11001-03-15-000-2020-00900-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DE PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS – No genera intereses moratorios / INTERESES MORATORIOS – Terminó transcurrido entre reconocimiento y pago del retroactivo fue razonable / AUSENCIA DE DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO En ese orden de ideas, la Sala no encuentra de recibo los argumentos del accionante según los cuales el fallo cuestionado vulnera sus garantías fundamentales, por cuanto en el mismo se aduce que la homologación y la nivelación salarial del personal administrativo al servicio educativo, era un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, a fin de proceder al pago del retroactivo correspondiente al personal homologado.

Tales etapas, según lo precisó el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil antes referido, eran las siguientes: i) la elaboración de un estudio técnico con precisos propósitos a observar, y ii) la homologación de cargos y nivel salariales, para conseguir el propósito fijado cual era el de pagar los retroactivos correspondientes a los años 1997 a 2009, previo el cumplimiento de diferentes gestiones por parte de la administración. El hecho mismo consistente en la necesidad de adelantar un procedimiento que garantizara el pago del retroactivo salarial por homologación, antes que constituir un defecto específico en la providencia que se ataca vía tutela, lo que hace es garantizar la materialización de los derechos de los beneficiarios, en tanto el mismo concluyó con el reconocimiento y pago pretendido.

Además, se ha descartado la posibilidad del reconocimiento de la mora en razón a que, entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y el momento en que se produjo la cancelación de la obligación, esto es, entre el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, transcurrió aproximadamente un mes; término que se estima razonable de conformidad con la situación fáctica descrita, propia del proceso de homologación y nivelación salarial al que se hace referencia en el sub lite.

Así pues, la Sala estima que no se configura el aludido defecto fáctico alegado en la demanda de tutela. Por último, y en cuanto al aparente defecto material o sustantivo, se advierte que la decisión objeto de tutela se fundamentó en la Ley 43 de 1975, por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria; en la Ley 115 de 1994, por la cual que regula la educación general en Colombia; en el artículo 6 –administración de personal- de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución; en el artículo 16 ibidem, que prevé las reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación; en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, que se refieren a la fijación y financiación de cargas, y al incremento del monto de las participaciones; así como en el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, normativa que aunada a las jurisprudencias citadas, sustentan razonablemente la decisión de confirmar parcialmente la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó la pretensión del accionante consistente en que se le paguen intereses moratorios sobre los valores resultantes de la homologación y nivelación salarial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00900-00 (AC) Actor: HERNÁN PEREA MATURANA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Hernán Perea Maturana, quien actúa por intermedio de apoderado judicial1, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la providencia judicial fechada el 4 de julio de 20192, proferida por la citada Corporación judicial, en el interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 66001-23-33-000-2016-00398-013.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Hernán Perea Maturana, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] AL DEBIDO PROCESO – DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DE IGUALDAD – DERECHO AL MÍNIMO VITAL – A TRAVÉS DE JUSTO PAGO DE LOS SALARIOS A QUE POR LEY SE TENGA DERECHO – VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL […]”4, con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada el 4 de julio de 2019, que confirmó parcialmente la providencia proferida el 23 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 66001-23-33-000-2016-00398-015.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente6: 1. La parte actora, señor Hernán Perea Maturana, señaló que la Nación – Ministerio de Educación – Departamento de Risaralda, por medio de la Resolución No. 1858 de 31 de diciembre de 2012, reconoció en su favor un retroactivo por homologación y nivelación salarial; por el tiempo de servicio prestado y comprendido entre los años 1996 y 2009.

Indicó que, dicho pago, fue efectuado en enero del año 2013. 2. Relató que, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho7 en contra de la Resolución arriba referida, causa que correspondió, por reparto, al Tribunal Administrativo de Risaralda; con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío del retroactivo salarial. 3.

Referenció que, mediante sentencia ordinaria de primera instancia de 23 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió: i) negar las pretensiones de la demanda, y ii) condenar en costas a la parte demandante. Adujo que, como fundamento para hacerlo, el Tribunal anotó lo siguiente8: “[…] El (sic) sub judice no se causó Ia mora alegada por la parte actora, en tanto el pago del retroactivo reconocido por el periodo de 1996 a 2009, en virtud de la homologación y nivelación salarial, se dio una vez Ia administración llevó a cabo todas Ias etapas necesarias para hacer efectiva la obligación, de modo que no existió una dilación injustificada del pago, ante la evidencia de múltiples etapas necesarias que fueron superadas para efectuar el pago de la suma adeudada a la (sic) demandante, por lo que, no le asiste derecho a los intereses moratorios reclamados, máxime cuando los valores liquidados a favor de la actora le fueron indexados, lo que riñe con el eventual reconocimiento de intereses moratorios, cuya liquidación lleva implícita la indexación de la condena, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia […]”.

(Negrillas de la Sala) 4. Esgrimió que en contra de la anterior decisión interpuso recurso de apelación dentro del término legal. Puso de presente que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al desatar la alzada y mediante providencia calendada el 4 de julio de 20199, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia; en el sentido de i) negar las pretensiones incoadas, y ii) revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal. 5.

Manifestó que, como fundamento para negar las pretensiones de la demanda ordinaria, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado argumentó: “[…] que en modo alguno el Ministerio de Educación o el departamento de Risaralda incurrieron en alguna dilación del pago, puesto que, al tenor de lo analizado, se surtieron las diversas etapas necesarias para efectuar la cancelación de la suma reconocida al demandante, procedimiento que requirió de varios ajustes y modificaciones; de otra parte manifiesta que entre Ia fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y Ia cancelación de Ia obligación, esta es, el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, según consta en certificación que obra en el expediente, trascurrió aproximadamente un (1) mes, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial; finalmente soportan la negativa con base en que no existe una norma que faculta el pago de intereses de mora en caso como el presente […]”10.

(Se destaca) 6. Argumentó que, en su sentir, la sentencia enjuiciada de 4 de julio de 2019, incurrió en un supuesto defecto fáctico, en tanto: “[…] Vulneró los derechos fundamentales al debido proceso del actor, por cuanto el operador judicial no realizó una valoración acuciosa de las pruebas documentales aportadas con el escrito de la demanda […] Lo anterior, indefectiblemente condujo a una visión distorsionada de la realidad, y por tanto, a la denegación del derecho reclamado, de allí que el juez constitucional deba subsanar ese error; dado que dicha decisión judicial, no solo contraría a (sic) derecho, también vulneró derechos fundamentales del accionante, como el derecho a la igualdad […]”11.

(Subrayado por la Sala) 7. Adujo que, a su juicio, la sentencia censurada de 4 de julio de 2019, también incidió en un aparente defecto material o sustantivo, por cuanto12: “[…] En igual sentido, es preciso señalar que la decisión adoptada por el órgano de cierre de esta jurisdicción, interpretó de manera contraevidente las normas que rigen el caso en concreto, es decir, en contra de los intereses legítimos del trabajador, lo que genera que las decisiones Judiciales adoptadas estén por fuera del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable; situación que indefectiblemente genera vulneración de derechos fundamentales como: el debido proceso, derecho al trabajo, derecho a la Igualdad y al mínimo vital […]”.

(Subrayas por fuera del texto) III. PRETENSIONES La parte actora solicitó, en su demanda constitucional, lo siguiente13: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL, del señor HERNÁN PEREA MATURANA.

SEGUNDO: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION “B”, en amparo a los derechos enunciados, REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 04 de julio de 2019, para que en su lugar sean reconocidos los intereses moratorios causados con el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, dadas las afectaciones a los derechos superiores atrás señalados.

TERCERO: Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados […]”. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 24 de abril de 202014, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia, se vincularon como terceros con interés directo en las resultas del proceso, al Tribunal Administrativo de Risaralda, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y, por último, al departamento de Risaralda.

De igual manera, se solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro de los dos (2) dias siguientes a la notificacion de esa providencia, remitiera en condicion de préstamo y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 66001-23-33-000-2016-00398-0115.

Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron de manera electrónica el 27 de abril de 2020, tal y como consta a folios 175 a 192 de la causa de amparo. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1. Mediante memorial allegado el 12 de mayo de 2020 ante esta alta Corte16, el magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda17, rindió informe en el que realizó un breve y sucinto recuento de los sucesos y etapas procesales surtidas en el interior de la causa ordinaria con radicación No. 2016-00398-01 donde fungió como demandante el señor Hernán Perea Maturana.

Adujo, también, que la acción de amparo impetrada resultaba a todas luces improcedente, en atención al no cumplimiento de las exigencias adjetivas establecidas en la jurisprudencia constitucional, para efectos del estudio de su procedencia en contra de proveídos judiciales. Esbozó, en su contestación, que18: “[…] Sostiene la parte actora en su escrito de tutela, que se han vulnerado sus derechos fundamentales con las providencias proferidas, toda vez que si la incorporación a la planta de la entidad territorial, presupone la previa homologación de cargos y nivelación de salarios a partir del año 1996, los servidores tenían pleno derecho a percibir el pago de sus salarios homologados y nivelados a partir de la primer nómina percibida, luego de efectuarse dicha incorporación; situación que no se observa en el presente caso, dado que del acervo probatorio, esto es, de la Resolución 1853 de 31 de diciembre de 2012, la Resolución 1858 del 31 de Diciembre de 2012 y certificado de pago, se evidencia que la entidad canceló los salarios homologados a partir del año 2010 y el retroactivo adeudado para el periodo 1996 a 2009, en el año 2013. […] La decisión adoptada obedeció a la interpretación -con base en criterios hermenéuticos- de la normatividad aplicable, esto es, al análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, aplicables al caso en concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió a esta Corporación arribar a la conclusión de denegar las pretensiones de reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el alegado pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial, respecto del demandante en su condición de integrante del personal administrativo de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda […]”.

(Negrillas de la Sala) Con fundamento en lo expuesto, solicitó respetuosamente que se denegara el amparo de los derechos fundamentales que se dicen conculcados en la demanda, invocados por la parte actora, al estimar que la sentencia objeto de tacha constitucional no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por esta vía. V.2.

El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de tercero interesado dentro de la presente acción de amparo, allegó escrito fechado el 12 de mayo de 202019 donde pidió que la acción de tutela fuera declarada improcedente, en atención a que no se había vulnerado derecho constitucional fundamental alguno por parte de aquella entidad.

Argumentó, en aquella oportunidad, que el Ministerio de Educación Nacional era ajeno a los hechos que suscitan la presente acción de tutela, pues lo relatado en ella recae sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia de las que gozan los jueces de la república en la administración de justicia. Explicó, de igual forma, que esa cartera tiene como objeto garantizar y promover, por parte del Estado, a través de políticas públicas, el derecho y el acceso a un sistema educativo público sostenible que asegure la calidad y la pertinencia en condiciones de inclusión, la permanencia en el mismo; tanto en la atención integral de calidad para la primera infancia como en todos los niveles: preescolar, básica, media y superior.

Anotó, en tal sentido, que20: “[…] Es oportuno indicar, su Señoría (sic), que la presente acción se torna improcedente, por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable, frente a lo cual la Corte Constitucional ha analizado en reiterada jurisprudencia la procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales, señalando que se trata de una excepción que aplica cuando esas providencias se constituyen en una “vía de hecho”, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación […] Así las cosas, consideramos que en el presente caso no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto, debe ser denegada […]”.

(Negrillas de la Sala de Decisión). Argumentó, para finalizar su intervención, que21: “[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […] El Ministerio de Educación Nacional no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que este Ministerio no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera del texto). Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó que se declare infundada la acción de tutela impetrada, por cuanto, en su criterio, no se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales que se dicen transgredidos en la demanda de amparo. V.3. El apoderado judicial de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, en escrito calendado el 13 de mayo de 2020 y que obra a folios 218 a 223 del expediente de tutela, se opuso al petitum de la demanda por cuanto, a su juicio, esa entidad territorial no ha cersenado derecho fundamental alguno. Reseñó, en su escrito de contestación, que el proceso de nivelación y homologación es un procedimiento, que mediante la comparación de funciones y requisitos de un empleo existente en determinada planta de personal, procura encontrar un equivalente a éste en la planta de personal receptora de ese empleo como resultado del proceso de descentralización del servicio educativo, producto de la ley 60 de 1993 y posteriormente de la ley 715 de 2001; y que, para adelantar este proceso, es necesario tener en cuenta tanto los parámetros constitucionales, legales y reglamentarios establecidos para el efecto, así como las particularidades propias que puedan presentarse en cada entidad territorial.

Esgrimió, de igual forma, lo siguiente22: “[…] Es de anotar que esta entidad territorial no ha vulnerado en ningún momento derecho alguno a la accionante, conforme a los argumentos esgrimidos, por tal situación se le solicita muy respetuosamente abstenerse de fallar en contra de esta entidad territorial y dar esta situación como hecho superado.

Así mismo me permito manifestar que la acción de tutela es un mecanismo creado con la Constitución de Colombia de 1991, inspirado en un recurso de Amparo que busca proteger los Derechos fundamentales de los individuos al no haber otro recurso para hacerlos cumplir o en el caso de que exista un peligro inminente […]”. (Subrayas de la Sala) Agregó que, el accionante, señor Perea Maturana, pretende utilizar la acción de tutela no como un mecanismo subsidiario, sino principal; por cuanto pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia, en el caso sub judice.

Pidió, en ese orden de ideas, que se despacharan desfavorablemente las pretensiones invocadas en sede de tutela; por cuanto, en su sentir, lo que aquí se pretende, es reabrir el debate surtido en el interior del juicio ordinario y entrar a cuestionar y/o refutar la sana crítica y la autonomía funcional del juez natural. V.4. Por su parte, los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, optaron por guardar silencio en el interior de las presentes diligencias.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida, en primera instancia, por el ciudadano Hernán Perea Maturana, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199123, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201724 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 201825, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica y jurídica planteada, a la Sala le corresponde establecer lo siguiente: a) Si la acción de tutela presentada por el apoderado judicial del señor Hernán Perea Maturana cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con su providencia de segundo grado de fecha 4 de julio de 201926, vulneró los derechos constitucionales fundamentales “[…] AL DEBIDO PROCESO – DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DE IGUALDAD – DERECHO AL MÍNIMO VITAL – A TRAVÉS DE JUSTO PAGO DE LOS SALARIOS A QUE POR LEY SE TENGA DERECHO – VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL […]”27 de la parte actora; en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 66001-23-33-000-2016-00398-0128.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) la procedencia de la acción de tutela contra de providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos; iii) los intereses que se deben pagar en el momento de satisfacer la obligación contraída; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VI.3. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en el sub lite El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, solicitó la desvinculación de la entidad con respecto a la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer; en tanto asegura que no es la responsable de proteger los derechos fundamentales del accionante, pues “[…] no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que este Ministerio no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto […]”29.

Al respecto, la Sala de Decisión estima que tal argumento no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que la citada cartera ministerial funge como una de las partes demandadas en el interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 66001-23-33-000-2016-00398-0130, el cual es objeto de controversia, por lo que su vinculación a la presente acción de tutela, como sujeto pasivo, resulta necesaria y legítima, dado el interés que le asiste en los resultados del referido proceso.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201231, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial32, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución33.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”34 que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.5. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos35 En el concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, precisó las etapas que surgieron en el manejo del servicio educativo en Colombia por parte de los entes territoriales, en virtud de la expedición de las leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001.

El aludido concepto también precisó que, con la expedición de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías, y distritos; proceso que se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Asimismo, indicó que a través de la Ley 60 de 1993, se ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando la nacionalización ordenada por la ley anterior.

En desarrollo de tal decisión se dispuso la entrega, por parte de la Nación, de los bienes y de los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos, por lo que quedó establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación, por mandato legal, debía entregarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, tales docentes entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente.

Expuso que el traspaso o la entrega de tales servidores, conforme al régimen de administración del personal, debía producirse a través de un proceso de incorporación, «[…] que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc., previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial […]».

Con posterioridad, mediante la Ley 715 de 2001, se pretendió municipalizar el servicio educativo que había quedado departamentalizado previamente, con lo que se dispuso que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones –arts. 5 y 6-, aparejaba la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley.

Las consecuencias del referido proceso fueron explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la siguiente forma: «[…] Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal.

La incorporación suponía de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. Según se analizó, las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992.

El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla ésta última, pues se imponía la nivelación en las condiciones ya expuestas; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el SGP; si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios […]».

De conformidad con lo expuesto se concluyó que, como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo previsto en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento previsto para la incorporación de cargos. VI.6.

Los intereses que se deben pagar para satisfacer las obligaciones. La previsión normativa expresa respecto de los intereses moratorios que faculte su cobro para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o la inclusión de tal previsión en el documento que reconoce el derecho Al respecto, la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 10 de octubre de 2019, precisó lo siguiente: «[…] El interés legal es aquel que se tasa en virtud de la ley, a falta de estipulación concreta de las partes involucradas.

El Código Civil dispone en su artículo 1617, frente a esta clase de interés lo siguiente: «ARTICULO 1617. INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual. (Subrayado fuera de texto). […]». Por su parte, el interés corriente bancario es la tasa efectiva anual de referencia que en promedio cobran las entidades financieras sobre los nuevos créditos y que fue regulado por el Código de Comercio en los siguientes términos: «ARTÍCULO 884. LIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO.

Modificado por el Art. 111, Ley 510 de 1999. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.» Finalmente, los intereses moratorios son los que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora y que cesan sólo en el momento de cancelar la obligación contraída. Los mismos serán fijados por las partes, pero en caso contrario, el artículo 884 ibídem especificó que: «[…] si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente […]».

Este tipo de intereses son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación36.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo37 reguló en sus artículos 192 y 195, lo referente a los pagos derivados del cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Se destaca así lo pertinente: «Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas.

Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.

Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código. (Subrayado fuera de texto). […] Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud.

(Subrayado fuera de texto). […]». «Artículo 195. Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: 1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago. 2.

El Fondo adelantará los trámites correspondientes para girar los recursos a la entidad obligada en el menor tiempo posible, respetando el orden de radicación de los requerimientos a que se refiere el numeral anterior. 3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial. [ ]».

En conclusión, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente y que faculte su cobro para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o estar incluidos en el documento que reconoce el derecho, dado su carácter sancionatorio […]». (Negrillas y subrayas por fuera del texto original) En el mismo sentido se ha pronunciado la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia 66001-23-33-000-2016-00423-01 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), al concluir lo siguiente: «[…] Conforme con lo anterior, para la Sala no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, como tampoco existe perceptiva normativa que así lo disponga, por lo que mal haría en reconocer intereses moratorios que no se pactaron […]».

VI.7. El caso concreto El ciudadano Hernán Perea Maturana, quien actúa por conducto de apoderado judicial, instaura acción de amparo en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por estimar vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales “[…] AL DEBIDO PROCESO – DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DE IGUALDAD – DERECHO AL MÍNIMO VITAL – A TRAVÉS DE JUSTO PAGO DE LOS SALARIOS A QUE POR LEY SE TENGA DERECHO – VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL […]”38, con ocasión de la providencia de segunda instancia de fecha 4 de julio de 201939, proferida por la citada corporación judicial, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 66001-23-33-000-2016-00398-0140.

VI.7.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra proveídos judiciales De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden constitucional fundamental, como en efecto lo son los relacionados con la igualdad, el debido proceso, el mínimo vital y el trabajo en condiciones dignas en el caso sub judice; ii) la parte actora no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho41; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable42, dado que la sentencia censurada data del 4 de julio de 201943, fue notificada electrónicamente el día 19 de septiembre de esa misma anualidad44, mientras que la acción de tutela fue radicada el 12 de marzo de 202045; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además, v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

VI.7.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte actora. Para este caso concreto, le corresponde a la Sala de Decisión estudiar, la presunta configuración del llamado defecto fáctico y, además, la supuesta incidencia en el posible defecto material o sustantivo en el caso de marras.

VI.7.2.1. La caracterización del defecto fáctico La Sección Primera del Consejo de Estado, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio. Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto46.

La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU-448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También, advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales47.

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada48.

Además, esta Sección Primera ha identificado que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial49.

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios50.

VI.7.2.2. La caracterización del defecto material o sustantivo De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.

De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: “[…] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto […]”.

VI.8. Análisis de la configuración de los defectos específicos alegados en el caso sub judice Ahora bien, se puede observar que el demandante, señor Hernán Perea Maturana, para efectos de sustentar el cargo por el presunto defecto fáctico, argumentó que: “[…] La decisión judicial acusada, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso del actor, por cuanto el operador judicial no realizó una valoración acuciosa de las pruebas documentales aportadas con el escrito de la demanda […] Lo anterior, indefectiblemente condujo a una visión distorsionada de la realidad, y por tanto, a la denegación del derecho reclamado, de allí que el juez constitucional deba subsanar ese error; dado que dicha decisión judicial, no solo contraría a (sic) derecho, también vulneró derechos fundamentales del accionante, como el derecho a la igualdad […]”51.

(subrayado de la Sala) De otra parte, y a la hora de justificar el supuesto defecto material o sustantivo, en la providencia de 4 de julio de 2019 que se cuestiona, aseveró que: “[…] En igual sentido, es preciso señalar que la decisión adoptada por el órgano de cierre de esta jurisdicción, interpretó de manera contraevidente las normas que rigen el caso en concreto, es decir, en contra de los intereses legítimos del trabajador, lo que genera que las decisiones Judiciales adoptadas estén por fuera del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable; situación que indefectiblemente genera vulneración de derechos fundamentales como: el debido proceso, derecho al trabajo, derecho a la Igualdad y al mínimo vital […]”52.

(subrayado de la Sala) De conformidad con lo expuesto, el accionante considera que la Corporación judicial accionada, al proferir el fallo objeto de tutela53, le vulneró sus derechos fundamentales e incurrió en los aludidos defectos, por cuanto negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos como consecuencia de la cancelación tardía del retroactivo causado con ocasión de la nivelación y homologación de que fue objeto como personal administrativo de un establecimiento educativo, lo cual no se opone al reconocimiento de la indexación. En dicha providencia, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, objeto de tutela, se dispone que, mediante Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, expedida por el Secretario de Educación Departamental de Risaralda, se reconoció y ordenó el pago de la deuda del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Risaralda, por el período comprendido entre 1997 y 2009, en favor del accionante; sin embargo, posteriormente, con ocasión de solicitudes presentadas por los funcionarios administrativos, se modificó el referido acto administrativo mediante Resolución 1384 de 5 de septiembre de 2013, «[…] en lo concerniente a los valores correspondientes a servicios personales, contribuciones inherentes a nómina, indexación y total deuda del personal administrativo beneficiario del proceso de ajuste de homologación y nivelación salarial correspondiente al período comprendido entre el año 1996 a 2009 por el Departamento de Risaralda […]».

Al accionante se le liquidaron los siguientes valores: por el año 1996 la suma de $567.259; por el año 1997 la suma de $1.060.630; por el año de 1998 la suma de $1.231.816; por el año de 1999 la suma de $1.782.015; por el año 2000 la suma de $1.881.381; por el año 2001 la suma de $4.446.217; por el año 2002 la suma de $4.501.743; por el año 2003 la suma de $4.676.406; por el año 2004 la suma de $2.523.795; por el año 2005 la suma de $4.511.373; por el año 2006 la suma de $6.037.995; por el año 2007 la suma de $6.193.193; por el año 2008 la suma de $5.842.178 y, por el año 2009, la suma de $6.266.445.

Respecto de dichas sumas, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío, lo cual le fue negado bajo el argumento consistente en que no resulta razonable tal exigencia toda vez que no existe mora en el pago de las obligaciones laborales por parte del empleador, pues tal acreencia se pagó dentro del mes siguiente a su reconocimiento, e igualmente se señaló que el reconocimiento y pago de la homologación y la nivelación salarial se efectuó con la debida indexación. Asimismo, se precisa en ese fallo que, en relación con el proceso de descentralización de la educación, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió un concepto relacionado con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo al que se hace referencia, en el que previó las etapas que debían adelantarse para el cumplimiento del cometido propuesto, respecto de lo cual el Ministerio de Educación Nacional expidió una Directiva Ministerial en la que se acogió el referido concepto, particularmente en lo referente: i) a la elaboración de un estudio técnico con precisas etapas a observar, y ii) a la homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de esa fecha.

Señala que, en relación con el estudio técnico de la homologación de cargos y de la nivelación salarial con efectos a partir de la fecha, el Ministerio precisó las exigencias que debían cumplirse, así: «[…] 1. Elaboración de un estudio técnico. La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.

Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo de la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año en que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.

Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de plata de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La indicación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2.

Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.

Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva –si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.

El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recurso del Sistema General de Participaciones SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar al MEN su cubrimiento por concepto de complemento de planta […]».

En la providencia censurada también se explica que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios, por cuanto entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó «[…] el pago y la cancelación de la obligación, esta es, el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, según consta en la certificación que obra en el expediente, transcurrió aproximadamente 1 mes, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso de homologación y nivelación salarial […]».

Tal criterio ha sido pacífico en las dos Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Precisamente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicación número 73001-23-33-000-2014-00244-01 (2077-2015), había indicado lo siguiente: «[…] En efecto, ninguna de las entidades accionadas incurrió en mora, puesto que no existe como tal la causación de unas sumas que por lo demás nunca se adeudaron.

Ahora bien, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda de la que se queja el actor, obedece a un criterio mínimo de equidad según el cual quien no cumplió con una obligación oportunamente, no puede beneficiarse cumpliéndola en menor valor o depreciada, pero resulta que en el presente asunto, ni siquiera se ha incurrido en un retraso o incumplimiento, porque tal como se expuso, al actor se le canceló su nivelación salarial en tiempo […]».

(Negrillas de la Sala de Decisión) Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2017, discurrió así: «[…] En primer lugar es importante anotar que la demandante ni en la actuación administrativa como tampoco en la demanda o en el recurso que ahora se resuelve, cita sustento legal alguno para el reconocimiento y pago de los intereses que reclama, sus argumentos se fundamentan básicamente en postulados generales de la Constitución y en pronunciamientos jurisprudenciales sobre el pago de intereses moratorios con respecto a los derechos pensionales.

En atención a la directiva ministerial del 10 de 30 (sic) de junio de 2005, la cual tuvo como fundamento el concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el Ministerio de Educación Nacional, ante las inquietudes formuladas en relación con la viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial que se generaría en las respectivas entidades territoriales de las cuales dependían tales funcionarios, puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en dicho proceso, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.

Como se anotó con anterioridad, tanto el Ministerio de Educación como el Departamento del Tolima, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió varios ajustes, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios administrativos y sus apoderados.

Mediante Resolución 05011 de 20 de noviembre de 2012 y luego de la aprobación hecha por el ministerio a la liquidación de la deuda del retroactivo, se reconoció a la demandante la suma de $65.495.531. Finalmente, a través de Resolución 05604 de 26 de 2012 se consideró que como el pago de la obligación por los costos retroactivos de la nivelación no procedía de oficio, el reconocimiento y pago debía hacerse de la misma manera en que se reclamó tanto por parte de los apoderados, como por los funcionarios que presentaron su petición directamente, razón por la cual se hicieron unas modificaciones a los valores, reconociéndose a la señora Luz Elena Pava la suma de $62.422.593 como valor definitivo.

Ahora bien, la Subsección no comparte los argumentos del tribunal en el sentido de reconocer un interés legal del 6% anual, por cuanto no puede concluirse que por el hecho de no haberse pactado el pago de un interés, deba acudirse en subsidio a la regla que trae la norma del Código Civil (f.89 vto.) pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a la clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.

Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuento buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

Recordemos que, por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto […]».

En ese orden de ideas, la Sala no encuentra de recibo los argumentos del accionante según los cuales el fallo cuestionado vulnera sus garantías fundamentales, por cuanto en el mismo se aduce que la homologación y la nivelación salarial del personal administrativo al servicio educativo, era un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, a fin de proceder al pago del retroactivo correspondiente al personal homologado.

Así pues, la Sala estima que no se configura el aludido defecto fáctico alegado en la demanda de tutela. Por último, y en cuanto al aparente defecto material o sustantivo, se advierte que la decisión objeto de tutela se fundamentó en la Ley 43 de 1975, por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria; en la Ley 115 de 1994, por la cual que regula la educación general en Colombia; en el artículo 6 –administración de personal- de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución; en el artículo 16 ibidem, que prevé las reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación; en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, que se refieren a la fijación y financiación de cargas, y al incremento del monto de las participaciones; así como en el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, normativa que aunada a las jurisprudencias citadas, sustentan razonablemente la decisión de confirmar parcialmente la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda54, que negó la pretensión del accionante consistente en que se le paguen intereses moratorios sobre los valores resultantes de la homologación y nivelación salarial.

Todo lo anterior se acompasa con el contenido del artículo 230 Constitucional55, que consagra el sistema de fuentes al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, y con el artículo 228 de la misma Carta Política que establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”.

Cabe destacar que la Sección Primera de esta Corporación, ya se ha pronunciado en el mismo sentido antes señalado, tal y como ocurrió en providencias de 30 de enero56 y 12 de marzo de 202057; acciones de amparo que tenían similares supuestos fácticos y jurídicos al del presente asunto. Así pues, en criterio de la Sala no es posible predicar la configuración de un supuesto defecto fáctico y un aparente defecto material o sustantivo, toda vez que la parte actora, más que certificar y acreditar la existencia de una verdadera vía de hecho en su solicitud de amparo, devela su inconformidad con la decisión adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede ordinaria, fechada el 4 de julio de 2019, finalmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial del ciudadano Hernán Perea Maturana, en contra de la sentencia de segunda instancia de 4 de julio de 2019, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en calidad de préstamo, con radicado Nro. 66001-23-33-000-2016-00398-0158, al Tribunal Administrativo de Risaralda, para lo pertinente.

QUINTO: RECHAZAR la excepción atinente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, por los motivos señalados en la parte motiva de la presente providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado • P(20)