ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON PARTICULARES / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN DE HACER / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / EJECUCIÓN DE OBRA CIVIL / CONSTRUCCIÓN DE PUENTE / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / EXTRACCIÓN DE MATERIALES / DERECHOS DE LOS PARTICULARES SOBRE LAS MINAS / MINERÍA DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN Y ARCILLAS / FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN SUSPENSIVA / OBLIGACIÓN CONDICIONAL Revisado el contenido del contrato (…), se advierte que, en el mismo, no se estipularon obligaciones de dar, en los términos del artículo 1605 del Código Civil, sino obligaciones de hacer: de parte de[l] (…) [contratista] (…), la obligación de permitir que el departamento (…) extrajera material de afirmado de la mina ubicada en el potrero (…) de la finca (…) y de parte de la entidad, las obligaciones de construir 2 pontones (…) en el inmueble del demandante, afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal.

(…) La primera de estas obligaciones, esto es, la construcción de 2 pontones (…), existió desde el momento de la celebración del contrato (…) ya que, según la cláusula segunda del contrato y en los términos del artículo 1551 del Código Civil, se sometió a un plazo de 4 meses para su ejecución, contados desde la fecha de perfeccionamiento del contrato.

En cambio, las demás obligaciones, a saber, el afirmado y la conservación de 2.5 kilómetros de vía y la construcción de un acceso de la finca a una troncal, se sometieron a una condición suspensiva: que la entidad “lo consider[ara] conveniente y t[uviese] disponibilidad de equipo y personal”. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1605 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1551 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1530 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1536 CLÁUSULAS DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / CONDICIÓN POTESTATIVA - Inexistente / HECHO FUTURO E INCIERTO [L]as obligaciones del departamento (…) no estaban sometidas a una obligación meramente potestativa.

En efecto, de la interpretación de las cláusulas primera y cuarta del contrato, se extrae que la existencia de las obligaciones de afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal dependía de la disponibilidad de equipo y personal de la entidad, hecho futuro e incierto que no consistía en la “mera voluntad” de la entidad.

(…) [L]a Sala concluye que las obligaciones del departamento (…) eran lícitas. OBLIGACIONES DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN SUSPENSIVA - No acaeció / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIÓN DE HACER / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA CIVIL / CONSTRUCCIÓN DE PUENTE - Ponton / PUENTE VEHICULAR / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DE NEGACIONES INDEFINIDAS / CONFESIÓN DEL APODERADO JUDICIAL / CONFESIÓN DEL APODERADO JUDICIAL DE ENTIDAD PÚBLICA / INEXISTENCIA DEL CASO FORTUITO / INEXISTENCIA DE LA FUERZA MAYOR / AUSENCIA DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / FOTOGRAFÍA - Sin valor probatorio / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA - Incertidumbre / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA Como quiera que no se demostró el acaecimiento de la condición suspensiva de la cual pendía la existencia de las obligaciones de efectuar el afirmado y la conservación (…) de vía y la construcción de un acceso de la finca a una troncal, se tiene que la única obligación del contrato (…) susceptible de declararse incumplida por parte del departamento (…) es la de construir 2 pontones de 5 y 10 metros de luz.

(…) [E]l departamento (…) incumplió la obligación de construir los pontones, así: (…) [E]l actor aseveró que “la entidad demandada nunca cumpli[ó] con la contraprestación pactada en el [contrato]”, negación indefinida que no fue desvirtuada por el departamento (…). [L]a contestación de la demanda, (…) será entendida como una confesión por apoderado judicial, en los términos del artículo 197 del CPC.

(…) Al confesar que no construyó los pontones a que se encontraba obligado, el departamento (…) manifestó que la inejecución de sus obligaciones se debió a que la zona de la obra estaba “totalmente anegada”, (…). Sin embargo, este supuesto hecho constitutivo de caso fortuito o de fuerza mayor no pasó más allá de ser una simple afirmación de la contestación de la demanda, en la medida en que no se acreditó en el proceso.

(…) [S]i bien a la contestación de la demanda se acompañaron varias fotografías en las que puede apreciarse un predio encharcado, lo cierto es que no es posible establecer si las mismas corresponden al predio del demandante ni la fecha en la que estas fueron tomadas. Adicionalmente, no se demostró que técnicamente fuera imposible construir los pontones en un terreno con esas condiciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 197 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 1604 INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MORA DEL DEUDOR / DERECHOS DEL ACREEDOR / PAGO AL ACREEDOR / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / TERCERIZACIÓN / SUBROGACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / OBLIGACIÓN DEL DEUDOR / PAGO DEL CONTRATO - Débito secundario, equivalente o subrogado pecuniario de la prestación inicial / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / PAGO AL CONTRATISTA [S]egún el artículo 1610 del Código Civil, cuando el deudor incurre en mora, el acreedor puede solicitar: (1) “que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido”, lo que se conoce como el débito primario, la ejecución específica o la ejecución in natura de la prestación o;

(2) “que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor”. En ambos casos, el acreedor puede solicitar, además, la correspondiente indemnización de perjuicios (artículos 1613, 1614 y 1615 del Código Civil). (…) Adicionalmente, según enseña la teoría general del derecho de obligaciones, una vez desaparecido el interés del acreedor en la ejecución específica de la prestación o cuando esta se torna imposible, el acreedor tiene la posibilidad de solicitar el débito secundario, el equivalente o subrogado pecuniario de la prestación inicial, que no es más que su valor económico, además de la correspondiente indemnización de perjuicios.

De hecho, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, al acreedor solo se le permite reclamar el subrogado pecuniario de la prestación, ya que la ejecución in natura se considera un remedio excepcional. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1610 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1614 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1615 SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CONTRACTUAL / REQUISITOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / PRESUPUESTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / REGULACIÓN JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO [L]a Sala recuerda que, como ya lo ha sostenido esta Corporación, para que se configure el silencio administrativo positivo de que trata el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se requiere, además del trascurso de los 3 meses a que se refiere la norma, probar la obligación que se reclama.

En el presente caso, no obran en el expediente pruebas que demuestren que el valor de los pontones dejados de construir por la entidad demandada -única obligación susceptible de declararse incumplida por parte del departamento (…)- fuera de $48.000.000,oo, por lo que no se tiene por configurado el silencio administrativo positivo alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 16 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el silencio administrativo positivo, ver sentencia de 29 de abril de 2015, Exp. 33127, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, sentencia de 29 de julio de 2015, Exp. 37170, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, sentencia de 3 de diciembre de 2015, Exp. 49915, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 29 de marzo de 2017, Exp. 36714, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL - Incongruencia / INCONDUCENCIA DE LA PRUEBA [N]o obstante haberse practicado un dictamen pericial con miras a establecer el valor de (…) los pontones (…), la Sala desestimará las conclusiones del mismo, por no cumplir con las condiciones de ser claro, preciso y detallado, ni estar debidamente fundamentado: (…) [L]a supuesta “cartilla de obras públicas que la entidad (…) elabor[ó] como referencia para la construcción de vías, puentes y pontones” en que se basó el perito para realizar su experticia, fue en realidad un documento elaborado por la Dirección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas del departamento (…), relacionado con obras de drenaje y protección para carreteras, que no corresponde a una guía para la construcción de “vías, puentes y pontones”.

(…) Así las cosas, la Sala estima que la referida prueba no brinda certeza sobre el valor de las obras dejadas de ejecutar por el departamento (…) y, por consiguiente, se apartará de sus conclusiones. INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / PAGO AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PRINCIPIO DE EQUIDAD / VALOR DE LA CONDENA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PAGO DE INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO / TASA DE INTERÉS MORATORIO / TASA DE INTERÉS NOMINAL / CORRECCIÓN MONETARIA / IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIONES SOMETIDAS A CONDICIONES MERAMENTE POTESTATIVAS / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CASO FORTUITO / FUERZA MAYOR / SUBROGADO PECUNIARIO / INTERESES MORATORIOS [P]or razones de equidad, se condenará a la entidad a pagar, como valor de los pontones, la suma reclamada en la demanda, (…) en la medida en que el dictamen pericial, así no pueda producir la convicción plena sobre el monto calculado, arroja una suma muy superior a la anterior, que en cualquier caso es el límite por el cual procede la condena.

(…) La Sala también accederá a la pretensión de la demanda en la que se solicitó condenar al departamento (…) al pago de intereses moratorios. Los intereses se calcularán desde (…) [la] (…) fecha a partir de la cual la entidad incurrió en mora -por vencimiento del plazo de 4 meses establecido en el contrato para la construcción de los pontones-, de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil.

(…) En lo que respecta a la tasa de interés a utilizar para liquidar estos intereses moratorios, habida cuenta de que las partes no pactaron ninguna en el contrato (…), se aplicará la tasa nominal del 12% anual, prevista en el inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. (…) [L]os intereses moratorios llevan ínsito un factor de corrección monetaria y, en esa medida, al haberse accedido a condenar a la entidad demandada al pago de intereses moratorios en los términos del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, no es posible acceder a la pretensión de indexación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1608 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la indexación, ver sentencia de 26 de febrero de 1998, Exp. 10813, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia de 14 de abril de 2010, Exp. 17214, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00120-01(48114) Actor: AMADO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – obligaciones sometidas a condiciones meramente potestativas – incumplimiento contractual – caso fortuito y fuerza mayor – subrogado pecuniario – intereses moratorios – Síntesis: La Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia y Amado de Jesús López Cardona celebraron un contrato, en virtud del cual este último se obligó a permitir que la entidad extrajera material de afirmado proveniente de una mina ubicada en un predio de su propiedad.

Como contraprestación, el departamento de Antioquia se comprometió a construir 2 pontones de 5 y 10 metros de luz en el inmueble del demandante, afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal. En la demanda, se solicitó declarar que la entidad incumplió el contrato y condenarla al pago del valor de las obras que no ejecutó, con intereses moratorios.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de abril de 2013, mediante la cual se decidió (se trascribe): “PRIMERO. SE DECLARAN NO PROBADAS las excepciones propuestas por la entidad demandada, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.

SEGUNDO. DE OFICIO SE DECLARA la nulidad absoluta de la Cláusula Cuarta del Contrato No. 032 C 9 O.P., celebrado entre el señor AMADO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA el 19 de diciembre de 1994, conforme a lo expuesto en las precedentes consideraciones.

TERCERO. SE DENIEGAN las súplicas de la demanda.

CUARTO. No se condena en costas a la parte demandante (…)”. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en vista de que en la demanda presentada por Amado de Jesús López Cardona se elevan pretensiones de declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal[1]. Así mismo, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[2].

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La posición del demandante - 1.2. La posición de la demandada – 1.3. La Sentencia de primera instancia – 1.4. El recurso de apelación – 1.5. El concepto del Ministerio Público 1.1. La posición del demandante 1. El 13 de enero de 1998, Amado de Jesús López Cardona presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, en contra del departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas (departamento de Antioquia), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe)[3]: “1º- Declárese que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS – incumplió el Contrato Nº 032-C-9-O.P.1994, suscrito con el señor AMADO LÓPÉZ CARDONA cuyo objeto es el de ‘suministrar el material de afirmado para el mantenimiento de la vía Caucasia – Zaragoza tomado de la finca LA CACAOTERA, sitio el Diluvio, potrero el Banco, de propiedad del señor Amado López Cardona y otros.

A su vez, el Departamento de Antioquia – Secretaria de Obras Publicas – se compromete a la construcción de dos puentes de 5 y 10 metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5. kms de vía y su conservación, así como el acceso a la troncal cuando la Secretaría de Obras Públicas a través de su Interventoría lo considere conveniente y tenga la disponibilidad de equipo y personal’. 2º- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Departamento de Antioquia – Secretaria de Obras Publicas, a pagar al demandante por concepto de capital la suma de cincuenta y ocho millones setecientos cincuenta mil pesos ($58’750.000.00), por concepto de la construcción de los puentes, ciento veinticinco millones de pesos ($125’000.000.00) por concepto de dos punto cinco (2.5) kilómetros de afirmado y ($) por concepto de la construcción del acceso a la troncal, así como los intereses moratorios al doble del interés corriente bancario, desde la fecha en que se debió dar cumplimiento a la obligación. 3º.- Que las sumas que se condene a pagar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, sean actualizadas para mantener el valor del dinero al momento de la sentencia, de acuerdo con la certificación que para tal efecto expidan el DANE Y el BANCO DE LA REPÚBLICA sobre la variación del índice de precios al consumidor y la corrección monetaria respectivamente. 4º.- Que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, dará cumplimiento a la Sentencia, en los términos de los artículos 176, 177 y 178, del Código Contencioso Administrativo. 5º.- Que vencido el término para el cumplimiento de la sentencia, se ordene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar la tasa máxima de intereses moratorios, según lo certifique la Superintendencia Bancaria 6º.- Que se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al pago de las costas en el proceso”. 2.

En el escrito de demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) La Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia y Amado de Jesús López Cardona celebraron el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 19 de diciembre del mismo año, cuyo objeto era “suministrar el material de afirmado para el mantenimiento de la vía Caucasia – Zaragoza tomado de la finca LA CACAOTERA, sitio el Diluvio, potrero el Banco, de propiedad del señor Amado López Cardona y otros.

A su vez, el Departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas – se compromete a la construcción de dos puentes de 5 y 10 metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5 kms de vía y su conservación, así como el acceso a la troncal cuando la Secretaría de Obras Públicas a través de su Interventoría lo considere conveniente y tenga disponibilidad de equipo y personal”. 4. 2) En la cláusula cuarta del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 se estipuló que, en virtud del mencionado negocio jurídico, el departamento de Antioquia se obligaba a “construir dos (2) pontones de cinco (5) y diez (10) metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5 kms de vía y la conservación de la misma cuando la Secretaría lo consider[ara] conveniente y t[uviese] disponibilidad de equipo y personal (…)”. 5. 3) Con relación al plazo con que contaba el departamento de Antioquia para construir los pontones, en la cláusula segunda del contrato No. 32-C-9- O-P-1994 de 1994 se estableció que este “ser[ía] de cuatro meses, iniciados estos a partir del perfeccionamiento del contrato”. 6. 4) El contratista cumplió con “la totalidad de las obligaciones contractuales [a su cargo], en razón de lo cual el Departamento de Antioquia extrajo el material durante la ejecución del (…) objeto contractual (…) no obstante, la entidad demandada nunca cumpli[ó] con la contraprestación pactada en el [contrato]”. 7. 5) El 16 de agosto de 1995, “ante el incumplimiento de la obligación contractual adquirida por el Departamento de Antioquia dentro del plazo previsto”, Amado de Jesús López Cardona solicitó a la entidad demanda “que procediera a la ejecución de las obras, y al pago de los intereses moratorios a título de indemnización por los perjuicios causados con tal incumplimiento a partir del 19 de diciembre de 1.994, los cuales se tasaron así” (se trascribe): “La construcción de las obras a que se comprometió el Departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas – (…) tenía un costo aproximado (…) de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS M.L. ($56’000.000.00), discriminados así: Metro lineal de pontón incluyendo infraestructura $2’000.000.00 Dos pontones long. aprox. 24 metros $48’000.000.00 Conformación de banca y colocación de afirmado $700.000.00 M2 Para un total de 12.500 M2 $8’750.000.00 Valor total aproximado de las obras $56’000.000.00 INTERESES DE MORA DESDE DIC 19/94 A AGOSTO 16/95 $32’733.867.00 VALOR TOTAL $88’733.867.00”. 8. 6) “No obstante habérsele solicitado a la entidad demandada el cumplimiento de la obligación contractual, transcurrieron más de los tres meses establecidos en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 41 [del] Código Contencioso Administrativo, sin que se hubiere obtenido pronunciamiento alguno del Departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas (…) y en consecuencia se configuró el silencio administrativo positivo respecto a la solicitud indicada”, el cual, se afirmó, fue protocolizado mediante Escritura Pública No. 19 de 10 de enero de 1996 otorgada ante la Notaría 21 del Círculo de Medellín. 9. 7) Con posterioridad, Amado de Jesús López Cardona solicitó al departamento de Antioquia “dar cumplimiento a su obligación” y “proceder a la mayor brevedad a la liquidación del contrato”.

Sin embargo, al momento de presentar la demanda, no había obtenido respuesta alguna por parte de la entidad demandada. 1.2. La posición de la demandada 10. El 17 de junio de 1998, el departamento de Antioquia contestó la demanda[4]. En relación con el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, señaló lo siguiente (se trascribe): “Si bien es cierto, el Departamento no construyó los dos (2) Pontones de cinco (5) y diez (10) metros de luz aproximadamente, en el plazo de cuatro (4) meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato (cláusula 4ª Y 2ª. del contrato), ello se debió a que el terreno no presentaba las condiciones de estabilidad requeridas, por encontrarse totalmente ANEGADA la Zona, tal como se desprende de las fotografías que se aportan en esta oportunidad, y lo puede corroborar personal de la Secretaría de Obras Públicas que intervinieron en dicho proyecto”. 11.

En lo atinente a los perjuicios reclamados con ocasión del incumplimiento del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994, sostuvo que los mismos no eran ciertos ni reales. Por último, propuso la excepción de “caducidad de la acción”. 12. El 11 de febrero de 1998, Amado de Jesús López Cardona solicitó, con fundamento en los artículos 52 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (CPC), vincular al proceso a Carlos López Zapata y Apolinar López Cardona, por tener “interés directo en las resultas del proceso”, como quiera que a ellos se “extende[rían] los efectos jurídicos de la sentencia[5]”. 13.

Mediante Auto de 30 de enero de 2002, el Tribunal se pronunció sobre la solicitud presentada por Amado de Jesús López Cardona el 11 de febrero de 1998. Dispuso la vinculación al proceso de Carlos López Zapata y Apolinar López Cardona, en calidad de “terceros interesados”. Interpretó esta actuación como una corrección de la demanda, en los términos del artículo 208 del CCA, por lo cual ordenó notificar personalmente la demanda a los “terceros interesados” y fijar el proceso en lista, nuevamente, por el término de 10 días[6]. 14.

El 9 de agosto de 2005, el departamento de Antioquia contestó la “adición de la demanda”. En la contestación, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda presentada el 17 de junio de 1998, se opuso a las apreciaciones del demandante sobre la configuración de un silencio administrativo positivo, y señaló que “no tiene derecho el contratista a pretender el reconocimiento del valor de las obras dejadas de hacer por la entidad, toda vez que la obligación del Departamento de Antioquia era la construcción de las mismas[7]”. 15.

Adicionalmente, el departamento de Antioquia propuso las excepciones que denominó “indebida representación de los demandantes”, “falta de legitimación en la causa por activa”, “inexistencia de la obligación” y “caducidad de la acción”, todas ellas en relación con los “terceros interesados”, Carlos López Zapata y Apolinar López Cardona. 1.3.

La Sentencia de primera instancia 16. El 30 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instancia[8]. El Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver sería “determinar si el Departamento de Antioquia incumplió el Contrato No. 032 C 9 O.P. de 1994 celebrado con el demandante, y derivado de ello, la posibilidad o no de efectuar el reconocimiento de los perjuicios impetrados en el libelo”. 17.

Antes de abordar el estudio del problema jurídico formulado, el Tribunal estableció que, “contrario a lo sostenido por las partes en el trámite del proceso”, el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 no era de suministro, sino de permuta, conclusión a la cual arribó así (se trascribe): “El contrato de suministro es de naturaleza comercial, y se encuentra regulado en los artículos 968 a 980 del Código de Comercio, en virtud del cual, una de las partes se obliga a cumplir a favor de la otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios, a cambio de un pago o contraprestación. Es de carácter bilateral, ya que tanto la persona encargada de suministrar los bienes y servicios, como la persona que se beneficia con dicho suministro tienen obligaciones, la del primero como la naturaleza del contrato lo indica proveer los bienes y servicios encargados en las fechas establecidas en el contrato, y la de la otra parte pagar, por los bienes y servicios suministrados.

Nótese que, en el Contrato objeto de litigio, la contraprestación pactada del Departamento hacía el contratista no estribó en el pago del material de afirmado extraído de su propiedad –sólo se estimó un valor fiscal del mismo calculado con base en el volumen del afirmado a extraer y su precio por M3-, sino que ésta consintió en una prestación paralela de hacer, referente a la construcción de dos pontones, el afirmado de 2.5 Km de vía y el acceso a la troncal.

A su turno, el contrato de permuta es de naturaleza civil, respecto al cual el artículo 1955 del Código Civil, prevé ‘La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.’, esto es, ostenta igualmente un carácter de bilateral, ya que ambas partes se obligan recíprocamente a cumplir una obligación, consistente en dar una cosa por otra, aunado a ello, es conmutativo, en cuanto las obligaciones y cargas contractuales son por regla general equivalentes y recíprocas entre éstas, panorama dentro del cual, se subsume el objeto y obligaciones contraídas en el Contrato No. 032 C 9 O.P. de 1994, antes señaladas.

En tal circunstancia, es dable la aplicación al mismo de la normativa civil”. 18. Hecho lo anterior, el Tribunal se abstuvo de resolver el problema jurídico planteado, pues consideró que la cláusula cuarta del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994[9], en la cual se consagraron las obligaciones a cargo del departamento de Antioquia, estaba viciada de nulidad absoluta “por pender de una condición meramente potestativa”, de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil.

En este punto, señaló que la referida estipulación contractual “cont[enía] una obligación sujeta a una condición meramente potestativa, ya que las obligaciones de hacer allí contenidas depend[ían] de la mera liberalidad del ente contratante al considerar o no conveniente su ejecución”. Por consiguiente, sostuvo, no era “dable entrar a estudiar el incumplimiento contractual endilgado al ente público (…) ya que ello encontraría tropiezo con la condición que hace nula la obligación”. 19.

Luego de anunciar que declararía la nulidad de la cláusula cuarta del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994, indicó que, en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, pasaría a determinar si había lugar a reconocer algún valor a Amado de Jesús López Cardona por las prestaciones que ejecutó con ocasión del contrato. 20. A partir de la valoración de una prueba testimonial, rechazó el reconocimiento de restituciones mutuas a favor del demandante pues, en primer lugar, consideró que el departamento de Antioquia extrajo el material de afirmado de la finca del demandante “antes de la celebración del contrato, situación que im[pedía] el reconocimiento de tal material en el presente proceso, pues no se trató del cumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de marras[10]”.

Adicionalmente, manifestó que Amado de Jesús López Cardona no había demostrado “la cantidad de afirmado que se sustrajo” de su predio durante la ejecución del contrato ni “el valor real del mismo”. 21. Finalmente, agregó que no era posible acudir al dictamen pericial practicado en el proceso para establecer el valor de las prestaciones ejecutadas por Amado de Jesús López Cardona con ocasión del contrato No. 32- C-9-O-P-1994 de 1994, “ya que su objeto fue determinar ‘si las cuantías relacionadas en el acápite de la estimación razonada de cuantía, para la construcción de los puentes y el afirmado, correpond[ían] a los precios del mercado (…) [y] el valor de la vía de acceso a la troncal’, más no estribó sobre la cantidad de afirmado extraído de la finca La Cacaotera y su correspondiente valor”. 1.4.

El recurso de apelación 22. El 29 de mayo de 2013, Amado de Jesús López Cardona presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 30 de abril de 2013[11]. En primer lugar, se opuso a la calificación que el Tribunal hizo del contrato No. 32- C-9-O-P-1994 de 1994 como uno de permuta, para lo cual sostuvo que esta interpretación “desconoc[ía] la intención de las partes”. 23.

Igualmente, reprochó que el Tribunal estableciera que las obligaciones a cargo del departamento de Antioquia emanadas del contrato No. 32-C-9-O-P- 1994 de 1994 estaban sometidas a una condición meramente potestativa. En este punto, señaló que “la intención del Departamento al suscribir el contrato era la ejecución de estas obras, sin que su cumplimiento estuviera supeditado a condición alguna”. 24.

Finalmente, insistió en el incumplimiento del contrato No. 32-C-9-O-P- 1994 de 1994 por parte del departamento de Antioquia y su responsabilidad contractual. 1.5. El concepto del Ministerio Público 25. El 27 de agosto de 2014, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto sobre el proceso[12]. El Ministerio Público solicitó revocar la decisión de primera instancia pues, a partir de una interpretación sistemática del contrato, estimó que la única obligación contractual del departamento de Antioquia sometida a una condición meramente potestativa era la de “comprometerse al afirmado de 2,5 de vía y la conservación de la misma cuando la Secretaría lo conside[ara] conveniente y t[uviera] disponibilidad de equipo y personal”, y que la obligación de “construir dos (2) pontones de cinco (5) y diez (10) metros de luz aproximadamente (…) no fue dejada al garete de la voluntad de la entidad”. 26.

Adicionalmente, señaló que en el proceso se demostró que Amado de Jesús López Cardona cumplió con las obligaciones a su cargo y que el departamento de Antioquia incumplió con las suyas. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. El objeto del litigio – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Sobre la condena en costas 2.1. El objeto del litigio 27.

A partir de los motivos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, deberá la Sala establecer, en primer lugar, (1) si el Tribunal erró al calificar el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 como uno de permuta; en segundo lugar, (2) si el Tribunal acertó al señalar que las obligaciones del departamento de Antioquia emanadas del contrato No. 32-C- 9-O-P-1994 de 1994 estaban sometidas a una condición meramente potestativa y, por lo tanto, eran nulas.

De concluirse que la declaratoria de nulidad de las obligaciones a cargo del departamento de Antioquia fue errada, (3) corresponderá a la Sala determinar si la entidad incumplió el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 y si hay lugar a condenarla a pagar alguna suma de dinero a favor del demandante. 2.2. Análisis sustantivo 28. La sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar: (1) se declarará que el departamento de Antioquia incumplió el contrato No. 32-C-9- O-P-1994 de 1994, al no construir los pontones de 5 y 10 metros de luz a que se encontraba obligado;

(2) se condenará al departamento de Antioquia a pagar a Amado de Jesús López Cardona la suma de $747.545.773,85 y; (3) se negarán las demás pretensiones de la demanda. 29. Esta decisión será adoptada porque: (1) Las obligaciones del departamento de Antioquia no fueron sometidas a una condición meramente potestativa. (2) No se demostró el acaecimiento de la condición suspensiva de la cual pendía la existencia de las obligaciones de afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal, a cargo del departamento de Antioquia.

(3) Se encuentra debidamente acreditado que el departamento de Antioquia incumplió su obligación de construir los pontones de 5 y 10 metros de luz. (4) Hay lugar a reconocer al demandante el valor de los pontones de 5 y 10 metros de luz reclamado en la demanda, con intereses moratorios. 30. La Sala se referirá primero a la calificación del contrato No. 32-C-9-O- P-1994 de 1994 efectuada por el Tribunal.

Posteriormente, se pronunciará sobre las obligaciones del departamento de Antioquia. Hecho lo anterior, la Sala resolverá sobre las pretensiones de declaratoria de incumplimiento y de condena dirigidas en contra del departamento de Antioquia. A.- La calificación del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 efectuada por el Tribunal 31. La Sala considera que le asiste razón al apelante y que el Tribunal erró al calificar el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 como uno de permuta puesto que, en esta última tipología contractual, según el artículo 1955 del Código Civil, “las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”.

Revisado el contenido del contrato No. 32-C-9-O- P-1994 de 1994[13], se advierte que, en el mismo, no se estipularon obligaciones de dar, en los términos del artículo 1605 del Código Civil, sino obligaciones de hacer: de parte de Amado de Jesús López Cardona, la obligación de permitir que el departamento de Antioquia extrajera material de afirmado de la mina ubicada en el potrero “El Banco” del sitio “El Diluvio” de la finca “La Cacaotera”, y de parte de la entidad, las obligaciones de construir 2 pontones de 5 y 10 metros de luz en el inmueble del demandante, afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal.

B.- Las obligaciones del departamento de Antioquia 32. En este punto, la Sala considera pertinente citar las cláusulas primera, segunda y cuarta del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 (se trascribe): “PRIMERA: OBJETO.- Suministrar el material de afirmado proveniente de mina para el mantenimiento de la vía Caucasia-Zaragoza, tomado de la finca LA CACAOTERA, sitio El Diluvio, potrero El Banco, de propiedad del señor AMADO LOPEZ CARDONA y otros.

A su vez, EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS, se compromete a la construccifón de dos (2) puentes de 5 y 10 metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5 kms. de vía y su conservación, así como el acceso a la troncal cuando la Secretaría de Obras Públicas a través de su interventoría lo considere conveniente y tenga la disponibilidad de equipo y personal.

SEGUNDA: PLAZO.- Para el contratista. El plazo del presente contrato será hasta que se agote en un ciento por ciento el material objeto de este contrato. Para el Departamento de Antioquia (Secretaría de Obras Públicas) el plazo, la iniciación de la construcción de los pontones será de 4 meses iniciados éstos a partir del perfeccionamiento del presente contrato.

(…) CUARTA: OBLIGACIONES DEL DEPARTAMENTO.- EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA- Secretaría de Obras Públicas, se compromete a construir (2) pontones de cinco (5) y diez (10) metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5 de vía y la conservación de la misma cuando la Secretaría lo considere conveniente y tenga disponibilidad de equipo y personal.

Dichas obras serán construidas por la Secretaría de Obras Públicas, con cargo al presupuesto de las Divisiones de Puentes y Barcas y Conservación, respectivamente”. 33. Como puede extraerse de estas estipulaciones contractuales, el departamento de Antioquia adquirió las obligaciones de (1) construir 2 pontones de 5 y 10 metros de luz en el inmueble del demandante;

(2) afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y; (3) construir un acceso de la finca a una troncal. 34. La primera de estas obligaciones, esto es, la construcción de 2 pontones de 5 y 10 metros de luz, existió desde el momento de la celebración del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 ya que, según la cláusula segunda del contrato y en los términos del artículo 1551 del Código Civil, se sometió a un plazo de 4 meses para su ejecución, contados desde la fecha de perfeccionamiento del contrato.

En cambio, las demás obligaciones, a saber, el afirmado y la conservación de 2.5 kilómetros de vía y la construcción de un acceso de la finca a una troncal, se sometieron a una condición suspensiva[14]: que la entidad “lo consider[ara] conveniente y t[uviese] disponibilidad de equipo y personal”. 35. El Tribunal decidió anular la cláusula cuarta del contrato No. 32-C-9-O- P-1994 de 1994, por considerar que las obligaciones del departamento de Antioquia estaban sometidas a una condición meramente potestativa pues, sostuvo, su existencia dependía, en últimas, de la voluntad del deudor, lo que significaba que esta era una condición meramente potestativa, al tenor del artículo 1535 del Código Civil.

Según esta norma, “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. Este punto fue reprochado por Amado de Jesús López Cardona en su recurso de apelación. 36. La Sala estima que le asiste razón al apelante, ya que las obligaciones del departamento de Antioquia no estaban sometidas a una obligación meramente potestativa.

En efecto, de la interpretación de las cláusulas primera y cuarta del contrato, se extrae que la existencia de las obligaciones de afirmar y conservar 2.5 kilómetros de vía de la finca del actor y construir un acceso de la finca a una troncal dependía de la disponibilidad de equipo y personal de la entidad, hecho futuro e incierto que no consistía en la “mera voluntad” de la entidad. 37.

Por lo anterior, la Sala concluye que las obligaciones del departamento de Antioquia eran lícitas y, en ese sentido, el Tribunal erró al establecer la existencia de una condición meramente potestativa y declarar la nulidad de las referidas obligaciones. 38. En consecuencia, la Sala pasará a estudiar las pretensiones de declaratoria de incumplimiento y de condena dirigidas en contra del departamento de Antioquia.

C.- El incumplimiento contractual del departamento de Antioquia 39. Como quiera que no se demostró el acaecimiento de la condición suspensiva de la cual pendía la existencia de las obligaciones de efectuar el afirmado y la conservación de 2.5 kilómetros de vía y la construcción de un acceso de la finca a una troncal, se tiene que la única obligación del contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de 1994 susceptible de declararse incumplida por parte del departamento de Antioquia es la de construir 2 pontones de 5 y 10 metros de luz. 40.

Para la Sala, se encuentra debidamente acreditado que el departamento de Antioquia incumplió la obligación de construir los pontones, así: 41. 1) En la demanda presentada por Amado de Jesús López Cardona, el actor aseveró que “la entidad demandada nunca cumpli[ó] con la contraprestación pactada en el [contrato]”, negación indefinida que no fue desvirtuada por el departamento de Antioquia[15]. 42. 2) En las comunicaciones de 9 de noviembre de 1995, dirigida por el Jefe de Conservación de la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia a la Asesora Jurídica de la entidad[16], y de 13 de marzo de 1996, dirigida por la mencionada Asesora Jurídica a la apoderada del demandante[17], se evidencia que para las respectivas fechas no se habían construido los pontones de 5 y 10 metros de luz. 43. 3) En la contestación de la demanda, el departamento de Antioquia indicó que “si bien es cierto, el Departamento no construyó los dos (2) Pontones de cinco (5) y diez (10) metros de luz aproximadamente, en el plazo de cuatro (4) meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato (cláusula 4ª Y 2ª. del contrato), ello se debió a que el terreno no presentaba las condiciones de estabilidad requeridas, por encontrarse totalmente ANEGADA la Zona, tal como se desprende de las fotografías que se aportan en esta oportunidad, y lo puede corroborar personal de la Secretaría de Obras Públicas que intervinieron en dicho proyecto” -párrafo 10-.

Esta afirmación será entendida como una confesión por apoderado judicial, en los términos del artículo 197 del CPC[18]. 44. Al confesar que no construyó los pontones a que se encontraba obligado, el departamento de Antioquia manifestó que la inejecución de sus obligaciones se debió a que la zona de la obra estaba “totalmente anegada”, lo que la Sala interpreta como la alegación de un caso fortuito o de fuerza mayor.

Sin embargo, este supuesto hecho constitutivo de caso fortuito o de fuerza mayor no pasó más allá de ser una simple afirmación de la contestación de la demanda, en la medida en que no se acreditó en el proceso[19]. 45. En efecto, si bien a la contestación de la demanda se acompañaron varias fotografías en las que puede apreciarse un predio encharcado[20], lo cierto es que no es posible establecer si las mismas corresponden al predio del demandante ni la fecha en la que estas fueron tomadas.

Adicionalmente, no se demostró que técnicamente fuera imposible construir los pontones en un terreno con esas condiciones. D.- Las pretensiones de condena elevadas en contra del departamento de Antioquia 46. Establecido el incumplimiento contractual del departamento de Antioquia, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a condenar a la entidad a pagar alguna suma de dinero a favor del demandante: 47.

Revisada la demanda presentada por Amado de Jesús López Cardona, se advierte que en la misma se solicitó condenar al departamento de Antioquia al pago del valor de las obras que no ejecutó y al pago de intereses moratorios sobre la anterior suma. 48. Al contestar la “adición de la demanda”, el departamento de Antioquia sostuvo que “no tiene derecho el contratista a pretender el reconocimiento del valor de las obras dejadas de hacer por la entidad, toda vez que la obligación del Departamento de Antioquia era la construcción de las mismas” -párrafo 14-.

Es decir, a juicio de la entidad, dado que su obligación era de hacer y no de dar una cantidad de dinero, no es posible para el demandante reclamar el valor de esta prestación de hacer. 49. En este punto, conviene recordar que, según el artículo 1610 del Código Civil, cuando el deudor incurre en mora, el acreedor puede solicitar: (1) “que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido”, lo que se conoce como el débito primario, la ejecución específica o la ejecución in natura de la prestación o;

(2) “que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor”. En ambos casos, el acreedor puede solicitar, además, la correspondiente indemnización de perjuicios (artículos 1613[21],1614[22] y 1615[23] del Código Civil). 50. Adicionalmente, según enseña la teoría general del derecho de obligaciones, una vez desaparecido el interés del acreedor en la ejecución específica de la prestación o cuando esta se torna imposible, el acreedor tiene la posibilidad de solicitar el débito secundario, el equivalente o subrogado pecuniario de la prestación inicial, que no es más que su valor económico, además de la correspondiente indemnización de perjuicios[24].

De hecho, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, al acreedor solo se le permite reclamar el subrogado pecuniario de la prestación, ya que la ejecución in natura se considera un remedio excepcional (se trascribe): “No en todos los tiempos ni en todos los ordenamientos han sido unas mismas las facultades extraordinarias concedidas al acreedor para la tutela de sus intereses delante de la inejecución de la obligación por parte del deudor.

Universalmente se le otorga poder para demandar el subrogado pecuniario y la indemnización de perjuicios, y podría agregarse que esa ha sido la tendencia generalizada, y que lo excepcional es la ejecución específica[25]”. 51. Por consiguiente, no es cierto, como lo afirmó el departamento de Antioquia, que Amado de Jesús López Cardona no pudiera reclamar el valor de los 2 pontones que la entidad no construyó. 52.

De otra parte, Amado de Jesús López Cardona sostuvo en su demanda que, como quiera que pasaron más de 3 meses sin que el departamento de Antioquia contestara una solicitud que le fue presentada el 16 de agosto de 1995[26], en la cual se le exigió ejecutar varias obras pendientes y pagar intereses moratorios causados, se configuró un silencio administrativo positivo, en los términos del numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual fue protocolizado mediante Escritura Pública No. 19 de 10 de enero de 1996, otorgada ante la Notaría 21 del Círculo de Medellín[27]. 53.

Al respecto, la Sala recuerda que, como ya lo ha sostenido esta Corporación[28], para que se configure el silencio administrativo positivo de que trata el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se requiere, además del trascurso de los 3 meses a que se refiere la norma, probar la obligación que se reclama. En el presente caso, no obran en el expediente pruebas que demuestren que el valor de los pontones dejados de construir por la entidad demandada -única obligación susceptible de declararse incumplida por parte del departamento de Antioquia- fuera de $48.000.000,oo, por lo que no se tiene por configurado el silencio administrativo positivo alegado. 54.

Resuelto lo anterior, pasa la Sala a determinar si, con las pruebas practicadas, se estableció el valor de los pontones de 5 y 10 metros de luz. En este punto, no obstante haberse practicado un dictamen pericial con miras a establecer el valor de ellos, la Sala desestimará las conclusiones del mismo, por no cumplir con las condiciones de ser claro, preciso y detallado, ni estar debidamente fundamentado: 55.

En la experticia rendida por el ingeniero civil Gustavo Duque Patiño, el auxiliar de la justicia estimó, “con fundamento en la cartilla de obras públicas que la entidad [el departamento de Antioquia] (…) elabor[ó] para la construcción de vías, puentes y pontones”, que el valor de los pontones que la demandada dejó de ejecutar ascendía a $109.489.480,oo, así (se trascribe)[29]: “Dado que una de las partes es el Departamento de Antioquia es apenas lógico que el perito acuda a la cartilla de obras públicas que la entidad ha elaborado como referencia para la construcción de vías, puentes y pontones.

De acuerdo con este criterio, y teniendo en cuenta que siendo el terreno bastante anegadizo se exige una altura H del estribo de 7.00 m, se tiene que el ancho de la cresta del mismo es de 0.60 m; por tanto el largo de las vigas y losa del pontón de 5.00 m queda en 6.20 m;. y el de 10.00 en 11.20m. (…) |Actividad |UN |CANT. |V/unit. |V/TOTAL | |1.

Instalaciones |Gl. |1 |500.000 |500.000 | |provisionales | | | | | |2. Desmonte y limpieza |m2 |50 |700 |35.000 | |3. Descapote a mano |m2 |50 |1.200 |60.000 | |4. Excavación de material heterogéneo: | |4.1. de 0-2 m de |m3 |80 |9.000 |720.000 | |profundidad seco | | | | | |4.2. de 0-7 m de |m3 |180 |13.500 |2.430.000 | |profundidad húmedo | | | | | |5.

Acero de refuerzo de |k |2084 |3.000 |6.253.440 | |60.000 psi | | | | | |6. Concreto para estructura: | |6.1. Para solado de 1500 |m3 |1.44 |250.000 |360.000 | |psi | | | | | |6.2. Para estribos de 3000|m3 |50.40 |420.000 |21.168.000 | |psi | | | | | |6.3. Para aletas de e: |m3 |6.72 |400.000 |2.688.000 | |0.20, 3000 psi | | | | | |7. Llenos con material de |m3 |280 |20.000 |5.600.000 | |préstamo | | | | | |8.

Cargue, retiro y botada|m3 |355 |15.000 |5.325.000 | |material sobrante | | | | | |Costo directo de los estribos de cada pontón |45.139.440 | |Para los dos pontones: |90.279.880 | |Vigas longitudinales y |m3 |24.36 |480.000 |11.692.800 | |transversales de 3000 psi | | | | | |Losas de e: 0.20m de 3000 |m2 |69.6 |108.000 |7.516.800 | |psi | | | | | |Total costo directo 2 pontones |109.489.480| 56.

Ahora bien, la supuesta “cartilla de obras públicas que la entidad (…) elabor[ó] como referencia para la construcción de vías, puentes y pontones” en que se basó el perito para realizar su experticia, fue en realidad un documento elaborado por la Dirección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia en febrero de 1995, relacionado con obras de drenaje y protección para carreteras, que no corresponde a una guía para la construcción de “vías, puentes y pontones”.

De hecho, tan cierto es que esta no es la “cartilla para la construcción de puentes” del departamento de Antioquia que, para la ejecución de algunas obras de drenaje y protección para carreteras, el documento se remite a otro documento de la entidad, este sí denominado “cartilla de puentes para vías”. 57. Revisado el mencionado documento para la ejecución de obras de drenaje y protección para carreteras, se advierte que en el mismo solo se hace referencia a la construcción de puentes en un apartado denominado “estribos en hormigón reforzado para puentes de vigas y losa de dos (2) vías”, donde únicamente se describen las dimensiones que deben tener los estribos y las cantidades de hormigón y de acero a ser utilizadas en su construcción. No se hace alusión a las vigas y losas a ser utilizadas en la construcción de los pontones, ni muchos menos a las demás actividades que el perito consideró para establecer que el valor de construir 2 pontones de 5 y 10 metros de luz ascendía a $109.489.480,oo. 58.

Adicionalmente, al contestar la solicitud de aclaración del dictamen pericial que le fue formulada por el departamento de Antioquia[30] -en la cual se solicitó aclarar “el fundamento técnico que llevó al perito a determinar las cantidades de obra” y aportar “los APU (análisis de precios unitarios” de cada uno de los ítems”-, el perito no brindó respuestas satisfactorias, ya que manifestó lo siguiente (se trascribe): “2.

Se aclare el fundamento técnico que llevó al perito a determinar las cantidades de obra para los puentes (…) R/. Como afirmé en la respuesta anterior, en mi calidad de ingeniero civil especializado en obras hidráulicas, tengo una larga experiencia en la materia. En esta disciplina está el fundamento técnico. Las cantidades de obra se obtuvieron de los diseños que ya fueron entregados de acuerdo con las cartillas, normas y especificaciones técnicas del Departamento de Antioquia, disponible para todos.

Es importante anotar que ningún diseño de este tipo se realiza a capricho, sino que se rige por normas técnicas nacionales e internacionales; y a este respecto se dispone de una amplia normatividad. 3. Que se aporten los APU (análisis de precios unitarios) de cada uno de los ítems referidos. R/. Los APU (análisis de precios unitarios) son un requisito licitatorio, necesario par la comparación de propuestas, cuando la entidad contratante abre un concurso de oferentes.

El contrato objeto de la presente lites fue adjudicado en forma directa, así que no hubo necesidad de tal estudio. El Departamento conoce las cantidades de obra y su valorización a precios del mercado para cada una de las actividades requeridas. No veo cual sea el punto de vista técnico que justifique tal requerimiento (…)”. 59. Es decir, el experto nunca pudo contestar cuáles fueron “los diseños, cartillas, normas y especificaciones técnicas del Departamento de Antioquia” con fundamento en los cuales pudo establecer las cantidades de obra necesarias para construir 2 pontones de 5 y 10 metros de luz, ni mucho menos la fuente de la cual extrajo el valor de cada una de las actividades a acometer y los materiales a utilizar. 60.

Así las cosas, la Sala estima que la referida prueba no brinda certeza sobre el valor de las obras dejadas de ejecutar por el departamento de Antioquia y, por consiguiente, se apartará de sus conclusiones. 61. Lo anterior llevaría a la Sala, de conformidad con el artículo 137 del CCA, a condenar en abstracto al departamento de Antioquia, con el fin de que Amado de Jesús López Cardona realizara ante el Tribunal el respectivo incidente de liquidación de perjuicios.

Sin embargo, como quiera que el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 fue suscrito en 1994 y el presente proceso fue iniciado en 1998, por razones de equidad, se condenará a la entidad a pagar, como valor de los pontones, la suma reclamada en la demanda, esto es, $58.750.000,oo, en la medida en que el dictamen pericial, así no pueda producir la convicción plena sobre el monto calculado, arroja una suma muy superior a la anterior, que en cualquier caso es el límite por el cual procede la condena. 62.

La Sala también accederá a la pretensión de la demanda en la que se solicitó condenar al departamento de Antioquia al pago de intereses moratorios. Los intereses se calcularán desde el 21 de abril de 1995, fecha a partir de la cual la entidad incurrió en mora -por vencimiento del plazo de 4 meses establecido en el contrato para la construcción de los pontones-, de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil[31]. 63.

En lo que respecta a la tasa de interés a utilizar para liquidar estos intereses moratorios, habida cuenta de que las partes no pactaron ninguna en el contrato No. 32-C-9-O-P-1994, se aplicará la tasa nominal del 12% anual, prevista en el inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993[32]. 64. Realizado el correspondiente cálculo, se obtiene que, en la fecha en que se profiere esta Sentencia, el departamento de Antioquia adeuda a Amado de Jesús López Cardona, por concepto de intereses moratorios, la suma de $688.795.773,85 (ver anexo). 65.

En la demanda también se solicitó actualizar la suma a la que fuera condenado el departamento de Antioquia. Sin embargo, la Sala rechazará esta pretensión pues, como se ha dicho antes, los intereses moratorios llevan ínsito un factor de corrección monetaria y, en esa medida, al haberse accedido a condenar a la entidad demandada al pago de intereses moratorios en los términos del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, no es posible acceder a la pretensión de indexación[33]. 2.2.

Sobre la condena en costas 66. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 67. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la Sentencia de 30 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, resolver lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que el departamento de Antioquia - Secretaría de Obras Públicas, incumplió el contrato No. 32-C-9-O-P-1994 de19 de diciembre de 1994, al no construir los pontones de 5 y 10 metros de luz a que se encontraba obligado.

SEGUNDO: CONDENAR al departamento de Antioquia a pagar a Amado de Jesús López Cardona la suma de $58.750.000,oo, correspondiente al valor de los pontones de 5 y 10 metros de luz que no construyó.

TERCERO: CONDENAR al departamento de Antioquia a pagar a Amado de Jesús López Cardona la suma de $688.795.773,85, por concepto de intereses, por la mora en la construcción de los pontones de 5 y 10 metros de luz a que se encontraba obligado.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ANEXO |VALOR HISTÓRICO |PERIOD| | |O MORA| ----------------------- [1] De acuerdo con el artículo 82 del CCA: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. Así mismo, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 prevé que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. [2] Artículo 129.

“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [3] Folios 18-27 del cuaderno 2. [4] Folios 32-38 del cuaderno 2. [5] Folios 39-40 del cuaderno 2. [6] Folio 78 del cuaderno 2. [7] Folios 90-95 del cuaderno 2. [8] Folios 282-296 del cuaderno principal. [9] El Tribunal trascribió la siguiente cláusula: “CUARTA: OBLIGACIONES DEL DEPARTAMENTO.- EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-Secretaría de Obras Públicas, se compromete a construir dos (2) pontones de cinco (5) y diez (10) metros de luz aproximadamente, al afirmado de 2.5 de vía y la conservación de la misma cuando la Secretaría lo considere conveniente y tenga la disponibilidad de equipo y personal.

Dichas obras serán construidas por la Secretaría de Obras Públicas, con cargo al presupuesto de las Divisiones de Puentes y Barcas y Conservación, respectivamente”. [10] Esto, con fundamento en el testimonio de Gloria de Jesús Barreneche Galeano, Jefe de la Zona del Bajo Cauca de la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia. [11] Folios 298-311 del cuaderno principal. [12] Folios 345-352 del cuaderno principal. [13] Folios 13 (vuelto) a 14, 157-158, 172 (vuelto) a 173, 185 (vuelto) a 186 y 191-192 del cuaderno 2. [14] “Un acontecimiento futuro, que puede suceder o no” que “suspende la adquisición del derecho”, de conformidad con los artículos 1530 y 1536 del Código Civil. [15] Artículo 177 del CPC: “(…) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba”. [16] Folios 193-194 del cuaderno 2: “Desde finales del mes de mayo de 1995, se presentó por parte del contratista señor Manuel Ramiro Hernández, cotización de precios para la construcción de dos pontones que forman parte de un convenio firmado por el Departamento de Antioquia y el señor Amado López, para el suministro por parte de éste último, de material de afirmado de la finca El Diluvio de su propiedad.

Pero la construcción de los pontones dependía de los factores que eran: 1. Que el nivel de las quebradas bajara al mínimo, lo que se da en época de verano. 2. El acceso de los materiales requiere también de verano, ya que la entrada es una trocha sin afirmado, ni obras de drenaje. Tales condiciones no se han dado: el invierno se ha generalizado y sólo en septiembre se observó una mejoría del tiempo, por lo que se procedió a la firma del contrato y se firmó acta de iniciación a partir del 3 de octubre de 1995.

Y no se pudo dar inicio a las obras porque empeoró el invierno a tal punto de que se inundó el sitio y obligó a hacer la suspensión del plazo del contrato. Adjunto fotografías tomadas en la época en la que se firmó el contrato y en el momento de dar iniciación de las obras. Por lo anterior, teniendo en cuenta las condiciones de la Región no parecen mejorar y ante la imposibilidad de ejecutar por ahora las obras se plantea la alternativa de liquidar el contrato de los pontones y utilizar esos dineros en otro contrato de afirmado para adecuar la entrada al sitio, lo que también hace parte del convenio firmado Amado López-Departamento.

En tales condiciones, ya en verano, se procedería a la construcción de los pontones por administración directa por intermedio de la División de Puentes y Barcas, tal como está estipulado en el convenio con el señor Amado López”. [17] Folios 209-210 del cuaderno 2: “Desde finales del año anterior (…) dialogamos personalmente sobre los requerimnetos realizados por usted, actuando como apoderada del señor Amado López Cardona, propietario de la finca denominada ‘La Cacaotera’, ubicada en el sitio El Diluvio, Potrero El Banco; y le comentaba que los puentes no se habían hecho porque el invierno lo había impedido.

Hemos analizado y concluido por nuestra parte lo siguiente: El departamento de Antioquia en ningún momento se ha sustraído a la obligación consignada en la cláusula cuarta del contrato No. 032-C-9-OP- 1994, lo anterior, se puede comprobar, por los contratos de obra suscritos con varios contratistas, a fin de realizar labores de construcción de los pontones.

La División de Puentes y Barcas de la Secretaría de Obras Públicas, siempre ha estado dispuesta a ejecutar las obras de construcción de los pontones, pero la ola invernal que ha azotado a Antioquia, ha impedido realizar muchas obras, entre ellas las descritas en la cláusula cuarta del contrato aludido; las cuales deben de hacerse en la Finca ‘La Cacaotera’ como contraprestación a la extracción de material de playa.

El Departamento de Antioquia no siguió extrayendo el mencionado material por cuanto la vía de acceso a dicho lugar no lo permite, por lo tanto desde hace varios meses ha quedado suspendido el plazo del contrato anterior y no ha sido viable arreglar la vía por la situación que ha generado el invierno en dicha zona. La secuencia fotográfica anexa, da una visión de lo que se narra sobre el estado del lugar donde se deben de construir los pontones y el camino de acceso a éstos, las cuales han sido tomadas desde el mes de noviembre de 1995 (Foto No. 1 y 2) y las restantes a finales de febrero y principio de marzo del presente año, con lo cual demostramos que no ha sido negligencia del Departamento el no haber construido las obras.

El Interventor de dicho contrato en varias oportunidades dialogó con el propietario del predio, señor Amado López, así como también el Jefe de Zona Ingeniero Fabio Puerta, a quienes les indicó el señor López que el no estaba interesado en demandar ni perjudicar al Departamento y sólo solicitaba que se hicieran los puentes a los cuales alude la cláusula cuarta del contrato en referencia, lo cual se le explicó por parte de los funcionarios del Departamento, que tan pronto las condiciones climáticas lo permitieran, éstos pontones se harán por parte de la División de Puentes y Barcas.

Las últimas fotos aportadas dan muestra que la mencionada División ha dado inicio a las obras de adecuación de la vía adyacente, por cuanto ha habido algunos días soleados que permiten el adelanto de esta labor”. [18] Artículo 197: “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101”. [19] Artículo 1604 del Código Civil: “(…) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. [20] Bolsa + folios 163-164 del cuaderno 2. [21] Artículo 1613: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. [22] Artículo 1614: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. [23] Artículo 1615: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. [24] HINESTROSA, Fernando.

“Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002. pp. 71-80. [25] Ibídem. [26] Folios 11-13, 152-156, 170-172 y 183-185 del cuaderno 2. El demandante presentó su reclamación en estos términos: “La construcción de las obras a que se comprometió el Departamento de Antioquia – Secretaría de Obras Públicas- y las cuales debieron ejecutarse en el lapso comprendido entre el 19 de diciembre de 1.994 y el 19 de abril de 1.995, tienen un costo a la fecha aproximado de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS M.L. ($56’000.000.00), discriminados así: Metro lineal de pontón incluyendo infraestructura $2’000.000.00 Dos pontones long aprox 24 metros $48’000.000.00 Conformación de banca y colocación de afirmado $700.000.00 M2 Para un total de 12.500 M2 $8’750.000.00 Valor total aproximado de las obras: $56’000.000.00 INTERESES DE MORA: $32’733.867.00 VALOR TOTAL: $88’733.867.00”. [27] Folios 8-10, 166-169 y 178-181 del cuaderno 2. [28] Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de abril de 2015, exp. 33.127;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 29 de julio de 2015, exp. 37.170; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 3 de diciembre de 2015, exp. 49.915; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de marzo de 2017, exp. 36.714. [29] Folios 128-139 del cuaderno 2. [30] Folios 141-142 del cuaderno 2. [31] Artículo 1608: “El deudor está en mora: 1.

Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado (…)”. [32] Artículo 4: “8. (…) Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 1998, exp. 10.813;

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12.719 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 17.214.