, la cual fue denegada por auto de 7 de diciembre de 2017. Por su parte, el 5 de octubre de ese año, la sociedad actora igualmente pidió la aclaración y corrección del numeral segundo de la sentencia enjuiciada, la cual fue resuelta en providencia del 28 de enero de 2019, en el sentido de denegarla con fundamento en que dicha solicitud ya había sido solventada en el mencionado proveído del 7 de diciembre de 2017.
Como consecuencia de lo anterior, la empresa demandante impetró recurso de reposición en contra de la decisión del 28 de enero de 2019 que fue resuelto de manera adversa a sus pretensiones por auto del 24 de julio de ese mismo año. 4. Por tal motivo, la sociedad Constructora Palo Alto y Cia S en C interpuso acción de tutela bajo radicado número 11001 0315 000 2019 03653 00 en contra de la sentencia del 12 de julio de 2017 y los autos del 28 de enero de 2019 y el 24 de julio de ese año, que correspondió en primera instancia a la Sección Primera, la que en fallo del 26 de septiembre de esa anualidad, con ponencia del Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, dejó sin efectos los citados autos, y ordenó a la Sección Tercera proferir una nueva decisión en la que se pronunciara de fondo respecto de la solicitud de aclaración y corrección que elevó la empresa demandante en contra del fallo aquí cuestionado.
Asimismo, declaró improcedente los reparos en contra de la sentencia del 12 de julio de 2017 por incumplir el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que se encontraba pendiente la solicitud de aclaración. 5. En ese orden, la Sala Plena de la Sección Tercera, en cumplimiento del mencionado fallo proferido por ésta Sección, expidió el auto del 7 de noviembre de 2019, por el cual denegó la solicitud de aclaración y corrección elevada por la actora en contra de fallo del 12 de julio de 2017. 3.
Cuestión previa Visto lo anterior y de manera previa a la formulación del problema jurídico, la Sala deberá resolver el reproche formulado por el señor Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez, referente a la eventual ocurrencia del fenómeno de temeridad respecto de la petición de amparo de la referencia con el expediente radicado número 11001 0315 0000 2019 03653 00. 1.
En este punto, es menester señalar que 38 del Decreto 2591 de 1991[12] define la actuación temeraria en los siguientes términos: “Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. En desarrollo del tema la Corte Constitucional ha establecido los lineamientos conforme a los cuales se puede hablar de temeridad y sus consecuencias[13].
Así, por ejemplo, en la sentencia T-1103 de 2005 dijo: “Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar [14][14]: (i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado.
(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) citados elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción.” Así mismo, la Corte ha identificado reglas de interpretación aplicables a estos casos, de conformidad con las cuales se han determinado tres situaciones distintas respecto a la temeridad y sus consecuencias, así: “i) Existencia de la temeridad que da lugar a sanción; ii) Existencia de temeridad pero con exoneración de la sanción al accionante, y por último; iii) Inexistencia de la temeridad.”[15] De los apartes anteriormente reseñados se colige que la labor del juez a la hora de determinar la existencia de la mencionada figura en un caso concreto se dirige a analizar si hay: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii) identidad de pretensiones, (iv) inexistencia de una causa razonable que justifique la reiteración de la acción, y, en el caso en que estas cuatro se cumplan, (v) si se trata de una temeridad que da lugar a sanción o no. En ese orden de ideas, precisará la Sala si la presente acción de amparo es temeraria, veamos: 1.
Identidad de partes Tanto en el escrito de tutela del proceso número 11001 0315 0000 2019 03653 00 como en el presente asunto se evidencia la existencia de las mismas partes: en ambas funge como demandante la sociedad Constructora Palo Alto y Cia. S en C, mientras que, como demandada, la Sección Tercera del Consejo de Estado, y como tercero interesado, el señor Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez. 2.
Identidad de hechos En este punto, advierte la Sala que aunque los citados procesos mencionan como hecho relevante la expedición de la sentencia del 12 de julio de 2017 por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo cierto es que ambas tutelas difieren sobre la importancia que tienen las solicitudes de aclaración que fueron elevadas por la sociedad actora en contra del aludido fallo.
Ello, por cuanto en el proceso con radicado 11001 0315 0000 2019 03653 00 era relevante el hecho que a través de las providencias del 28 de enero de 2019 y del 24 de julio de ese año proferidas por la Sección Tercera no fuera estudiada de fondo la solicitud de aclaración que presentó la empresa demandante en contra de la sentencia enjuiciada; mientras que, por su parte, en el presente asunto los supuestos fácticos destacados versan sobre la sentencia demandada y el auto del 7 de noviembre de 2019, que condenaron en abstracto a la CAR al no acreditarse el monto del lucro cesante que esa entidad debía reconocer a la accionante por la expedición de la Resolución No. 0311 del 27 de febrero de 2001.
Por lo anterior, es claro que las tutelas en cuestión no cuentan con identidad de supuestos facticos. 3. Identidad de causa petendi Al respecto, lo primero que se evidencia es que la presente acción constitucional tiene por objeto que se examine el defecto fáctico en que a juicio de la accionante incurrió el numeral segundo de la sentencia proferida el 12 de julio de 2017 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, al ocultar las pruebas que acreditaban el monto del perjuicio que sufrió esa empresa con ocasión de la suspensión de las actividades mineras que desarrollaba en predio denominado “Las Lomitas”, en el municipio La Calera (Cundinamarca), producto de la expedición de un acto administrativo que fue declarado nulo.
Por su parte, en la petición de amparo con radicado 11001 0315 0000 2019 03653 00, el debate se centró en determinar si los autos del 28 de enero de 2019 y del 24 de julio de ese año, proferidos por la Sección Tercera de ésta Corporación, habían vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la sociedad accionante, al no resolver de fondo la solicitud de aclaración que aquella había formulado respecto de la sentencia del 12 de julio de 2017. 2.
En tal virtud, es claro que no existe temeridad en el presente asunto al tenor de lo previsto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991[16], dado que los hechos y la causa petendi en ambos procesos son distintos, pues como se vio, en el asunto de la referencia la actora pretende se revise la sentencia del 12 de julio de 2017 luego de haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial, y en el segundo caso, el estudio del fondo del asunto se centró en lo concerniente a la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante al no habérsele dado respuesta de fondo a su solicitud de aclaración del citado fallo. 4.
Problema jurídico Visto lo anterior, sea lo primero advertir que la demandante está de acuerdo con la sentencia del 12 de julio de 2017 en lo relacionado con la condena impuesta a la CAR relativa a pagarle por concepto de lucro cesante las utilidades netas que dejó de percibir en el periodo comprendido entre el 5 de marzo de 2001 y el 16 de julio de 2003, como consecuencia de la suspensión de las actividades de explotación minera que aquella adelantaba en el predio “Las Lomitas.
No obstante, reprocha que la citada condena fuera impuesta en abstracto, dado que, a su juicio el entonces Magistrado Ponente ocultó dolosamente las pruebas que acreditaban el daño que le fue ocasionado por la expedición Resolución No. 0311 del 27 de febrero de 2001 habían sido acreditados en la oportunidad procesal correspondiente en el expediente ordinario por: (i) el estudio técnico denominado “avalúo – estudio, valoración y proyecciones económicas de la industria lavadora de área y fábrica de agua, el santuario” y (ii) el dictamen que fue practicado en el curso de la demanda ordinaria por funcionarios del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Así las cosas, el primer punto que la Sala determinará es si está probado en el expediente que, como lo afirma el accionante, el Magistrado Ponente de la sentencia controvertida “ocultó” las pruebas que acreditaban la cuantía del lucro cesante que debía reconocerse a la sociedad demandante, y dependiendo de lo que allí se decida, se analizará si el asunto de la referencia cumple con el requisito general de relevancia constitucional.
Posteriormente, deberá analizarse si el asunto de la referencia cumple con el requisito de subsidiariedad al no haberse concluido el incidente de liquidación de perjuicios. En tal virtud, la Sala procederá a abordar los cargos en el orden planteado. 5. De la relevancia constitucional 3.5.1. La Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales.
En ese sentido, se indicó en la sentencia C-590 de 2005: “Que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.”[17] (Subrayas de la Sala).
De lo anterior se colige que al juez constitucional únicamente le está permitido estudiar cuestiones que cuenten con una clara importancia constitucional; ello, con el fin de impedir que éste se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones, lo que desbordaría el ámbito de aplicación de la acción de tutela. Así las cosas, al analizar la procedencia, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes.
Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido[18]: “Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes.” (Subrayas de la Sala).
Por ende, la relevancia constitucional tiene como finalidad: (i) proteger el principio de autonomía judicial, y (ii) que el juez constitucional no se inmiscuya en materias propias de otras jurisdicciones; en ese sentido, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado[19]: “La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”[20]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios[21].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[22].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” (Subrayas de la Sala). De lo dicho se deduce que, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez lo primero que debe advertir en la demanda es que el interesado invoque derechos de orden constitucional y que, adicionalmente, explique las razones por las cuales los entiende transgredidos.
En tal virtud, si el derecho invocado no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.
Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.
En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”[23].
Esto significa que el núcleo esencial de un derecho fundamental es el contenido intocable que determina su posible vulneración; por ende, si éste es afectado, se estará ante su violación; para ello, la Corte Constitucional ha establecido los criterios para determinar su contenido, al señalar[24]: “Los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable”.
Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, la Sala destaca: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo. 3.5.2.
En tal orden, sea lo primero advertir que si bien el demandante señala que el entonces Magistrado Danilo Rojas Betancourt ocultó de forma dolosa las pruebas que cuantificaban el daño que le fue causado por la expedición de la Resolución No. 0311 del 27 de febrero de 2001, lo cierto es que junto con la petición de amparo no fue allegado ningún medio probatorio que corroborara tales dichos, pese a que era una carga que le asistía, máxime si sobre los mismos construyó sus análisis de protección constitucional.
Nótese que de haber sido acreditado que la conducta del Magistrado Sustanciador fue la invocada por el aquí demandante, resultaría evidente que la solicitud de tutela que se examina en esta sede es relevante desde el punto de vista constitucional. No obstante, es pertinente resaltar que lo único que se desprende del libelo introductorio son afirmaciones infundadas que descalifican la actuación de un funcionario judicial, sin siquiera reparar en probanzas sumarias de reproches del talante que se enrostra. 3.5.3.
Ahora bien, de la revisión del expediente lo que se observa es que la Sección Tercera sí tuvo en cuenta las pruebas que echa de menos el demandante en la petición de amparo, esto es, el estudio denominado “avalúo – estudio, valoración y proyecciones económicas de la industria lavadora de área y fábrica de agua, el santuario” y la prueba técnica realizada por funcionarios del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Sin embargo, señaló que tales elementos probatorios no eran idóneos para determinar cuál era el monto exacto de pérdida de ingresos que había sufrido la demandante en razón de la suspensión de la actividad minera que desarrollaba, puesto que sus objetos eran respectivamente (i) “generar ajustes contables para la Constructora Palo Alto y Cia. S en C”, y (ii) verificar el cumplimiento del plan de manejo ambiental.
Por ende, la autoridad demandada determinó que era necesario iniciar un incidente de liquidación para tasar el aludido daño, como quiera que en el plenario no existía un estudio técnico que definiera con certeza cuál era la cuantía de la utilidad neta dejada de percibir por la Constructora Palo Alto y Cia. S en C., entre el periodo comprendido entre el 5 de marzo de 2001 y el 16 de julio de 2003, por lo que era necesario realizar una proyección del estado de resultados y de las cuentas de balance correlativas de la sociedad actora, incluyendo dentro del mismo los gastos estimados para el cumplimiento de las obligaciones y cargas medioambientales.
En efecto, en la sentencia enjuiciada al respecto de la necesidad de imponer una condena en abstracto a la CAR, se dijo: “15.5. No obstante, se reconocerá el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, solicitado por el actor (párr. 1.), el cual se liquidará, en principio[25], desde el 5 de marzo de 2001, fecha de la notificación de la resolución 311 de 2001, hasta el 16 de julio de 2003, fecha de ejecutoria de la acción popular emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de fecha 8 de mayo de 2003[26], en la que el Consejo de Estado constató el estado de deterioro ambiental en el área de explotación del contrato de concesión 16.569 y ordenó a la sociedad constructora Palo Alto proceder con las actividades necesarias para dar cabal cumplimiento al Plan de Manejo y Restauración Ambiental ordenado por la resolución 0421 de 17 de marzo de 1997 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. 15.6.
Si bien está probado que el actor sufrió la pérdida de ingresos por la suspensión de la actividad de explotación minera que desarrollaba con ocasión de la notificación de la resolución 311 de 2001, no quedó probado el monto de dicho perjuicio, por lo cual la Sala ordenará la condena en abstracto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984 –modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998-[27], para lo cual el demandante deberá promover un incidente de liquidación de perjuicios ante este despacho, dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a fin de que se determine el monto a reconocer a su favor por los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante ocasionados con la inejecución de las labores de explotación de materiales de construcción en el predio Las Lomitas, municipio de La Calera. 15.7.
Se ordenará en el curso del incidente de liquidación de perjuicios un dictamen pericial que tendrá por objeto conceptuar sobre la cuantía de la utilidad neta dejada de percibir en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2001, fecha de la notificación de la Resolución 311 de 2001, y el 16 de julio de 2003, fecha de la ejecutoria de la sentencia de la acción popular, valor que se determinará con base en una proyección del estado de resultados y de las cuentas de balance correlativas, incluyendo la cuantía de los gastos estimados para el cumplimiento de las obligaciones y cargas medioambientales. 15.8.
Teniendo en cuenta la naturaleza de la prueba y de su contradicción, para este caso se dispone que uno de los peritos sea un contador público titulado y dos más sean profesionales de la Agencia Nacional de Minería, cada uno con una especialidad afín y complementarias entre sí, como la de geólogo, ingeniero geólogo o de minas, o la que esa entidad determine, y que deberán acreditar experiencia profesional en materia de costeo de planes de manejo ambiental y/o cuantificación de cargas medioambientales. 15.9.
La contabilidad de la sociedad demandante debe ser fuente de la prueba en el incidente, y para el efecto, el actor deberá aportar todos los documentos contables necesarios para tal fin. 15.10. La liquidación de la condena deberá apoyarse en un dictamen de peritos fundado en la contabilidad de la sociedad demandante, sobre el cual versará la contradicción en el incidente de liquidación. Se toma la decisión de señalar la contabilidad de la demandante como fuente de la prueba idónea para liquidar la condena, con apoyo en el artículo 61 del Código de Comercio[28] y, teniendo en cuenta lo siguiente; i) la parte demandante es una persona jurídica, en este caso una sociedad comercial, obligada a llevar, a conservar y, en su caso a reconstruir los libros de contabilidad, los libros de comercio y su correspondencia, con arreglo al Código de Comercio[29] y a las normas de contabilidad contenidas en el Decreto 2649 de 1993 y las modificaciones vigentes para la época de los hechos; ii) la información contable representa fielmente los hechos económicos en cuanto se elabore con arreglo a las normas de contabilidad[30] y iii) el incidente de liquidación de la condena no reabre el debate probatorio del litigio respectivo, ni puede ser escenario de la introducción de nuevos hechos y argumentos no debatidos en el proceso.”[31] (Subrayas de la Sala) Por su parte, en el auto del 7 de noviembre de 2019 se indicó: “20.
En relación con la solicitud de eliminar la orden de practicar un informe pericial que permita calcular las utilidades netas percibidas por el actor y así poder estimar el lucro cesante en su favor; y en su lugar, aplicar los valores contenidos en el informe pericial emitido por un experto de la Lonja Colombiana de Finca Raíz y Avaluadores[32] y aquel que fuere decretado por el despacho de la consejera María Elena Giraldo y emitido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi- IGAC;[33] la misma deberá ser denegada, porque la petición presentada no señala la existencia de conceptos ambiguos o frases confusas, que ofrezcan motivos de duda, condición para acceder a la misma. 21.
Ahora bien, en relación con los informes a que hace referencia la solicitud, estos no tienen el mismo objeto del informe pericial ordenado para el incidente de liquidación de perjuicios, porque unos y otros acreditaban hechos distintos. 22. De un lado, el informe rendido en el curso del proceso por dos profesionales del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, fue decretado con la intención de verificar si el plan de manejo y restauración ambiental se ejecutaba correctamente.
Se lee en el mismo: “el objeto del presente peritazgo es constatar si los elementos cartográficos, geográficos, físicos, edáficos, bióticos e hídricos que se encuentran en el ortofotoplano que nos fue entregado, son una realidad y se encuentran en el terreno, y cómo afectan directa o indirectamente, favorable o desfavorablemente al medio ambiente[34]”. 23.
De otro lado, el informe realizado por la sociedad “Avalúos Rurales y Urbanos” a solicitud de la sociedad Palo Alto, titulado “Avalúo de la industria lavadora de arena y fabricación de agua El Santuario, zona vereda Aurora Alta, municipio La Calera”, de fecha diciembre de 2000, tuvo como objeto “generar ajustes contables para la Constructora Palo alto y Cia”.
También se lee en ese documento: “4.-Objeto del avalúo: Surge a petición de la Constructora Palo Alto y Cia S en C., cuyo domicilio es la ciudad de Bogotá, en referencia a una actividad productiva compuesta por dos unidades: Por un lado, un bosque del cual la compañía contratante adquirió la posesión y por otro, la industria lavadora y comercializadora de arena, en el interior del predio El Santuario, debidamente aprobado por los contratos de concesión n.° 16.569 y 16.715 del Ministerio de Minas y Energía[35]”. 24.
Así las cosas, es evidente que cada dictamen estaba encaminado a demostrar hechos distintos; pues, el primero buscaba verificar el cumplimiento del plan de manejo; y el segundo, “generar ajustes contables para la Constructora Palo Alto y Cía.”; mientras que el ordenado en la sentencia busca determinar el monto exacto de pérdida de ingresos sufrido por el demandante como consecuencia de la suspensión de la actividad de explotación minera. 25.
En relación con las afirmaciones sobre la intención de la Sala Plena de la Sección Tercera de favorecer a la CAR con una prueba que esa entidad dejó de practicar en un proceso sancionatorio relacionado con el mismo contrato de concesión 16.569, se observa que dicha manifestación no contiene una petición de aclaración relacionada con algún aspecto de la providencia, sino que se trata de una afirmación del apoderado que carece de cualquier fundamento.” (Subrayas de la Sala).
Por lo anterior, es claro que las sindicaciones acerca de la supuesta forma dolosa de encubrimiento del material probatorio en el punto del restablecimiento del derecho que obraba en el expediente ordinario carecen por completo de sustento, en tanto las pruebas antes mencionadas fueron valoradas por la autoridad judicial demandada, que como se vio, encontró que no eran idóneas para determinar el lucro cesante que ocasionó la expedición de la Resolución No. 0311 del 27 de febrero de 2001.
En tal virtud, encuentra la Sala que, atendiendo los requisitos que han sido fijados de forma pacífica por la Corte Constitucional y esta Corporación, el demandante tiene la carga de sustentar con suficiencia los motivos por los cuales estima que la providencia atacada vulneró sus derechos fundamentales, lo que implica que debe detallar las razones por las cuales considera que las pruebas que dice que fueron desconocidas hubiesen llevado a una conclusión distinta a la adoptada.
No obstante, las afirmaciones traídas en el libelo demandatorio son simples especulaciones e incluso imputaciones sin ningún tipo de respaldo, por lo que aquellas no pueden ser tenidas como una amenaza al núcleo del derecho fundamental al debido proceso. Ello es así, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional[36] ha determinado que el núcleo esencial del debido proceso está integrado por las siguientes garantías: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha identificado un “debido proceso probatorio”, como consecuencia del impacto que genera el decreto, práctica y valoración de la prueba en los derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C - 163 de 2019 sostuvo que el debido proceso implica que las partes tienen derecho a: “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;
(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.”[37] En ese contexto, de la lectura de los argumentos traídos en la acción de tutela de la referencia, no se evidencia alguna amenaza o afectación del núcleo esencial del derecho al debido proceso de la sociedad demandante, como quiera que (i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitó ante el juez competente (Sección Tercera del Consejo de Estado al ser un proceso de naturaleza minera, de conformidad con lo normado en el Decreto 01 de 1984 y el Reglamento del Consejo de Estado, Acuerdo 58 de 1999), (ii) se surtieron todas las etapas previstas en la Ley para el trámite del proceso ordinario, (iii) se garantizó el derecho de contradicción y publicidad de las actuaciones adelantadas y, finalmente (iv) las providencias proferidas en curso del proceso se fundamentaron en derecho.
Además, de la revisión del expediente remitido en calidad de préstamo, no se evidencia que en el curso del proceso ordinario se le haya impedido a la demandante presentar y solicitar pruebas, controvertir las que allegó su contraparte, no se le impuso una limitación a la publicidad o regularidad de la prueba, tampoco se observa que la Sección Tercera de ésta Corporación haya omitido el decreto y práctica de pruebas de oficio estando obligada a hacerlo, o que haya omitido la evaluación de las pruebas incorporadas al proceso; de manera que ninguna de las razones traídas por la demandante en la acción de tutela supone la violación de alguna de las garantías que componen el debido proceso probatorio. 3.5.4.
Finalmente, la Sala cuestiona a la demandante por la forma en que fue impetrada la petición de amparo de la referencia, en razón a que los escritos presentados en el transcurso de un proceso deben ser respetuosos hacia el Juez y las partes, conforme a lo establecido en el numeral 4º del artículo 78 del CGP: “Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados.
Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 4. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la justicia.” En tal virtud, si la actora no comparte la interpretación que hizo la autoridad demandada en la sentencia controvertida, ello no lo habilitaba a referirse a la misma con un lenguaje despectivo, irrespetuoso y cargado de calificaciones que carecen de todo sustento.
Debe resaltarse que dicha estructura de argumentación no se avala por el ordenamiento jurídico y resulta incompatible con el objeto de la acción de tutela, esto es, la protección oportuna y eficaz de los derechos fundamentales. Visto que el asunto no es relevante constitucionalmente por las razones explicadas, la Sala también advierte que carece de subsidiariedad, tal y como pasa a estudiarse. 3.6.
Subsidiariedad También ha definido la jurisprudencia constitucional que es necesario agotar, a efectos de que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, todos los medios –ordinarios y extraordinarios, de defensa al alcance de la persona afectada, salvo que el mecanismo no resulte idóneo o se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con esto, no puede acudirse a la acción de tutela como un mecanismo de protección alterno, puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado, agotando las competencias del respectivo juez natural. En este sentido, precisó la Corte Constitucional en sentencia T-504 de 2000, referenciada en el fallo C-590 de 2005: “La acción de tutela entonces es subsidiaria, procede sólo cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios, que tienen preferencia. Cuando el juez incurre en una vía de hecho, es posible corregir el error mediante los recursos establecidos dentro del proceso, la reposición, la apelación y el extraordinario de casación, reservándose la tutela para un momento posterior, cuando se han agotado los medios de defensa ordinarios, conservándose así su carácter residual.
No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio, sobre todo tratándose de una interpretación judicial que en sí misma es una facultad del juez de conocimiento, y por consiguiente debe ser definido dentro de las instancias y las jerarquías establecidas dentro de la jurisdicción ordinaria. -Tampoco puede aceptar la Sala el argumento mediante el cual el apoderado de la actora afirma que el recurso extraordinario de casación no es el mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados por la reconocida mora judicial de la Corte Suprema de Justicia para tomar sus decisiones, considerando que la decisión que se tomase sería tardía e inútil respecto del perjuicio eventualmente causado de producirse la efectiva captura que se pretende evitar con la suspensión de la orden.
Es cierto que el trámite de la acción de tutela es más rápido que el de los recursos interpuestos ante otras jurisdicciones, pero si este fuera un criterio para la procedibilidad de esta acción, todos los procesos terminarían tramitándose por esa vía, desconociendo su finalidad de mecanismo subsidiario y residual, siendo por el contrario el agotamiento de los recursos ordinarios un requisito indispensable para poder acudir a la tutela.” Tal pronunciamiento fue recogido en sentencia de unificación SU-695 de 2015, en la que se reiteró que el fundamento de este presupuesto es prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta al juez natural, de tal forma que no se suplanten de manera fraudulenta las competencias propias de cada juicio y, además, que los ciudadanos cumplan con la carga mínima de diligencia en la defensa de sus intereses agotando los medios de defensa con los que cuente; veamos: “La subsidiariedad como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 1.
Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación[38], la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política que consagra la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.”[39] De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. 2.
Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso[40] y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.[41] 3.
Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso. Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013[42] estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso.
Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[43].
Aun cuando el accionante disponga de otro medio de defensa judicial, la tutela puede ser ejercida como mecanismo transitorio siempre y cuando se utilice para evitar la causación de un perjuicio irremediable. Al respecto, en la sentencia SU-394 de 2016, se precisó: “14.3. Con todo, ha dicho la Corte que “la sola existencia de otro mecanismo judicial [de defensa] no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción”[44].
El medio previsto debe ser idóneo, es decir, válido y conducente para producir el efecto garante de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Además, debe ser eficaz, lo que implica que debe llevar realmente a la protección oportuna del derecho que se estima vulnerado. 14.5. En el caso de la tutela contra sentencias judiciales, el requisito de subsidiariedad puede ser reivindicado en dos momentos diversos: el primero, cuando el trámite procesal ha concluido, caso en el cual debe verificarse el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios previstos por el ordenamiento para cuestionar las decisiones impugnadas, y, eventualmente, evaluar si la tutela está siendo utilizada o no para revivir oportunidades procesales vencidas[45]. 14.6.
Un segundo momento ocurre cuando el proceso judicial se encuentra en curso. En esta última circunstancia, la tutela en principio no procede, teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, el amparo constitucional no puede operar como un mecanismo paralelo a la protección judicial ordinaria. 15. Sin embargo, la tutela puede ser eventualmente procedente en aquellos casos en que se dé la existencia efectiva de un perjuicio irremediable y se requiera evitar que se consolide dentro de un proceso, la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 16.
En tales circunstancias, esta Corporación ha señalado que la protección constitucional se debe dar de forma transitoria, acogiendo las siguientes consideraciones: “…el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela.
En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio en forma definitiva”[46]. 17. La exigencia del perjuicio irremediable para la procedencia de la tutela en tales casos, se deriva normativamente del tercer inciso del artículo 86 superior que dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” y del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que también prevé que la tutela no procederá “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 18.
En esta última hipótesis, esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega.
En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas”[47] subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado.
(iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. 19. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado.
Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”[48][…].” Sobre el punto, es clara la línea jurisprudencial al establecer que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales debe diferenciarse en dos escenarios: el primero, cuando el proceso se encuentra en curso; y el segundo, cuando éste ha culminado.
La hipótesis inicial supone que en el proceso respecto del cual se solicite la protección ius fundamental, no se haya proferido una decisión que defina la situación jurídica en litigio. Al respecto, la regla es que no es viable, salvo que se haya alegado la existencia de un perjuicio irremediable, contando con las características propias de esta figura, cuales son, que sea cierto e inminente, grave e impostergable.
El segundo aspecto se traduce en un proceso en donde existe decisión judicial en firme y frente al cual se han ejercido los mecanismos de defensa judicial procedentes de manera previa a acudir al juez constitucional, pues la acción del artículo 86 Superior no se erigió como un mecanismo paralelo al de las otras jurisdicciones, sino subsidiario de éstos.
Siendo ello así, es menester ahora definir cuáles son los medios de defensa judiciales a los que alude la jurisprudencia. En efecto, todos los pronunciamientos de la Corte Constitucional se han referido a que son los ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios se encuentran establecidos en el Capítulo XII del Título V de la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; estos son, el recurso de reposición, apelación, queja y súplica; los extraordinarios, por su parte, están regulados en el Título VI ibídem, y corresponden al extraordinario de revisión, el de unificación de jurisprudencia, en lo que toca a la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa y el especial de revisión en los asuntos que se pretenda la pérdida de investidura de congresista. 3.6.1.
En ese orden de ideas, es claro para la Sala que en la forma y en los términos en que fue planteada la solicitud deviene improcedente, en la medida que el proceso de la referencia se encuentra en curso al no haber sido resuelto aún el incidente de liquidación de perjuicios que defina la cuantía del daño que la Sección Tercera concluyó haberle sido ocasionado a la demandante por concepto de lucro cesante, circunstancia que es precisamente la que se debate en esta sede constitucional y que por ello impone reafirmar su improcedencia. Ahora bien, aunque el máximo órgano constitucional ha señalado de manera reiterada que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento, también ha indicado como se vio que, excepcionalmente, procede esta acción constitucional siempre que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial y que se pretenda evitar un perjuicio irremediable[49].
En ese orden, tampoco se evidencia que el demandante hubiere alegado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional estudiar el defecto planteado en contra de la sentencia enjuiciada, pues, por el contrario, toda su argumentación estuvo dirigida a realizar imputaciones en contra del Magistrado Sustanciador sin que para el efecto allegara ningún elemento que permitiera concebir la existencia del perjuicio irremediable requerido para abordar el análisis de la demanda aún cuando el proceso judicial cuestionado estuviere en curso.
Ante tal panorama y como quiera que no se cumple los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiaredad, no procede el estudio del amparo de los derechos fundamentales invocados por actor, razón por la cual, es menester declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la sociedad Constructora Palo Alto y Cia. S en C por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO. De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 12 de marzo de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folios 48 y 49 del expediente. [2] Visible a folio 12 del expediente. [3] Visible a folio 16 del expediente. [4] Visible a folio 19 del expediente. [5] Visible a folio 103 V del expediente. [6] Visible a folio 114 del expediente. [7] Visible a folio 116 del expediente. [8] Visible a folio 123 del expediente. [9] Visible a folio 126 a 130 del expediente. [10] Folio 25 a 31 del expediente. [11] “Por la cual se ordena la suspensión inmediata de la actividad minera, se establece la improcedencia del desarrollo de una actividad minera y se dictan otras disposiciones”. [12] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [13] Al respecto ver sentencias C-155a de 1993, T-1103 del 2005, T-1022 del 2010 y T-310 del 2008. [14] [14]Ver Sentencia T- 184 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [15] Sentencia T-1022 del 2006 [16] “Articulo 38.
Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.
En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” [17] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño [18] Corte Constitucional, Sentencia SU172 de 2015, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [21] Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [22] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [23] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. [24] Ibídem. [25] Los días 14 de marzo y 16 de abril de 2001, la Inspección Municipal de Policía de La Calera realizó una inspección en el predio Las Lomitas, con el fin de verificar el cumplimiento por parte de la sociedad Constructora Palo Alto de la orden de suspensión contenida en la resolución 311 de 2001 de la CAR, y señaló en las actas correspondientes que la actividad de extracción de materiales de construcción se encontraba suspendida y que fueron levantados del sitio los campamentos y maquinaria que allí operaba, y que fue cercado el acceso a la mina (f. 1043 y ss. c.2 exp. 2885).
En todo caso, la Sala verificará en el curso del incidente de liquidación de perjuicios, si el actor reportó actividad de extracción minera alguna a la autoridad ambiental, desde la notificación de la resolución 311 de 2001 hasta la fecha de dichas diligencias o incluso en fechas posteriores a las mismas, según lo que registren los Programas de trabajos e inversiones de explotación-PTI, que deberá pedir el despacho ante la autoridad ambiental competente.
De evidenciarse la continuación de la actividad extractiva, el lucro cesante se liquidará desde que la misma cesó. [26] De conformidad con la información hallada en el Sistema Siglo XXI, mediante auto fijado en estado el día martes 15 de julio de 2003, el ponente de la acción popular aclaró los numerales segundo y tercero de la sentencia, el cual quedó en firme el día siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del CPC.
Consulta pública en http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ [27] “Artículo 172. Condenas en abstracto. <Subrogado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil. // Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”. [28] Artículo 61 C.Co. Excepciones al Derecho de Reserva. [29] Artículo 19, 39, 44 y 48 a 60 del C.Co. [30] Artículo 4 del Decreto 2649 de 1993, principio que se completa con la exigencia de la debida revelación de manera material o esencial de los hechos económicos, actualmente expresado en el artículo 3 de la Ley 1314 de 2009 a cuyo tenor: “Parágrafo.
Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente con su forma legal”. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 2017. Proceso radicado número 11001 0326 000 2001 00050 01. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. [32] Folios 52-153 del Cuaderno No. 1 [33] Folios 1003-1061 del Cuaderno No. 2. [34] Folios 1003 a 1062 del Cuaderno No. 2. [35] Folios 53-106 Cuaderno No. 1. [36] Corte Constitucional.
Sentencia T-248 de 2018. [37] Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [38] Sentencias T-335 de 2007; T-764 de 2007; T-266 de 2008 y T-655 de 2009, entre otras. [39] En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 del 1 de agosto de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1198 del 15 de noviembre de 2001.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1157 del 1 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-321 del 21 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [40] Sentencia T-384 del 30 de julio de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [41] Sentencia T-301 de 2009. [42] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [43]Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T- 256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T- 612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T- 116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras. [44] Entre otras sentencias SU-961 de 1999, T-972 de 2005, T-068 de 2006 y T-580 de 2006. [45] Sentencia T-086 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [46] Sentencia T-235 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [47] Sentencia T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería. [48] Sentencia T-290 de 2005.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [49] Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015.