PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA PROVIDENCIA QUE RECHAZA LA DEMANDA – Improcedencia Como puede observarse, el legislador dispuso expresamente que en contra de los autos dictados durante el trámite de la acción popular sólo procede el recurso de reposición y que, en contra de las sentencias que se profieran en primera instancia, procede el recurso de apelación; normativa de carácter especial que impediría acudir a la remisión que establece el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, en lo que respecta a los medios de impugnación ordinarios consagrados en la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en particular al artículo 243 que permite la procedencia del recurso de apelación en contra del auto que rechaza la demanda.

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho concluye que la providencia de 28 de enero de 2020 no es una decisión susceptible del recurso de apelación, en tanto que frente a la misma procede, única y exclusivamente, el recurso de reposición. En tal virtud, se dispondrá el rechazo, por improcedente, del recurso de apelación interpuesto por el actor popular.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del recurso de apelación contra autos proferidos dentro de acciones populares, véase: Consejo de Estado, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, 26 de junio de 2019, Referencia: Importancia Jurídica – Acción Popular, Radicación No. 25000-23- 27-000-2010-02540-01, Demandante: Felipe Zuleta Lleras, Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de 2020 Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00172-01(AP)A Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Y AGRARIOS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – EPM, HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Auto que resuelve recurso de apelación El Despacho procede a pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios en contra del auto de 28 de enero de 2020[1] proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite El Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios, en ejercicio del medio de control de medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos que trata el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, y por el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de las siguientes entidades: i) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; ii) la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - en adelante ANLA; iii) las Empresas Públicas de Medellín – en adelante EPM; y iv) la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. – en adelante Hidroituango S.A ESP.

La parte actora considera que, con la materialización del proyecto hidroeléctrico Hidroituango, dichas entidades están vulnerando los siguientes derechos colectivos: i) al goce de un ambiente sano; ii) a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la protección de áreas de especial importancia ecológica, y la preservación y restauración del ambiente; iii) a la seguridad y salubridad públicas; y iv) al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

Este Despacho, mediante auto de 27 de septiembre de 2019, resolvió el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín y la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, asignándole el conocimiento del asunto a dicho Tribunal. En cumplimiento de dicha providencia, el doctor Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 11 de octubre de 2019, avocó el conocimiento del asunto y admitió la demanda.

Dado lo anterior, los apoderados judiciales de Hidroituango S.A., de EPM y de la ANLA, interpusieron recursos de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, coincidiendo los mismos: i) en que la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad consignado en el artículo 144 ibídem y ii) en que el término de diez (10) días concedido para contestar la demanda omitió el término de veinticinco (25) días de que trata el artículo 199 del CPACA. 2.

La providencia apelada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 28 de enero de 2020, dispuso reponer el auto admisorio de la demanda y rechazar la misma, al considerar que no se había acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad. Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] Revisado el expediente, y respecto de las entidades demandadas, se observa que la parte actora allegó con el escrito de demanda y la subsanación de la misma, los siguientes documentos: • Copia del oficio del 8 de mayo de 2019 (fls. 22 a 27), dirigido al Gerente de la Hidroeléctrica Ituango ESP, mediante el cual el Procurador Delegado para Asuntos Ambientales, en atención al seguimiento al cumplimiento de las obligaciones impuestas en la licencia ambiental otorgada a la Hidroeléctrica Ituango S.A. ESP y en el marco de su función preventiva, advierte que se deberán adelantar todas las obras y actividades, para que el agua represada sea técnicamente y progresivamente evacuada sin que se generen riesgos para las personas y animales y se logre la conservación y recuperación del caudal medio del río aguas debajo de la presa.

En el citado oficio la Procuraduría General de la Nación, señaló que frente al alto volumen de estancamiento de las aguas en el área de construcción del proyecto, se debe disminuir, mitigar y reducir totalmente cualquier tipo de amenaza riesgo o vulnerabilidad que pueda ser causada por acción de una posible avalancha. El ente de control respecto de las actividades y obras solicitó rendir un informe de orden cronológico y debidamente documentado. • Copia del oficio No. 227 del 7 de febrero de 2019 (fl.34), dirigido al Gerente de Empresas Públicas de Medellín, mediante el cual el Procurador General de la Nación solicitó proporcionar información clara y completa respecto de la viabilidad del proyecto, así como de los fundamentos técnicos que llevaron a adoptar la medida e informar sobre las consecuencias del cierre de la compuerta No. 1.

En el citado oficio también se solicitó copia de los siguientes documentos: Plan de Acción dirigido a atender a las poblaciones humanas; Modelación del riesgo futuro hacia las comunidades aguas abajo y Planes de contingencia, recuperación y reincorporación de especies de fauna y flora. • Copia del oficio del 15 de febrero de 2019, dirigido a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en la cual se invita a audiencia pública sobre el proyecto Hidroeléctrico Ituango, por parte de la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de su función preventiva (fl. 49 cdno. Ppal.). • Copia del oficio No. 36000-1-533 del 2 de mayo de 2018, dirigido a la Directora General de Licencias Ambientales, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de sus funciones de intervención administrativa le requirió un informe sobre la obstrucción parcial del túnel de desviación del Río Cauca proyecto Hidroeléctrico Ituango (fls. 50 y 51 cdno. Ppal.). • Copia del oficio No. 1111036-848544-2017 de 4 de mayo de 2018, dirigido a la Directora General de Licencias Ambientales, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de su función preventiva solicitó informe de la afectación ambiental Hidroituango (fl. 52 ibidem). • Copia del oficio 36000-1-563 del 12 de octubre de 2017, dirigido al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante el cual el Procurador 1º Agrario y Ambiental de Antioquia solicita informe sobre las inquietudes de la Organización Civil Movimiento Ríos Vivos de Antioquia, relativas al proyecto Hidroituango especialmente la audiencia pública ambiental previa a su licenciamiento que les fue negada (fl. 53 ibidem). • Copia del oficio No. 36000-1-564- del 12 de octubre de 2017, dirigido al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante el cual el Procurador 1º Agrario y Ambiental de Antioquia solicita informe sobre el marco del radicado MDS E1-2016-0300243 del cual se desprendieron unas conclusiones y compromisos con el Movimiento Ríos Vivos de Antioquia (fl. 54 ibidem). • Copia del oficio No. 36000-1-77- del 22 de febrero de 2019, dirigido al Director General de la ANLA, mediante el cual el Procurador 1º Agrario y Ambiental de Antioquia en ejercicio de su competencia de intervención administrativa solicita un informe sobre el estudio de impactos ambientales por cierre de compuertas casa de máquinas proyecto Hidroituango (fls. 55 y 56 ibidem).

Analizados los oficios anteriormente relacionados advierte la Sala que los mismos no corresponden a las solicitudes dirigidas a las entidades demandadas con el fin de que adopten las medidas necesarias de protección de derechos o intereses colectivos amenazados o violados, como lo dispone el inciso final del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), sino que dichos requerimientos efectuados por la Procuraduría General de la Nación se realizaron en ejercicio de su función preventiva y de intervención administrativa de la citada entidad, respecto de las contingencias en el proyecto Hidroituango, en los cuales no advierte en ningún momento la vulneración de derechos colectivos; razón por la cual se tiene que la parte demandante no acreditó la constancia de la reclamación ante las entidades accionadas […] se tiene que les asiste la razón a los recurrentes, por lo que se repondrá el auto del 11 de octubre de 2019, y en su lugar se rechazará la demanda de la referencia, por no haberse acreditado el requisito de procedibilidad de que teta el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

Finalmente, y respecto el segundo motivo de inconformidad que refiere a los términos de contestación de la demanda en atención al rechazo de la misma, la Sala no realizará un pronunciamiento de fondo al respecto […]”. 3. El recurso de apelación El Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no ajustó su raciocinio a los estrictos parámetros señalados en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, ni a los criterios de interpretación jurisprudencial fijados por el Consejo de Estado, cuyo cumplimiento efectivamente adelantó el Ministerio Público previo a la presentación del escrito de demanda; con la finalidad de lograr una protección de los derechos e intereses colectivos, cuya amenaza aun se cierne sobre las personas del área de influencia directa e indirecta del proyecto. […] Así mediante oficio No. 637 de 8 de mayo de 2018, visible a folio 22 del expediente, la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales requirió conjuntamente a HIDROITUANGO S.A. ESP, y a Empresas Públicas de Medellín, en los siguientes términos: “…Esta circunstancia ha generado una alerta y alta preocupación den la población de los municipios ribereños localizados en la región, ante los posibles efectos que se pueden derivar de un manejo inadecuado del plan de contingencia, especialmente por la reducción significativa del caudal del río cauca, lo cual está generando impactos ambientales negativos en los factores bióticos y abióticos que conforman ese ecosistema, y en la generación de un riesgo y amenaza de posible avalancha por represamiento y estancamientos de las aguas en el sector de los túneles de conducción. … Igualmente frente al alto volumen de estancamiento de las aguas en el área de construcción del proyecto … se debe disminuir, mitigar y reducir el riesgo totalmente, así como cualquier tipo de amenaza, riesgo o vulnerabilidad … especialmente a grupos de personas y animales, que eventualmente conllevaría a pérdida de vidas humanas, lesiones y otros impactos de salud. … Una línea de pensamiento contraria a la expuesta, conllevaría a la estructuración de riesgos que técnica y anticipadamente son previsibles, advertidos por éste organismo de control en diferentes requerimientos… … Por lo anterior es central y fundamental que se adopten las medidas correspondientes y se ejecuten todo tipo de obras y actividades … como estrategia de mitigación, erradicación del riesgo, y la eliminación de toda exposición a la amenaza que actualmente se cierne sobre la comunidad…”.

El anterior requerimiento a EPM e HIDROITUANGO representa una contundente e incontrovertible solicitud para que se adopten medidas -ejecución de obras y actividades- tendientes a disminuir, mitigar y reducir el riesgo que se cierne sobre las personas, animales y cosas con ocasión de la construcción del proyecto hidroeléctrico; y que si bien, allí no se señalaron de manera expresa los derechos colectivos que están siendo amenazados, en todo caso representa una reclamación amplia y suficiente, orientada a la protección del ambiente y al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales integran el catálogo de derechos colectivos que son susceptibles de protección por vía de esta clase de procedimientos judiciales […]”.

II. CONSIDERACIONES El Despacho procede a emitir pronunciamiento acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del auto de 28 de enero de 2020, mediante el cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso rechazar la demanda, luego de considerar que el demandante no había agotado el requisito de procedibilidad de que trata en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011.

Cabe poner de relieve que los artículos 36 y 37 de la Ley 472 de 1998[3], disponen lo siguiente: “[…] Artículo 36.- Recurso de reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil. Artículo 37. Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.

La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas […]”.

Como puede observarse, el legislador dispuso expresamente que en contra de los autos dictados durante el trámite de la acción popular sólo procede el recurso de reposición y que, en contra de las sentencias que se profieran en primera instancia, procede el recurso de apelación; normativa de carácter especial que impediría acudir a la remisión que establece el artículo 44 de la Ley 472 de 1998[4], en lo que respecta a los medios de impugnación ordinarios consagrados en la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en particular al artículo 243 que permite la procedencia del recurso de apelación en contra del auto que rechaza la demanda[5].

En sustento de la consideración expuesta, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente:[6] “[…] La procedencia de recursos en el trámite de las acciones populares está íntegramente regulada por la Ley 472 y no es de recibo aceptar que, en virtud de la remisión que establece el art. 44 de la Ley 472 de 1998, procedan todos los recursos consagrados en el Código Contencioso Administrativo.

Esta regulación se explica por la especial celeridad que, conforme a la Ley 472 de 1998, deben tener este tipo de procesos. Aceptar la procedencia de todos los recursos que regula el C.C.A. contra la totalidad de los autos que se dicten en el proceso originado en una acción popular, implicaría hacer nugatorio y dejar sin efecto real el trámite rápido y sumario que quiso introducir el legislador, lo que traería como consecuencia la desfiguración de la acción misma y la conversión del proceso original en un proceso ordinario cualquiera […]”.

(Negrillas fuera del texto). Sumado a lo anterior, recientemente la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, en providencia de 29 de junio de 2019[7], ratificó dicha postura al señalar: “[…] Entonces, es ésta la oportunidad para que la Sala Plena de esta Corporación reafirme la regla en comento según la cual, se insiste, las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición. […] En tales condiciones, es claro que la decisión a través de la cual se niega la solicitud de intervención de un tercero en el trámite de una acción popular es pasible del recurso de reposición, pero no de apelación y por ende, tampoco de súplica –que procede contra los autos que por su naturaleza son apelables dictados en única o segunda instancia- razón por la cual, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, corresponde adecuar el recurso de súplica interpuesto por el apoderado de los señores Tomás y Jerónimo Uribe Moreno al de reposición y por tanto, devolver el expediente al Despacho del ponente para lo pertinente. […] Precisado lo anterior, se reitera, el recurso de apelación en materia de acciones populares sólo procede en los casos expresamente señalados en la Ley 472 de 1998, por lo que contra el resto de las decisiones proferidas en el marco de una acción popular sólo procede el de reposición […]”.

(Negrillas y subrayas del Despacho) Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho concluye que la providencia de 28 de enero de 2020 no es una decisión susceptible del recurso de apelación, en tanto que frente a la misma procede, única y exclusivamente, el recurso de reposición. En tal virtud, se dispondrá el rechazo, por improcedente, del recurso de apelación interpuesto por el actor popular.

Ahora bien, el Despacho en uso de la facultad conferida por el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso[8], adecuará el recurso de apelación impetrado por el demandante como de reposición y devolverá el expediente al a quo para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del auto de 28 de enero de 2020, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ADECUAR el recurso de apelación impetrado por el demandante al de reposición. En consecuencia, por Secretaría General, REMITIR el expediente al despacho de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (10) ----------------------- [1] Folios 172 a 178 [2] Sala de Decisión integrada por los magistrados Oscar Armando Dimaté Cárdenas (ponente), Fredy Hernando Ibarra Martínez y Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón [3] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [4] “(…) Artículo 44.

Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones (…)”. [5] “(…) Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9.

El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil (…)”. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 2013, Rad.: 00082. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, 26 de junio de 2019, Referencia: Importancia Jurídica – Acción Popular, Radicación No. 25000-23-27-000-2010-02540-01, Demandante: Felipe Zuleta Lleras, Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. [8] Artículo 318.

(…) Parágrafo: cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.