11001-03-15-000-2019-04465-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ La parte actora alude a la existencia de un “defecto fáctico por indebida aplicación del precedente jurisprudencial” y a un “desconocimiento del precedente”; los cuales sustenta en que tenía derecho al régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, arguyendo que las normas apropiadas para liquidar su pensión eran las anteriores a dicha ley, esto es, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 6 de 1945 y por ello no había lugar a la aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Corporación el 28 de agosto de 2018.

(…) [L]a Sala advierte que la providencia analizó cuál era el régimen pensional aplicable a la situación del demandante para concluir que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de modo que, estudió lo pedido en la demanda a luz de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado; en consecuencia, el defecto sustantivo no está configurado, sin que corresponda al juez constitucional entrar a cuestionar lo decidido como si se tratase del juez natural de la causa.

(…) [Respecto al desconocimiento del precedente] [L]a parte actora manifiesta que la providencia censurada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que fijó una reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición pensional, la cual considera no era predicable para su caso; sin embargo, en la sentencia del 21 de agosto de 2019, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) lo allí analizado coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de quienes se encuentren en el régimen de transición, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello.

Adicionalmente el accionante señaló que el Tribunal accionado desconoció lo previsto en la sentencia de unificación CE – SUJ – SII – 010 – 2018 – SUJ – 010 – S2, providencia que no es constitutiva de precedente para el caso, si se tiene en cuenta que en dicho evento la situación fáctica estaba referida a la madre de un soldado regular fallecido en simple actividad quien pretendía el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.

(…) [Referente al defecto fáctico], la parte actora aduce que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por cuanto “(…) el [accionante], para el 29 de enero de 1985, ya contaba con 15 años de servicio, esto es, antes de la entrada en vigor de la ley 33 de 1985 y haciéndose beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 1, parágrafo 2 de la misma, por ende, las decisiones censuradas están jurídicamente fundamentadas en un flagrante error de DISMILITUD (sic) FÁCTICA que hace ilegitimo la aplicación de la norma jurisprudencial que pretende hacerle aplicable un régimen de transición ajeno al correspondiente (…)”.(…) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ha incurrido en los defectos alegados pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04465-01(AC) Actor: BERNARDO BONILLA PARRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 7 de noviembre de 2019 proferido por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación que negó el amparo solicitado. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor Bernardo Bonilla Parra, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.-Se tutelen los derechos fundamentales del debido proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable, los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebido aplicación de un precedente jurisprudencial, desconocimiento de otro precedente aplicable al caso, y violación directa de la constitución. 2.- Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 21 de agosto de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección 2o Subsección “C”. 3.- Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente la liquidación de la pensión de vejez con el monto, la edad y el tiempo de servicio, en los términos previstos en el artículo 1o paragrafo 2o de la ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad del requerimiento fundamental para ser beneficiario del régimen de transición de la ley citada, esto es con la aplicación de los requisitos pensionales previstos en el decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y el decreto 1045 de 1978 […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que trabajó como servidor público desde el 25 de agosto de 1966 hasta el 30 de diciembre de 2000, por lo que “(…) para antes de la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 ya había cumplido más de 15 años de servicio prestados al [E]stado, los cuales se cumplieron el 25 de agosto de 1981, haciéndose beneficiario del régimen de transición previsto en la normatividad mencionada (Art 1o parágrafo 2 o de la ley 33 de 1985) (…)”[2].

Expuso que no hace parte de un régimen especial de modo que las normas aplicables para liquidar su pensión son las anteriores a la Ley 33 de 1985, esto es, el Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968[3], el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969[4], el Decreto 1045 del 7 de junio de 1978[5] y la Ley 6 del 19 de febrero de 1945[6]. Indicó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, mediante las Resolución nro.

RDP 11720 del 9 de abril de 2014 y nro. RDP 015408 del 16 de mayo de 2014, negó la solicitud de reliquidación pensional para lo cual sostuvo que el “(…) status lo adquir[ió] en vigencia de la ley 100 de 1993, así que debe pensionarse (…) con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años y los factores del decreto 1158 de 1994 (…)[7]”.

Señaló que en los actos administrativos de reconocimiento pensional no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio ni se verificó que estaba protegido por el régimen de transición previsto en la Ley 33 del 29 de enero de 1985[8]. Adujo que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho a través de la cual pretendía la reliquidación de la pensión de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Precisó que el proceso correspondió en reparto al Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá que en sentencia del 1 de diciembre de 2016 accedió a las pretensiones; sin embargo, en contra de la precitada decisión la entidad demandada presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 21 de agosto de 2019 la revocó. Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en “defecto fáctico por indebida aplicación del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018” y en “desconocimiento de precedente contencioso aplicable: sentencia de unificación CE- SUJ- SII- 010- 2018- SUJ-010-S2”, por cuanto no analizó que el señor Bonilla Parra para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicio con el Estado, de manera que, hace parte del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la precitada ley, por lo que argumentó que a su situación pensional no le era aplicable las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[9] proferida por esta Corporación.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 10 de octubre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[10] y correspondió en reparto a la Sección Segunda, Subsección A, que por auto del 16 adiado[11] la admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la UGPP, en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso, así como a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado[12].

Igualmente, requirió al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para que remitiera en calidad de préstamo, el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 11001 3335 026 2014 00581 02, el cual fue allegado[13]. 3.2. La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la UGPP rindió informe en oportunidad[14], solicitando se declare improcedente la acción, en la medida que lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa por no ser favorable a los intereses del señor Bonilla Parra. 3.3.

La Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2019, dispuso[15]: “[…] 1.-NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por el señor Bernardo Bonilla Parra en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

Para llegar a dicha conclusión analizó que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente toda vez que para la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 el señor Bonilla Parra tenía más de 40 años de edad y 16 años de servicio por lo que era beneficiario del régimen de transición ahí previsto, de modo que, consideró que la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca garantizó el reconocimiento pensional de acuerdo con los requisitos exigidos por la precitada norma; sin embargo, comoquiera que el accionante adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 “(…) no resulta arbitrario, que los falladores de instancia tuvieran en cuenta, en los factores salariales a incluir, la pauta fijada sobre ese aspecto en la mencionada sentencia de 28 de agosto de 2018, la cual, según señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, debe ser observada para todos aquellos asuntos pendientes de discusión tanto en vía administrativa y judicial (…)[16]”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó, con fundamento en lo siguiente[17]: Sostuvo que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la reliquidación de la pensión de vejez está regida por lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, los cuales indican que debe aplicarse el “(…) promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio (…)[18]”.

Reiteró que dicha circunstancia configura un derecho adquirido que no puede ser desconocido por normas posteriores ni por el cambio de interpretación fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación. Por auto del 16 de enero de 2020 se concedió la impugnación interpuesta[19] y la misma fue asignada por acta de reparto el 29 de enero de esta anualidad[20]. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[21] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[22] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[23], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[24], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[25]: 6.2.1. El señor Bernardo Bonilla Parra nació el 16 de diciembre de 1942[26]. 6.2.2. Por Resolución nro. 10701 del 2 de junio de 2000, la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios[27]. 6.2.3.

Mediante la Resolución nro. 21501 del 5 de agosto de 2002, la extinta CAJANAL reliquidó dicha prestación “(…) con el 75% del promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2000 (…)”[28], por cuanto el interesado continuó laborando hasta el 31 de diciembre de 2000. 6.2.4. El actor por escrito radicado el 20 de marzo de 2014, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio[29]. 6.2.5.

La UGPP resolvió desfavorablemente lo pedido a través de la Resolución nro. RDP 011720 del 9 de abril de 2014[30]; decisión que fue confirmada por el acto administrativo nro. RDP 015408 del 16 de mayo de 2014[31]. 6.2.6. Por lo anterior, el mencionado señor promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UGPP, donde formuló las siguientes pretensiones[32]: “[…] 1.

Que se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP011720 del 9 de abril de 2014, la cual niega la reliquidación de la pensión y otorga el recurso de reposición y apelación. 2. Que se declare la nulidad de la resolución nro. RDP 015408 del 16 de mayo de 2014, la cual resuelve un recurso de apelación contra la resolución nro. RDP 011720/14, confirmándola en todas y cada una de sus partes y declarando agotada la vía gubernativa. 3.

Que como consecuencia de lo anterior declaraciónón y a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO declarar que mi mandante le asiste razón jurídica a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP le reliquide la pensión, teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio, tales como asignación básica, prima de antigüedad, auxilio alimenticio, prima técnico, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y cualquier otro emolumento que el actor demuestre haber recibido en ese período como contraprestación de su relación laboral, pensión que ha de pagarse en cuantía mensual no inferior a $2.131.662.43 efectiva a partir del 1 de enero de 2001.

Ordenando aplicar los reajustes de ley 100/93, sobre la cuantía pretendida de $2.131.662.43. […]”. 6.2.7. La demanda correspondió en reparto al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá que en sentencia del 1 de diciembre de 2016, resolvió[33]: “[…] Primero. - DECLÁRESE probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias de las mesadas no percibidas anteriores al 20 de marzo de 2011 y no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la parte pasiva.

Segundo. – DECLÁRESE la nulidad de la Resolución nro. RDP011720 del 9 de abril de 2014, por medio de la cual la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión del demandante, así como la nulidad de la Resolución nro. RDP015408 del 16 de mayo de 2014 que resolvió un recurso de apelación. Tercero. – Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la UGPP a que reliquide la pensión de jubilación del señor Bernardo Bonilla Parra, (…) en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio mensual del último año de servicio, esto es, del 01 de enero al 30 de diciembre de 2000, incluyendo como factores salariales el salario básico, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, en los valores devengados para dicha anualidad.

En el entendido, que aquellos factores que se causen anualmente, deberán liquidarse con el 75% de sus doceavas partes. Cuarto. – La reliquidación de la pensión del demandante aquí ordenada, se deberá realizar a partir del 30 de diciembre de 2000, pero con efectos fiscales a partir del 20 de marzo de 2011, por haber operado la prescripción de las mesadas anteriores a dicha fecha […]”. 6.2.8.

En contra de la precitada decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación y la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de agosto de 2019 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda[34].

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado, previa la siguiente precisión: La parte actora alude a la existencia de un “defecto fáctico por indebida aplicación del precedente jurisprudencial” y a un “desconocimiento del precedente”; los cuales sustenta en que tenía derecho al régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, arguyendo que las normas apropiadas para liquidar su pensión eran las anteriores a dicha ley, esto es, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 6 de 1945 y por ello no había lugar a la aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Corporación el 28 de agosto de 2018.

En consecuencia, atendiendo a que se trata de las mismas disposiciones invocadas en sede ordinaria y los reparos alegados corresponden a los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, se descenderá en su análisis: 6.3.1. El Defecto sustantivo Alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[35].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[36].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[37], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En este evento, la Sala observa que en la sentencia proferida el 21 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, hizo el siguiente razonamiento frente a las normas que eran aplicables al caso[38]: “[…] El demandante es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios (para ser exactos contaba con 27 años, 7 meses y 6 días), y más de 40 años de edad (nació el 16 de diciembre de 1942) Igualmente, el actor contaba con más de quince (15) años continuos o discontinuos de servicio para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, lo que le generaba el derecho al beneficio consagrado en el parágrafo 2, de su artículo 1, de continuar aplicándole las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Sin embargo, dichas normas consagraban para los hombres los mismos 55 años, lo cual no varía su situación y en consecuencia, debe acudirse directamente a la Ley 100 de 1993 vigente para la fecha de adquisición del status pensional – 16 de diciembre de 1997. (…) En el presente asunto no está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues para el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, y contaba con más de 15 años de servicios, por tanto le era aplicable la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, cumpliendo el status pensional el 16 de diciembre de 1997, condición que le fue debidamente reconocida en la Resolución 10701 del 2 junio de 2000 (Acto de reconocimiento pensional).

Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación pensional, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, comprendido entre el 1o de enero y el 30 de diciembre de 2000 los cuales fueron los siguientes: asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

No obstante lo anterior, en aplicación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al cual se hizo alusión en acápite precedente, y teniendo en cuenta para que para la entrega en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, al demandante le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En efecto, al confrontar el acto administrativo de reconocimiento (Resolución 10701 del 2 de junio de 2000) y el que reliquidó esta prestación con ocasión a su retiro del servicio (Resolución 21501 del 6 de agosto de 2002), se observa que la entidad reconoció y liquidó esta prestación con la edad y tasa de reemplazo contenida en la Ley 33 de 1985, esto es, con 55 años de edad y con el 75%, y el IBL lo estableció con el promedio de lo cotizado entre el 1o de abril al 30 de diciembre de 2000, en los términos del inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tuvo como fundamento los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, liquidación que a juicio de la Sala se ajusta al ordenamiento legal y a los lineamientos trazados por las Altas Cortes en las transcritas sentencias de unificación. Así las cosas, y como quiera que a la luz del régimen de transición que ampara al demandante, la misma no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, sino que exclusivamente aquellos sobre los cuales efectuó aportes, contrariamente a lo indicado por el a quo, la Sala procederá a revocar el proveído de primera instancia […]”.

(Se destaca) A partir de lo anterior, la Sala advierte que la providencia analizó cuál era el régimen pensional aplicable a la situación del demandante para concluir que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de modo que, estudió lo pedido en la demanda a luz de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado; en consecuencia, el defecto sustantivo no está configurado, sin que corresponda al juez constitucional entrar a cuestionar lo decidido como si se tratase del juez natural de la causa. 6.3.2.

Desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[39].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[40].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [41].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[42] La parte actora manifiesta que la providencia censurada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que fijó una reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición pensional, la cual considera no era predicable para su caso; sin embargo, en la sentencia del 21 de agosto de 2019, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo las siguientes precisiones: “[…] En sentencia de Unificación jurisprudencial proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por el Consejo de Estado con ponencia del Dr. César Palomino Cortés (…), se zanjó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de analizar las tesis planteadas sobre el IBL aplicable en el régimen de transición y, se advirtió que el aspecto sobre el cual se ha suscitado controversia es el relativo al período que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100, y lo solucionó disponiendo que el IBL a tener en cuenta es el correspondiente al tiempo faltante para adquirir el status.

(…) En lo atinente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición estableció que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema Pensional […]”. En consecuencia, lo allí analizado coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de quienes se encuentren en el régimen de transición, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello.

El Defecto Fáctico Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

(…)”. Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.

Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber: a) Una negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba, y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión. Sobre esta última perspectiva, en pronunciamiento el intérprete constitucional indicó: “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso.

Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales”.

En el asunto bajo examen, la parte actora aduce que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por cuanto “(…) el señor BERNARDO BONILLA PARRA, para el 29 de enero de 1985, ya contaba con 15 años de servicio, esto es, antes de la entrada en vigor de la ley 33 de 1985 y haciéndose beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 1, parágrafo 2 de la misma, por ende, las decisiones censuradas están jurídicamente fundamentadas en un flagrante error de DISMILITUD (sic) FÁCTICA que hace ilegitimo la aplicación de la norma jurisprudencial que pretende hacerle aplicable un régimen de transición ajeno al correspondiente (…)”[43].

Al respecto, la Sala itera que el Tribunal accionado examinó la situación pensional del accionante para determinar que de conformidad con lo probado en el proceso, éste era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100; al efecto explicó: “[…] El demandante es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios (para ser exactos contaba con 27 años, 7 meses y 6 días), y más de 40 años de edad (nació el 16 de diciembre de 1942) Igualmente, el actor contaba con más de quince (15) años continuos o discontinuos de servicio para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, lo que le generaba el derecho al beneficio consagrado en el parágrafo 2, de su artículo 1, de continuar aplicándole las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Sin embargo, dichas normas consagraban para los hombres los mismos 55 años, lo cual no varía su situación y en consecuencia, debe acudirse directamente a la Ley 100 de 1993 vigente para la fecha de adquisición del status pensional – 16 de diciembre de 1997 […]”. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ha incurrido en los defectos alegados pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría que devuelva al Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el expediente nro. 11001 3335 026 2014 00581 02, enviado en calidad de préstamo.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 18 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 7 del cuaderno de la acción de tutela. [3] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [4] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [5] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [6] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. [7] Folio 8 del cuaderno de la acción de tutela. [8] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [9] C.P.: César Palomino Cortés. [10] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 59 de cuaderno de la acción de tutela. [12] Esta orden se cumplió el 21 de octubre de 2019 según consta de folios 60 a 64. [13] Folio 65 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Folios 66 a 95 del cuaderno de la acción de tutela. [15] Folios 127 a 134 del cuaderno de la acción de tutela. [16] Folio 134 del cuaderno de la acción de tutela. [17] Folios 140 a 146 del cuaderno de la acción tutela. [18] Folio 142 del cuaderno de la acción de tutela. [19] Folio 148 del cuaderno de la acción de tutela. [20] Folio 161 del cuaderno de la acción de tutela. [21]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [22] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [23] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [24] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [25] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001-33-35-026-2014-00581 - 02. [26] Folio 2 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581 02. [27] Folio 15 y 16 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581 02. [28] Folios 17 a 20 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581 02. [29] Folios 10 a 12 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581 02. [30] Folio 2 y 3 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581 02. [31] Folio 5 a 8 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581 02. [32] Folio 151 y vuelto 152 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 33 35 026 2014 00581 02. [33] Folio 151 a 159 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581 02. [34] Folio 238 a 245 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581 02. [35] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [36] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [38] Folio 244 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 11001 3335 026 2014 00581. [39].

Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [40] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [41] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [42] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [43] Folio 11 del cuderno de la acción de tutela.