ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Lesiones causadas por activación accidental de arma de dotación oficial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / CONCAUSA / INCAPACIDAD MÉDICA – No prueba pérdida de capacidad laboral SÍNTESIS DEL CASO: El señor […] resultó herido en su rostro en hechos ocurridos el 16 de julio de 2007, como consecuencia de un disparo que recibió por parte de un integrante de la Policía Nacional, en momentos en que se desarrollaba un procedimiento de registro personal.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo señalado en el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL – Condición necesaria para el estudio de fondo de las pretensiones / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

CONCEPTO DE COMPAÑERO PERMANENTE / PRUEBA DE COMPAÑERO PERMANENTE – Acreditación de tal calidad / DEMOSTRACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / CARGA DE LA PRUEBA Conviene precisar que la denominación de compañero y compañera permanente, al tenor de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, alude al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho y, a su turno, el artículo 4 de la misma norma estableció que para acreditar la existencia de la unión marital de hecho se podrá acudir a los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil. […] [A]l revisar el expediente, se advierte que no existen elementos probatorios con los que pueda acreditarse la condición que invocó la señora Cortés o que permitan tenerla como tercera damnificada, por lo que la Sala, de oficio, declarará probada su falta de legitimación en la causa por activa.

FUENTE FORMAL: LEY 54 DE 1990 – ARTÍCULO 1 PRUEBA TRASLADADA – Valor probatorio En este punto la Sala precisa que, según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha dicho que, cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicados sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificados en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO – Se presume auténtico [S]e aclara que dentro los referidos documentos obran varios informes proferidos por la parte demandada en relación con los hechos ocurridos el 16 de julio de 2007.

Los referidos informes, en los términos de los artículos 251 y 252 ejusdem, ostentan la condición de ser documentos públicos y, por ende, se presumen auténticos, pues fueron expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; además, gozan de la presunción de veracidad, en virtud de lo dispuesto en el 264 del C.P.C., que prevé que estos dan fe de “su otorgamiento (…) y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 264 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 251 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252 TESTIMONIO SOSPECHOSO – Valor probatorio [L]a Subsección valorará lo informado por los integrantes de la fuerza pública, quienes, en este caso, corresponden a empleados de la entidad demandada, lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación que de manera reiterada ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

TESTIGO DE OÍDAS – Testigo indirecto [C]omo los referidos declarantes no presenciaron los hechos en los que resultó herido el señor […], sino que frente a ese tema se trata de testigos indirectos, quienes no indicaron la razón de su dicho, ni la fuente de la cual obtuvieron la información, la Sala no puede considerar sus manifestaciones como suficientes para demostrar las circunstancias que rodearon esos hechos.

La exigencia del presupuesto enunciado tiene como fundamento lo previsto en el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C., que prevé que a los testigos les asiste el deber de exponer “la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento” y agrega que “[s]i la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el artículo 228 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger en el proceso ‘las expresiones que el testigo hubiere oído’, pues en tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrán como objetivo identificar la fuente (…), para con su citación cumplir el requisito metodológico de preferir la fuente al intermediario”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de junio de 2005, exp. 0143, M. P. Edgardo Villamil Portilla. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228 VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA Las fotografías allegadas no podrán ser valoradas, toda vez que no existe certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas y que determinarían su valor probatorio.

En estos términos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas fotografías no pueden ser consideradas como documentos auténticos.

La postura de negar mérito probatorio a las fotografías –salvo que exista ratificación por parte de su autor– se encuentra contenida en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014, por lo que constituye precedente horizontal vinculante. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 169 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Culpa exclusiva de la víctima [S]e considera oportuno señalar que, tal y como lo ha sostenido la Sección Tercera de esta Corporación, todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de responsabilidad que no privilegió ningún título de imputación en específico […] De lo expuesto se desprende que el fundamento o régimen de responsabilidad aplicable no es el mismo en todos los casos, sino que su determinación dependerá de lo que el juez encuentre probado en cada caso concreto.

El Tribunal a quo concluyó que los daños irrogados a los demandantes no le resultaban imputables a la demandada, toda vez que, si bien el señor […] resultó lesionado como consecuencia del disparo de un arma de fuego de dotación oficial efectuado por un miembro de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones, no era menos cierto que ello obedeció a que el demandante, de manera imprudente, intentó desarmar al uniformado, comportamiento que dio lugar a la configuración de la culpa exclusiva de la víctima.

Agregó que, en todo caso, no se probó una actuación irregular de los uniformados, dado que, al arribar al sitio de los hechos, por tratarse de una zona de alta peligrosidad, debían adelantar el procedimiento de registro personal con sus armas de dotación oficial empuñadas y listas para disparar. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO CAUSADO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – Uso de armas de fuego [L]a Sala encuentra que al señor […] se le causó una herida con un arma de dotación oficial que portaba un patrullero de la Policía Nacional en ejercicio de funciones, sin que se probara una actuación irregular, circunstancia que compromete la responsabilidad de la entidad demandada en aplicación de la teoría del riesgo excepcional.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

CONCAUSA – Configurada / CONCAUSA – Reducción del daño resarcible la Sala advierte que el señor […] no obró en la forma en que le correspondía y que su exposición imprudente al riesgo incidió en la concreción del daño ocasionado. Sobre el tema de la concausa, la Sección ha sostenido que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quántum indemnizatorio es aquel que contribuye de manera cierta y eficaz en la producción del hecho dañino, es decir, aquel que se da cuando la conducta de la persona agraviada participa en el desenlace del resultado, en cuanto contribuyó realmente a la causación de su propio daño, como ocurrió en este caso.

En esa medida, la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica: la víctima contribuyó realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídica y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable.

Frente al particular, esta Corporación ha manifestado reiteradamente el efecto de la concausa en la liquidación de los perjuicios reclamados en la demanda […]. […] En el sub lite, el comportamiento temerario e imprudente del señor […], al abalanzarse en contra de un uniformado que empuñaba su arma de dotación oficial, contribuyó en la causación del daño, participación que la Sala estima, en términos porcentuales, en un 50%.

Lo anterior, dado que, si bien su actuación imprudente no fue de tal gravedad para constituir una causa exclusiva del daño, lo cierto es que sí merece un reproche desde el punto de vista de la conducta que se espera de un ciudadano ante el legítimo requerimiento efectuado por un policía que se encontraba en ejercicio de sus funciones. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2015, exp. 29479, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL - Lesiones causadas a la integridad sicofísica de las personas En relación con la indemnización de perjuicios morales cuando el daño proviene de lesiones causadas a la integridad sicofísica de las personas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, sostuvo que su reconocimiento se efectuaría dependiendo de la gravedad de la lesión y del grado de parentesco o de cercanía que cada uno de los demandantes tuviera con la persona lesionada, para lo cual constituye un parámetro el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral sufrida por el lesionado NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31172.

C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. PERJUICIO MORAL - Acreditación [E]n cuanto a la acreditación del perjuicio moral, en la referida sentencia de unificación se precisó que a las personas que se encontraren en el primer y segundo nivel de relación afectiva les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital para inferir su afectación moral, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.

INCAPACIDAD MEDICO LEGAL / INCAPACIDAD MÉDICA – No prueba pérdida de capacidad laboral / CONDENA EN ABSTRACTO [S]e cuenta con el Informe Técnico Médico Legal No. 2009C-06040504889 del 20 de abril de 2009, a través del cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Valle del Cauca, en quinto reconocimiento realizado al señor […], estableció los días de incapacidad médico legal por las lesiones sufridas y el carácter permanente de sus secuelas -deformidad física que afecta el rostro y perturbación funcional del órgano de la visión-, pero este no resulta idóneo para acreditar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, supuesto que sirve de referente para cuantificar el monto a reconocer por perjuicios morales.

Para lo anterior, se debían allegar al proceso las pruebas que, se insiste, dieran cuenta del impacto que lo sucedido tuvo en el desempeño productivo del señor […], es decir, que acreditaran qué porcentaje de capacidad laboral resultó disminuido con ocasión de la lesión, supuesto que no puede determinarse a través de los elementos de juicio que obran en el expediente. […] El anterior criterio fue reiterado por esta Subsección, en iguales términos, en sentencia del 18 de julio de 2012, expediente 24213.

En esas condiciones, como no resulta posible determinar la cuantificación económica de los perjuicios morales, la Sala dará aplicación al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo y condenará en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, cuyo trámite incidental deberá ser adelantado por el Tribunal a quo, a petición de la parte demandante, […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de julio de 2011, exp. 20581, C. P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 18 de julio de 2012, exp. 24213, C. P. Hernán Andrade Rincón. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 172 DAÑO A LA SALUD tanto la víctima directa como los demás demandantes afirmaron que las lesiones objeto de este pronunciamiento les causaron perjuicios adicionales a los de carácter moral, pues, en su sentir, lo ocurrido afectó la “vida de relación” de todos los sujetos que integran la parte actora.

Al respecto, conviene señalar que esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló una nuevas tipologías de perjuicios inmateriales diferentes a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud (cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

En relación con el daño a la salud, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 se indicó que su reparación no está encaminada al restablecimiento de la aflicción o del padecimiento que se genera con aquel, sino que se dirige a resarcir económicamente “-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”, razón por la cual solo procede en favor de la víctima directa del daño, […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31170. C. P. Enrique Gil Botero. DAÑO A LA SALUD – Parámetros para la tasación En cuanto a su tasación, en la referida sentencia de unificación se reiteraron los criterios contenidos en las sentencias del 11 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222 para precisar que aquella se determinaría con base en dos componentes: i) uno objetivo y general, determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado, […] ii) uno subjetivo y excepcional, que se aplica en casos de extrema gravedad y que permite incrementar el primer valor hasta en 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

DAÑO A LA SALUD – Condena en abstracto [C]omo no resulta posible determinar la cuantificación económica del daño a la salud, la Sala dará aplicación al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo y condenará en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional, cuyo trámite incidental deberá ser adelantado por el Tribunal a quo, a petición de la parte demandante, FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 172 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – Definición / LUCRO CESANTE – Acreditación / LUCRO CESANTE – Reconocimiento por actividad lícita / LUCRO CESANTE – Trabajador independiente / PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL De conformidad con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el lucro cesante se entiende como “… la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima.

(sic) Pero que (sic) como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna ” […] Asimismo, en reciente sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación, se precisó que, para efectos de reconocer el perjuicio en materia de lucro cesante, resulta necesario que se pruebe que la víctima ejercía una actividad económica lícita, […] [L]os testimonios citados no dan cuenta de los elementos de una relación laboral subordinada, por lo que la Subsección, en atención a las actividades indicadas por los declarantes, concluye que se trataba de actividades desempeñadas como independiente.

Adicionalmente, de las pruebas obrantes en el expediente, no se advierte que las actividades que desarrollaba el señor […] fueran ilícitas, pues, se insiste, se trataba de oficios varios, tales como construcción, lavado de vehículos, venta de ropa y labores en parqueadero. Asimismo, a través del Informe Técnico Médico Legal No. 2009C-06040504889 del 20 de abril de 2009 practicado al señor […], se concluyó que las lesiones que se le causaron le produjeron una incapacidad médico legal definitiva de 35 días y secuelas permanentes consistentes en la perturbación funcional del órgano de la visión Así las cosas, la Sala encuentra que resulta procedente acceder a la indemnización del lucro cesante consolidado.

Para lo anterior, en relación con el ingreso base de liquidación, la Sala advierte que en el proceso no se probó cuál era la remuneración que el señor […] percibía por las actividades que desarrollaba; sin embargo, en aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, exp. 44.572 se tomará el salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de esta sentencia. En este punto, advierte la Sala que no resulta procedente aumentar el salario mínimo en un 25% por concepto de prestaciones sociales, en la medida en que el actor no acreditó la condición de trabajador dependiente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 7 de julio de 2011, exp. 18008; sentencia del 21 de mayo de 2007, exp. 15989; sentencia de 1 de marzo de 2006, exp. 17256 y sentencia del 1 de febrero de 2016, exp. 55149.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Condena en abstracto [S]e concluye que la parte demandante no solo pidió por lucro cesante lo referente a los 35 días de incapacidad dictaminados por el Instituto Nacional de Medicina Legal, sino también lo relacionado con el tiempo transcurrido desde la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral hasta el reconocimiento de la indemnización pertinente y lo causado en adelante hasta la expiración de la expectativa de vida probable –lucro cesante futuro–.

Se aclara que, ante la evidencia de que está probada la afectación a la integridad corporal de la víctima directa, se condenará en abstracto a la entidad demandada, pues resulta indispensable el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez y/o la Nacional, según corresponda, el cual no ha sido practicado, pese a corresponder a la prueba idónea y conducente de la pérdida de capacidad laboral que de las lesiones se derivó. La Sala accederá a lo pedido, porque el demandante para la fecha de los hechos tenía una vida laboral productiva y ejercía actividades lícitas; además, no se encuentra que para ese momento se presentara alguna circunstancia que implicara la modificación de su situación y que, por ende, le pudiera impedir la percepción de ingresos futuros.

Para efectos de determinar el monto a pagar, la Sala reitera que en este asunto no se probó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la víctima directa, por tal razón, en aplicación al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, se condenará en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional, cuyo trámite incidental deberá adelantarse por el Tribunal a quo, a petición de la parte demandante, […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 172 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE – No probado / CARGA DE LA PRUEBA - Incumplimiento [A]l revisar el expediente, la Sala advierte que no se demostró que al señor […] se le debiera practicar una cirugía plástica o que exista la necesidad de que se adelante a futuro un tratamiento médico con ocasión de su lesión, de ahí que, ante el incumplimiento de esa carga probatoria, se negarán las pretensiones formuladas en este punto.

En este punto, la Subsección recuerda que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las afectaciones alegadas; sin embargo, no cumplió con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las pretensiones elevadas en este punto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA – No acreditada La Policía Nacional con sustento en “el art. 217 del C.C.A., subrogado por el art. 54 del decreto 3204/89” llamó en garantía al patrullero […] para que “respond[iera] por los hechos de que trata la demanda por el protagonizados”.

No obstante lo anterior, la entidad demandada no cumplió con la carga de calificar la conducta del agente estatal o de, al menos, indicar por qué fue dolosa o gravemente culposa, omisión que impide a la Sala, so pena de vulnerar el derecho de audiencia y defensa del llamado en garantía, resolver sobre su responsabilidad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 217 CONDENA EN COSTAS – No condena En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01191-01(52881) Actor: OSMAN JIMMY HERNÁNDEZ BIOJÓ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – lesiones causadas por activación accidental de arma de dotación oficial / CONCAUSA – actuar imprudente de la víctima contribuyó a la causación del daño / INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL - tiene fines únicamente penales y no permite establecer la pérdida de capacidad laboral que se derive de unas lesiones personales ni la imposibilidad para trabajar durante el período dictaminado / CONDENA EN ABSTRACTO PERJUICIOS MORALES, DAÑO A LA SALUD Y LUCRO CESANTE FUTURO – se probó el perjuicio pero no su quantum / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – la entidad demandada no calificó la conducta del agente estatal ni indicó, al menos, por qué fue dolosa o gravemente culposa.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de junio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda[1]. SÍNTESIS DEL CASO El señor Osman Jimmy Hernández Biojó resultó herido en su rostro en hechos ocurridos el 16 de julio de 2007, como consecuencia de un disparo que recibió por parte de un integrante de la Policía Nacional, en momentos en que se desarrollaba un procedimiento de registro personal.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 11 de diciembre de 2008[2], los señores Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta y Jennifer Tatiana Cortés, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés, por medio de apoderada judicial[3], en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados con las lesiones ocasionadas al primero de los mencionados, en hechos ocurridos el 16 de julio de 2007, por parte de un integrante de dicha institución. Por perjuicios morales, el señor Osman Jimmy Hernández Biojó solicitó 600 SMLMV; asimismo, los demás demandantes pidieron, para cada uno, 400 SMLMV.

Adicionalmente, en idénticos términos de la indemnización por perjuicios morales, pidieron la reparación de “daños a la vida de relación”. Igualmente, por lucro cesante, el señor Osman Jimmy Hernández Biojó solicitó $5’541.537.71, por concepto de los ingresos que dejó de percibir entre el 16 de julio de 2007 y el 30 de mayo de 2008 “fecha en que efectivamente pudo reiniciar su actividad laboral”.

Adicionalmente, solicitó el pago del lucro cesante futuro que “se llegue a presentar respecto de la incapacidad laboral que se le diagnostique como consecuencia de las lesiones sufridas con el disparo”, teniendo en cuenta la vida probable y el salario mínimo aumentado en un 25% por concepto de prestaciones laborales. En igual sentido, el señor Osman Jimmy Hernández Biojó reclamó el pago de los costos correspondientes a una cirugía plástica y demás tratamientos médicos necesarios “para restablecer su normal funcionamiento orgánico, desarrollo físico y mental, de conformidad con los diagnósticos o dictámenes médico periciales que se presentan a lo largo del proceso”[4]. 1.1.

Hechos Como fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes: En la madrugada del 16 de julio de 2007, el señor Osman Jimmy Hernández Biojó se dirigía a su residencia, luego de departir en una fiesta, cuando fue requerido por dos uniformados para una requisa, momento en el que se acercó a la patrulla levantado su camisa para demostrar que no se encontraba armado, acto que fue “mal interpretado” por uno de los policías, quien accionó su arma de fuego hiriéndolo en el rostro.

A juicio de los demandantes, los daños irrogados le resultan imputables a la Policía Nacional, dado que fueron causados con un arma de dotación oficial, por un miembro de dicha institución y en momentos en que se pretendía adelantar un procedimiento de “requisa”[5]. 2. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 16 de diciembre de 2008[6], decisión que se le notificó al Ministerio Público y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional[7]. 2.1.

Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas, para lo cual señaló que no se probó una falla en el servicio que le resultara imputable y que, en todo caso, operó la “culpa personal del agente”[8]. 2.2. Llamamiento en garantía 2.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional llamó en garantía al patrullero Fabián Antonio Arenas Flórez para que, en el evento de que se accediera a las pretensiones de la demanda, asumiera el pago de la indemnización correspondiente, dado que, en un procedimiento de “requisa”, fue quien causó las lesiones al demandante y, además, “huyó” del lugar de los hechos sin prestar los primeros auxilios a la víctima[9]. 2.2.2.

El Tribunal a quo, mediante auto de 8 de mayo de 2009, aceptó el llamamiento en garantía, decisión que le notificó al señor Fabián Antonio Arenas Flórez, de manera personal, el 16 de septiembre de 2009[10]. 2.2.3. El llamado en garantía guardó silencio[11]. 2.3. Etapa probatoria El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 5 de marzo de 2010[12], decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto de 6 de mayo de 2014[13], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.4.

Alegatos de conclusión 2.4.1. La Policía Nacional reiteró que no le asistía responsabilidad. Señaló que no se probó que la víctima sufriera una pérdida de capacidad laboral ni que las lesiones fueran causadas por un uniformado en servicio activo con su arma de dotación oficial. Agregó que, en todo caso, la conducta de la víctima resultó determinante en la producción del resultado dañoso[14]. 2.4.2.

La parte demandante, el llamado en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de junio de 2014, negó las pretensiones de la demanda, en cuanto concluyó que no se probó una falla en el servicio que resultara imputable a la demandada y se demostró que el comportamiento del lesionado resultó “determinante, real y eficaz” en la producción del daño, con lo que se configuró la “culpa exclusiva de la víctima”.

Precisó que, si bien el señor Osman Jimmy Hernández Biojó resultó lesionado como consecuencia del disparo de un arma de fuego de dotación oficial efectuado por un miembro de la Policía Nacional, no era menos cierto que ello obedeció a que la víctima “se abalanzó sobre el uniformado y trató de arrebatarle el arma que portaba (…) lo que generó un forcejeo entre los dos hombres, durante el cual se produjo el accionar del arma (…)”.

Agregó que, en todo caso, no se probó una actuación irregular de los uniformados, dado que, tal como se concluyó en la sentencia que los absolvió de responsabilidad penal, al arribar al sitio de los hechos, en respuesta a una llamada de auxilio de una persona que había sido víctima de hurto, por tratarse de una zona de alta peligrosidad “debían tomar las precauciones del caso, como la de desasegurar y portar el arma de fuego en la mano para realizar el registro personal”[15]. 2.6.

Recurso de apelación La parte actora apeló el fallo de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Señaló que se probó una falla en el servicio, toda vez que el señor Hernández Biojó resultó herido en desarrollo de un registro personal, sin que estuviera armado o intentara atacar al uniformado que adelantaba el procedimiento, a su juicio, simplemente levantó su camisa para demostrar que estaba desarmado, actuación que ocasionó que el uniformado reaccionara accionando su arma de fuego.

Precisó que el a quo no efectuó una valoración en conjunto de las pruebas recaudadas, toda vez que de dicho análisis se evidenciaban las contradicciones en las que incurrieron los policías que integraban la patrulla y que desvirtúan la existencia de una actuación en legítima defensa causada por una acción imprudente de la víctima, dado que no se acreditó que existiera un forcejeo previo al disparo del arma de fuego por parte del uniformado.

Indicó que el registro personal fue irregular, toda vez que, aun cuando se considerara que se encontraban en una zona de alto riesgo, eran dos los uniformados que integraban la patrulla y uno de ellos prestaba seguridad a quien iba a efectuar el registro, de ahí que no resultaba comprensible el por qué este último adelantó el procedimiento con su arma de dotación empuñada y lista para disparar.

Agregó que, en todo caso, resultaba sospechoso que los uniformados, para el momento de los hechos, no solicitaran apoyo, no informaran inmediatamente a sus superiores sobre lo ocurrido y abandonaran el sitio sin prestar los primeros auxilios al herido. Finalmente, concluyó que se desconoció el protocolo de uso de armas de fuego, omisión que conllevó a que se dispara indiscriminadamente en contra del señor Hernández Biojó[16]. 3.

Trámite de segunda instancia 3.1. El a quo concedió el recurso mediante providencia del 20 de octubre de 2014[17]. Esta Corporación lo admitió el 5 de febrero de 2015[18] y, mediante auto del 12 de marzo siguiente[19], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 3.2. La Policía Nacional pidió confirmar la sentencia de primera instancia. Reiteró que no le asistía responsabilidad por las lesiones ocasionadas al señor Hernández Biojó, dado que la actuación del uniformado que disparó en su contra obedeció al cumplimiento de un deber legal y al ejercicio de la legítima defensa ante un “inminente peligro” originado por la conducta desplegada por el ahora demandante.

Reiteró que operó la “culpa exclusiva de la víctima” como causal eximente de responsabilidad[20]. 3.3. La parte actora, el llamado en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo señalado en el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor[21] excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda[22]. 2.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Pues bien, los demandantes pretenden la indemnización de los perjuicios ocasionados por las lesiones causadas al señor Osman Jimmy Hernández Biojó en hechos ocurridos el 16 de julio de 2007[23]. Así las cosas, como la demanda se radicó el 11 de diciembre de 2008[24], se concluye que se presentó dentro de la oportunidad prevista para tal fin. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes Los señores los señores Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta y Jennifer Tatiana Cortés, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés son los demandantes en este asunto, en cuanto fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En relación con la legitimación material, encuentra la Sala que está demostrado que el señor Osman Jimmy Hernández Biojó fue la persona que resultó lesionada el 16 de julio de 2007, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como afectado directo. Asimismo, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de los menores Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés, dado que, mediante la copia de sus registros civiles de nacimiento[25], probaron ser hijos del señor Osman Jimmy Hernández Biojó y la señora Jennifer Tatiana Cortés. Adicionalmente, respecto de Belarmina Biojó Rivas y Manuel Hernández Churta, en cuanto, a través de la copia del registro civil de nacimiento del señor Osman Jimmy Hernández Biojó[26], probaron ser sus padres.

Finalmente, la Subsección advierte que la señora Jennifer Tatiana Cortés invocó la calidad de compañera permanente del señor Osman Jimmy Hernández Biojó para cuando se le causaron las lesiones; sin embargo, no probó tal condición. Conviene precisar que la denominación de compañero y compañera permanente, al tenor de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, alude al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho y, a su turno, el artículo 4 de la misma norma estableció que para acreditar la existencia de la unión marital de hecho se podrá acudir a los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil[27].

La señora Jennifer Tatiana Cortés aportó al expediente copia de una declaración extraprocesal realizada por ella, relacionada con la existencia de la unión marital; sin embargo, al haber sido rendida por esta parte, no puede valorarse. Adicionalmente, al revisar el expediente, se advierte que no existen elementos probatorios con los que pueda acreditarse la condición que invocó la señora Cortés o que permitan tenerla como tercera damnificada, por lo que la Sala, de oficio, declarará probada su falta de legitimación en la causa por activa.

En efecto, el testimonio de la señora Josefina García Preciado[28] y lo consignado en los apartes de la historia clínica del señor Osman Jimmy Hernández Biojó[29] no resulta suficiente para establecer los elementos de la unión marital de hecho que acrediten la calidad de compañera permanente de la demandante, ni siquiera para la época en la que la víctima directa sufrió las lesiones que motivaron la demanda.

Así las cosas, la Sala únicamente encuentra probada la legitimación en la causa por activa de Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta y los menores Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés. 3.2. Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia.

Respecto de la legitimación material de la demandada, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Objeto de la apelación Como la sentencia de primera instancia fue denegatoria, le corresponde a la Sala determinar si, en el marco de lo argumentado en el recurso de apelación, le asiste o no responsabilidad patrimonial a la demandada por las lesiones causadas al señor Osman Jimmy Hernández Biojó y si resulta procedente el reconocimiento de las indemnizaciones solicitadas; asimismo, de ser el caso, resolverá sobre la responsabilidad patrimonial del llamado en garantía. 5.

Validez de los medios de prueba En este acápite la Subsección determinará las pruebas con fundamento en las cuales resolverá el presente asunto. 5.1. Pruebas trasladadas En este punto la Sala precisa que, según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha dicho que, cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicados sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificados en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración[30].

En el caso concreto, la Sala advierte que la copia auténtica de las actuaciones surtidas en el proceso penal adelantado por las lesiones personales causadas al señor Osman Jimmy Hernández Biojó fue solicitada por la parte demandante[31], coadyuvada por la parte demandada[32] y decretada por el Tribunal de primera instancia mediante auto del 5 de marzo de 2010[33].

Además, se advierte que la referida actuación penal se adelantó con audiencia del patrullero Fabián Antonio Arenas Flórez. En esas condiciones, dado que los dos extremos de la litis solicitaron expresamente que se remitiera, con destino a este expediente, la copia auténtica de todas las actuaciones surtidas en el referido proceso penal y que dicha actuación se adelantó con audiencia del llamado en garantía, aquéllas serán apreciadas en su integridad.

Asimismo, se aclara que dentro los referidos documentos obran varios informes proferidos por la parte demandada en relación con los hechos ocurridos el 16 de julio de 2007. Los referidos informes, en los términos de los artículos 251 y 252 ejusdem, ostentan la condición de ser documentos públicos y, por ende, se presumen auténticos, pues fueron expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; además, gozan de la presunción de veracidad, en virtud de lo dispuesto en el 264 del C.P.C., que prevé que estos dan fe de “su otorgamiento (…) y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

Adicionalmente, la Subsección valorará lo informado por los integrantes de la fuerza pública, quienes, en este caso, corresponden a empleados de la entidad demandada, lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación que de manera reiterada[34] ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

En cuanto a la versión dada por el patrullero Fabián Antonio Arenas Flórez en diligencia de indagatoria y de versión libre, sin el apremio del juramento, debe precisarse que se valorará de conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección[35] y en conjunto con las demás pruebas que reposen en el expediente. 5.2. Pruebas testimoniales En la primera instancia, además de la ratificación de la declaración de la señora Josefina García Preciado[36], se recibieron los testimonios de los señores Genny Pilar Meneses Sevillano y Pedro Paz[37], quienes, además de dar cuenta del conocimiento directo frente a las condiciones personales, familiares y sociales de los demandantes, precisaron que se enteraron, por comentarios, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que resultó lesionado el señor Osman Jimmy Hernández Biojó. En ese sentido, como los referidos declarantes no presenciaron los hechos en los que resultó herido el señor Hernández Biojó, sino que frente a ese tema se trata de testigos indirectos, quienes no indicaron la razón de su dicho, ni la fuente de la cual obtuvieron la información, la Sala no puede considerar sus manifestaciones como suficientes para demostrar las circunstancias que rodearon esos hechos.

La exigencia del presupuesto enunciado tiene como fundamento lo previsto en el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C., que prevé que a los testigos les asiste el deber de exponer “la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento” y agrega que “[s]i la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el artículo 228 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger en el proceso ‘las expresiones que el testigo hubiere oído’, pues en tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrán como objetivo identificar la fuente (…), para con su citación cumplir el requisito metodológico de preferir la fuente al intermediario”[38]. 5.3.

Pruebas documentales y dictamen pericial En el expediente obran pruebas de carácter documental respecto de las cuales se surtió el traslado a las partes sin que formularan tacha de falsedad. Asimismo, se encuentra un dictamen pericial de siquiatría forense practicado al señor Hernández Biojó por un profesional adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, prueba de la que se corrió traslado a las partes, de conformidad con el inciso 2º del artículo 243 del C.P.C., sin que fuera objetada. 5.4.

Fotografías La parte actora, con la demanda, allegó dos fotografías a fin de demostrar las secuelas de las lesiones causadas al señor Osman Jimmy Hernández Biojó[39]. Las fotografías allegadas no podrán ser valoradas, toda vez que no existe certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas y que determinarían su valor probatorio.

En estos términos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas fotografías no pueden ser consideradas como documentos auténticos.

La postura de negar mérito probatorio a las fotografías –salvo que exista ratificación por parte de su autor– se encuentra contenida en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014[40], por lo que constituye precedente horizontal vinculante[41]. 6. Caso concreto 6.1. Daño En el presente asunto, el daño alegado por los demandantes consistió en las lesiones causadas al señor Osman Jimmy Hernández Biojó, por los hechos ocurridos el 16 de julio de 2007.

Como prueba del daño, en el expediente reposa copia del Informe Técnico Médico Legal No. 2009C-06040504889 del 20 de abril de 2009, a través del cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Valle del Cauca, en quinto reconocimiento médico legal al señor Hernández Biojó, concluyó (se trascribe literal, incluso con posibles errores): “(…) CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: Proyectil Arma de Fuego, Incapacidad médico legal: DEFINITIVA.

TREINTA Y CINCO (35) DÍAS, SECUELAS MÉDICO LEGALES: 1. Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente. 2. Perturbación funcional del órgano de la visión, de carácter permanente (…)”[42]. A su vez, en el examen practicado al señor Osman Jimmy Hernández Biojó el 6 de octubre de 2010, el grupo de siquiatría del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluyó que, como consecuencia del impacto de un proyectil de arma de fuego que recibió el 16 de julio de 2007, se le causó una perturbación síquica de carácter permanente.

En ese sentido precisó (se trascribe literal, incluso con posibles errores): “(…) el señor OSMAN JIMMY HERNANDEZ BIOJÓ, informa que fue herido por proyectil de arma de fuego disparado por un agente de policía el día 16 de julio de 2007 Io cual ocasionó lesiones y fracturas a nivel facial, presentando evolución satisfactoria, dejando secuelas estéticas y funcionales a nivel de visual y auditiva, deformidad facial que son de carácter permanente, lo que afecta su Self Corporal (imagen psíquica) manifestado según su descripción en sus relaciones interpersonales, su imagen física, tristeza, depresión, sensaciones que se constituyen en una Perturbación Psíquica de Carácter Permanente.

“Dado que estas secuelas y sentimientos persisten en el examinado, se sugiere que el éste debe recibir ayuda terapéutica con psiquiatría o psicología con el fin de que pueda identificar, verbalizar y por sobre todo manejar estos sentimientos como las secuelas que presenta”[43]. En esas condiciones, la Sala advierte que se probó el primer elemento de la responsabilidad –daño–, por cuanto el señor Osman Jimmy Hernández Biojó vio afectado un bien jurídicamente tutelado, como lo es su integridad síquica y corporal. 6.2.

Imputación Establecido el primer elemento de la responsabilidad, la Sala abordará el análisis de la imputación, con el fin de determinar si el daño causado al señor Osman Jimmy Hernández Biojó le resulta atribuible o no a la Policía Nacional y cuál es el fundamento jurídico de dicha determinación o si operó alguna causal eximente de responsabilidad.

Al respecto, se considera oportuno señalar que, tal y como lo ha sostenido la Sección Tercera de esta Corporación, todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política[44], cláusula general de responsabilidad que no privilegió ningún título de imputación en específico: “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”[45].

De lo expuesto se desprende que el fundamento o régimen de responsabilidad aplicable no es el mismo en todos los casos, sino que su determinación dependerá de lo que el juez encuentre probado en cada caso concreto. El Tribunal a quo concluyó que los daños irrogados a los demandantes no le resultaban imputables a la demandada, toda vez que, si bien el señor Osman Jimmy Hernández Biojó resultó lesionado como consecuencia del disparo de un arma de fuego de dotación oficial efectuado por un miembro de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones, no era menos cierto que ello obedeció a que el demandante, de manera imprudente, intentó desarmar al uniformado, comportamiento que dio lugar a la configuración de la culpa exclusiva de la víctima.

Agregó que, en todo caso, no se probó una actuación irregular de los uniformados, dado que, al arribar al sitio de los hechos, por tratarse de una zona de alta peligrosidad, debían adelantar el procedimiento de registro personal con sus armas de dotación oficial empuñadas y listas para disparar. Para los demandantes, el a quo no efectuó una valoración en conjunto de las pruebas recaudadas, dado que, a su juicio, dichos elementos, además de dar cuenta de que la lesión fue causada con un arma de dotación oficial, permitían señalar que ello obedeció a una falla en el servicio atribuible a la demandada, toda vez que el señor Hernández Biojó no se encontraba armado ni atacó al uniformado que adelantó el procedimiento de registro personal.

Precisaron que resultaban evidentes las contradicciones en las que incurrieron los policías que integraban la patrulla y que desvirtúan la existencia de una actuación en legítima defensa causada por una acción imprudente de la víctima, dado que no se acreditó que existiera un forcejeo previo al disparo del arma de fuego por parte del uniformado.

A juicio de los actores, ante la solicitud de registro personal efectuada por los uniformados, el señor Hernández Biojó se limitó a levantar su camisa y se dirigió hacia los policías para demostrar que no se encontraba armado, actuación que fue mal interpretada por el patrullero, quien le disparó en la cara. Indicaron que, en todo caso, el registro personal fue irregular, toda vez que, aun cuando se considerara que se encontraban en una zona de alto riesgo, eran dos los uniformados que integraban la patrulla y uno de ellos prestaba seguridad a quien iba a efectuar el registro, de ahí que no resultaba comprensible por qué este último adelantó el procedimiento con su arma de dotación empuñada y lista para disparar.

Agregaron que resultaba sospechoso que, para el momento de los hechos, los uniformados no solicitaran apoyo, no informaran inmediatamente a sus superiores sobre lo ocurrido y abandonaran el sitio sin prestar los primeros auxilios al herido. Pues bien, en el presente asunto se acreditó que, en la madrugada del 16 de julio de 2007, el señor Osman Jimmy Hernández Biojó resultó herido “en región inferior a reborde orbitario inferior derecho con orificio de salida en región inferior a arco cigomático derecho”[46].

Lo anterior, por el impacto de un proyectil de arma de fuego de dotación oficial, en desarrollo de un procedimiento de registro personal que efectuaron miembros de la Policía Nacional, en la zona urbana del municipio de Santiago de Cali[47]. Igualmente, se acreditó que por los anteriores hechos se adelantó una investigación penal y una disciplinaria en contra del patrullero Fabian Antonio Arenas Flórez.

El 14 de febrero de 2008, la Oficina de Control Interno de la Policía Metropolitana de Cali sancionó disciplinariamente al patrullero Fabian Antonio Arenas Flórez por infringir el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, esto es, "realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo", toda vez que, a su juicio, no siguió los lineamientos policiales para realizar un registro de personas ocasionando con ello que un ciudadano resultara lesionado[48].

A su vez, el 30 de julio de 2010, el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia absolvió al patrullero Arenas Flórez, en cuanto consideró que, por las circunstancias de seguridad del sector y de la llamada de auxilio que motivó su actuación, no resultaba reprochable su conducta al adelantar un registro personal con su arma de fuego de dotación oficial empuñada y lista para disparar y porque, en todo caso, el disparo del arma fue causado por la intervención de la propia víctima[49].

Adicionalmente, se probó que, para el momento de los acontecimientos, el uniformado que portaba el arma que causó la herida al señor Hernández Biojó se encontraba en pleno ejercicio de funciones y atribuciones como patrullero adscrito a la Estación de Policía “Los Mangos” y que acudió al lugar de los hechos con ocasión de una llamada en la que reportaron el intento de hurto a una vivienda del sector[50].

Al respecto, la moradora de la vivienda que efectuó el llamado de auxilio a los uniformados informó que eran seis los sujetos que ingresaron a su inmueble, quienes portaban un “changón” y le hurtaron algunos elementos; asimismo, señaló que reconoció a dos de los sujetos, a quienes identificó como “Yimmi” y su sobrino “David”[51]. Los policiales, luego de verificar los daños de la vivienda, procedieron a efectuar un registro por el sector y, a dos cuadras, advirtieron la presencia de varios sujetos -entre los que se encontraba el señor Osman Yimmi Hernández Biojó-, a quienes les solicitaron un registro personal[52].

En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el disparo que lesionó al señor Hernández Biojó, se advierte que, para los demandantes, según la denuncia que se presentó por esos hechos, ocurrió luego de que el referido ciudadano levantara su camisa y se dirigiera hacia el uniformado para demostrarle que no se encontraba armado.

En ese sentido, en la denuncia, el ciudadano informó que venía de una fiesta y se encontraba con varios amigos y un sobrino –de quienes no recordaba sus nombres- cuando fue requerido por dos policías, momento en el que “me les arrimé y me levanté la camisa y de inmediato sin mediar palabra uno de ellos me disparó en la cara”[53]. Por su parte, el uniformado que portaba el arma de dotación oficial que se accionó, en principio, justificó su actuación con base en una legítima defensa, en cuanto alegó ser víctima de una agresión armada por parte de la persona a la que le solicitó el registro personal[54].

Al respecto, el patrullero Arenas Flórez señaló que accionó su arma de fuego para defenderse, porque, al solicitarle un registro personal, el señor Hernández Biojó se levantó la camisa mostrando un arma de fabricación artesanal, luego se la bajó y se abalanzó en su contra, momento en el que se escucharon dos disparos, uno efectuado por uno de los sujetos a los que iban a requisar y otro de su arma de dotación, debido a que se accionó el disparador “accidentalmente propinándole al joven una herida en el pómulo”[55].

No obstante lo anterior, en diligencia de indagatoria, el patrullero Arenas Flórez señaló que no era cierto que el señor Hernández Biojó sacó un arma y que él disparó su arma de dotación oficial para defenderse, dado que al momento de redactar la anotación en el libro de población de la Estación de Policía y el informe a su superior se encontraba “asustado”, precisó que, aunque sí se escuchó un disparo, el sujeto no sacó un arma y que la lesión presentada fue accidental, pues el demandante sí se le fue encima y se presentó un forcejeo, en el cual tenía el dedo en el disparador y “no alcanzó a bajar el martillo porque todo fue muy rápido, ya que el sujeto se le vino encima”[56].

A su turno, el patrullero Cruz Moreno manifestó que el arma de su compañero se accionó luego de que se escuchó un disparo efectuado por parte de uno de los acompañantes del señor Hernández Biojó, lo que ocurrió en el momento en el que el lesionado forcejeaba con el patrullero Arenas Flórez intentando quitarle el arma de dotación oficial, pistola automática que se encontraba cargada.

Agregó que no informaron a la Central sobre los disparos, sino al comandante de la Estación y que no incautaron armas a los sujetos implicados en los hechos, porque luego del disparo ellos entraron a una residencia evitando que fueran registrados[57]. En ese orden de ideas, si bien de lo informado por el patrullero Arenas Flórez se descarta que el señor Hernández Biojó accionara un arma de fuego en contra de los uniformados, no es menos cierto que las versiones de los policías, lo reseñado en la denuncia y lo narrado en la demanda permiten concluir que el ahora demandante, al advertir la presencia de los patrulleros, se levantó su camisa y se abalanzó en contra del policía que lo requirió para un registro personal.

La anterior conclusión encuentra sustento, además, en los resultados de una inspección judicial con reconstrucción de los hechos, en la que, una vez cotejadas las versiones de los patrulleros y la del señor Hernández Biojó, se concluye que lo informado por los policiales, en cuanto al forcejeo, coincide con la trayectoria del disparo que impactó al ahora demandante -entrada inferior al reborde orbitario inferior derecho salida inferior al arco cigomático del mismo lado-.

En efecto, según lo informado por el patrullero Arenas Flórez, el disparo lo efectuó con una trayectoria “ínfero-superior, antero-posterior y de izquierda–derecha” a una distancia de 8 cm; mientras que, según la versión del señor Hernández Biojó, se encontraba ubicado con relación a la boca del arma de fuego del patrullero con una trayectoria “supero-inferior, antero–posterior y de derecha–izquierda” y a una distancia de 16 centímetros[58].

La Subsección encuentra probado que los uniformados, luego de acudir a una llamada de auxilio de una ciudadana que había sido víctima de un hurto, efectuaron un registro por el sector y a dos cuadras advirtieron la presencia de varios sujetos, entre los que se encontraba el señor Hernández Biojó -a quien la víctima había reconocido como uno de los sujetos que entró a hurtar a su residencia-.

Luego de ubicar a dichos sujetos, los policías empuñaron y cargaron sus armas de dotación oficial y, de manera consecuente, les solicitaron un registro personal, momento en el que el ahora demandante se abalanzó en contra del patrullero Arenas Flórez levantando su camisa, generando un forcejeo que ocasionó que se accionara el arma de dotación oficial y se le causara la herida en su rostro.

Así las cosas, la Sala encuentra que al señor Hernández Biojó se le causó una herida con un arma de dotación oficial que portaba un patrullero de la Policía Nacional en ejercicio de funciones, sin que se probara una actuación irregular, circunstancia que compromete la responsabilidad de la entidad demandada en aplicación de la teoría del riesgo excepcional.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala[59] ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que el señor Osman Jimmy Hernández Biojó no obró en la forma en que le correspondía y que su exposición imprudente al riesgo incidió en la concreción del daño ocasionado. Sobre el tema de la concausa, la Sección ha sostenido[60] que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quántum indemnizatorio es aquel que contribuye de manera cierta y eficaz en la producción del hecho dañino, es decir, aquel que se da cuando la conducta de la persona agraviada participa en el desenlace del resultado, en cuanto contribuyó realmente a la causación de su propio daño, como ocurrió en este caso.

En esa medida, la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica: la víctima contribuyó realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídica y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable.

Frente al particular, esta Corporación ha manifestado reiteradamente el efecto de la concausa[61] en la liquidación de los perjuicios reclamados en la demanda: “En ese orden de ideas, es dable concluir que, para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por el afectado sea tanto causa del daño como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima”[62](se resalta).

En el sub lite, el comportamiento temerario e imprudente del señor Osman Jimmy Hernández Biojó, al abalanzarse en contra de un uniformado que empuñaba su arma de dotación oficial, contribuyó en la causación del daño, participación que la Sala estima, en términos porcentuales, en un 50%. Lo anterior, dado que, si bien su actuación imprudente no fue de tal gravedad para constituir una causa exclusiva del daño, lo cierto es que sí merece un reproche desde el punto de vista de la conducta que se espera de un ciudadano ante el legítimo requerimiento efectuado por un policía que se encontraba en ejercicio de sus funciones.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional en el 50% de los perjuicios reclamados y probados por la parte demandante, con ocasión de las lesiones causadas al señor Osman Jimmy Hernández Biojó por el disparo de un arma de dotación oficial en hechos ocurridos el 16 de julio de 2007. 7.

Perjuicios En este caso, como la prosperidad del recurso de apelación presentado por la parte demandante implica la revocatoria del fallo de primera instancia para, en su lugar, dictar sentencia estimatoria de las pretensiones –bien sea total o parcial–, la Sala, teniendo en cuenta lo pedido en el escrito inicial, lo probado en el proceso y lo alegado por la demandada, se pronunciará sobre el reconocimiento o no de lo solicitado a título de perjuicios morales, “daños a la vida de relación”, lucro cesante y daño emergente. 7.1.

Perjuicios morales En relación con la indemnización de perjuicios morales cuando el daño proviene de lesiones causadas a la integridad sicofísica de las personas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014[63], sostuvo que su reconocimiento se efectuaría dependiendo de la gravedad de la lesión y del grado de parentesco o de cercanía que cada uno de los demandantes tuviera con la persona lesionada, para lo cual constituye un parámetro el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral sufrida por el lesionado, así: “Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%”.

Adicionalmente, en cuanto a la acreditación del perjuicio moral, en la referida sentencia de unificación se precisó que a las personas que se encontraren en el primer y segundo nivel de relación afectiva les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital para inferir su afectación moral, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.

En el presente asunto, el señor Osman Jimmy Hernández Biojó fue objeto de cinco reconocimientos médico legales por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente, Seccional Valle del Cauca, en los que se dictaminó que sufrió unas secuelas médico legales de carácter permanente, consistentes en deformidad física que afecta el rostro, perturbación funcional del órgano de la visión y perturbación síquica.

Asimismo, tal y como se advirtió en el acápite de legitimación en la causa, los señores Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta, Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés acreditaron su relación de parentesco, en primer grado de consanguinidad, con el señor Osman Jimmy Hernández Biojó. Con lo expuesto en precedencia no queda duda de que a los señores Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta, Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés sufrieron una afectación moral con ocasión de las lesiones que se le causaron al primero de los mencionados; no obstante, la víctima directa no se sometió a una valoración que dictaminara su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

Adicionalmente, se cuenta con el Informe Técnico Médico Legal No. 2009C- 06040504889 del 20 de abril de 2009, a través del cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Valle del Cauca, en quinto reconocimiento realizado al señor Hernández Biojó, estableció los días de incapacidad médico legal por las lesiones sufridas y el carácter permanente de sus secuelas -deformidad física que afecta el rostro y perturbación funcional del órgano de la visión-, pero este no resulta idóneo para acreditar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, supuesto que sirve de referente para cuantificar el monto a reconocer por perjuicios morales.

Para lo anterior, se debían allegar al proceso las pruebas que, se insiste, dieran cuenta del impacto que lo sucedido tuvo en el desempeño productivo del señor Hernández Biojó, es decir, que acreditaran qué porcentaje de capacidad laboral resultó disminuido con ocasión de la lesión, supuesto que no puede determinarse a través de los elementos de juicio que obran en el expediente.

En cuanto a la falta de idoneidad de la incapacidad médico legal para acreditar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, esta Sección ha señalado: “Debe recordarse que la incapacidad médico legal es uno de los conceptos fundamentales de la pericia médico legal, utilizada como medida indirecta para dosificar la sanción en materia penal.

La incapacidad médico-legal se define como ‘el tiempo expresado en días que determina el perito teniendo en cuenta la duración y La gravedad de la lesión’. La duración se refiere al tiempo en días que gasta el tejido para lograr la reparación biológica primaria, mientras que la gravedad se determina con base en la evaluación clínica de la importancia del daño causado a la integridad personal[64].En este contexto, la incapacidad médico legal tiene fines únicamente penales y no permite establecer la pérdida de capacidad laboral que se derive de unas lesiones personales ni la imposibilidad para trabajar durante el período dictaminado”[65].

El anterior criterio fue reiterado por esta Subsección, en iguales términos, en sentencia del 18 de julio de 2012, expediente 24.213[66]. En esas condiciones, como no resulta posible determinar la cuantificación económica de los perjuicios morales, la Sala dará aplicación al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo[67] y condenará en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, cuyo trámite incidental deberá ser adelantado por el Tribunal a quo, a petición de la parte demandante, con sujeción a los siguientes parámetros para su liquidación: a) Se debe probar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que sufrió el señor Osman Jimmy Hernández Biojó con ocasión de las lesiones que se le causaron el 16 de julio de 2007, pérdida que debe ser determinada por la correspondiente Junta Regional de Calificación de Invalidez. b) El monto a reconocer será para los señores Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta, Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés y se fijará de acuerdo con los criterios establecidos por esta Sección a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[68]. d) Las sumas resultantes deben ser reducidas en un 50%, por la coparticipación del señor Osman Jimmy Hernández Biojó en la causación del daño. 7.2 Daño a la salud En el presente asunto, la parte actora solicitó por “daños a la vida de relación” 600 SMLMV para la víctima directa y 400 SMLMV para cada uno de los demás demandantes.

A juicio de los accionantes, además de la afectación física del señor Hernández Biojó, en cuanto presenta “disminución visual” y “pérdida de audición”, se le causó una alteración emocional, dado que “a partir de tal suceso, no ha podido desarrollar su vida social en condiciones normales y sin traumas o complejos por las cicatrices que le dejó el accidente (…)”.

Adicionalmente, precisaron que el núcleo familiar no ha podido desarrollar su vida social en condiciones normales, “pues no es fácil para ellos asimilar la situación de dolor y desánimo que tiene su familiar, cuando éste era un joven activo, sociable y amoroso con toda su familia” asimismo “temen por las implicaciones que la situación pueda generar respecto de su seguridad física, al punto de no querer establecerse contacto alguno con los policías, a raíz del trauma que les dejó el accidente ocurrido”.

En estas condiciones, tanto la víctima directa como los demás demandantes afirmaron que las lesiones objeto de este pronunciamiento les causaron perjuicios adicionales a los de carácter moral, pues, en su sentir, lo ocurrido afectó la “vida de relación” de todos los sujetos que integran la parte actora. Al respecto, conviene señalar que esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló una nuevas tipologías de perjuicios inmateriales diferentes a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud[69] (cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados[70].

En relación con el daño a la salud, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[71] se indicó que su reparación no está encaminada al restablecimiento de la aflicción o del padecimiento que se genera con aquel, sino que se dirige a resarcir económicamente “-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”, razón por la cual solo procede en favor de la víctima directa del daño[72], así: “Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

“Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial[73].

“En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado ‘daño a la salud o fisiológico’, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

“En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

“En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo” (subrayas fuera del texto).

En cuanto a su tasación, en la referida sentencia de unificación se reiteraron los criterios contenidos en las sentencias del 11 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222 para precisar que aquella se determinaría con base en dos componentes: i) uno objetivo y general, determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado, así: |Reparación daño a la salud | |Gravedad de la lesión |Indemnización en S.M.L.M.V. | |Igual o superior al 50% |100 S.M.L.M.V. | |Igual o superior al 40% e inferior |80 S.M.L.M.V. | |al 50% | | |Igual o superior al 30% e inferior |60 S.M.L.M.V. | |al 40% | | |Igual o superior al 20% e inferior |40 S.M.L.M.V. | |al 30% | | |Igual o superior al 10% e inferior |20 S.M.L.M.V. | |al 20% | | |Igual o superior al 1% e inferior al|10 S.M.L.M.V. | |10% | | ii) uno subjetivo y excepcional, que se aplica en casos de extrema gravedad y que permite incrementar el primer valor hasta en 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La Sala se pronunciará, en primer lugar, frente a la situación de la víctima directa y, lo relativo a los demás demandantes, se resolverá más adelante, pues frente a ellos se presenta una situación probatoria distinta. • Daño a la salud del señor Hernández Biojó En el presente asunto, de acuerdo con el quinto reconocimiento médico legal efectuado al señor Hernández Biojó, se probó que, como consecuencia de las lesiones que sufrió el 16 de julio de 2007, se derivaron secuelas médico- legales consistentes en deformidad física que afecta el rostro y perturbación funcional del órgano de la visión, ambas de carácter permanente.

A su vez, con el dictamen de siquiatría forense practicado el 6 de octubre de 2010 por el grupo de siquiatría del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se probó que a la víctima directa se le causó una perturbación síquica de carácter permanente “lo que afecta su Self Corporal (imagen psíquica) manifestado según su descripción en sus relaciones interpersonales, su imagen física, tristeza, depresión” por lo que se sugirió que debía “recibir ayuda terapéutica con psiquiatría o psicología con el fin de que pueda identificar, verbalizar y por sobre todo manejar estos sentimientos como las secuelas que presenta”.

Así las cosas, se probó que el señor Hernández Biojó sufrió una afectación sicofísica susceptible de ser indemnizada; sin embargo, como se precisó con antelación, la víctima directa no se sometió a una valoración que dictaminara su porcentaje de pérdida de capacidad laboral. En ese orden de ideas, como no resulta posible determinar la cuantificación económica del daño a la salud, la Sala dará aplicación al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo[74] y condenará en abstracto a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, cuyo trámite incidental deberá ser adelantado por el Tribunal a quo, a petición de la parte demandante, con sujeción a los siguientes parámetros para su liquidación: a) Se debe probar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que sufrió el señor Osman Jimmy Hernández Biojó con ocasión de las lesiones que se le causaron el 16 de julio de 2007, para lo cual se requiere la evaluación realizada por la correspondiente Junta Regional de Calificación de Invalidez. b) El monto a reconocer a favor de la víctima directa se fijará de acuerdo con los criterios establecidos por esta Sección en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[75]. d) La suma resultante debe ser reducida en un 50%, por la coparticipación del señor Osman Jimmy Hernández Biojó en la causación del daño. • Daño a la salud del núcleo familiar del señor Hernández Biojó Pues bien, en cuanto a los señores Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta, Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés, se resolverá de manera desfavorable su petición de indemnización del daño a la salud, porque las pruebas obrantes en el proceso no dan cuenta de dicha afectación, ya que las de carácter documental no versan sobre este supuesto y las testimoniales resultan idóneas solo para probar el perjuicio moral.

En suma, solo se accederá a la indemnización por daño a la salud pedida por el señor Hernández Biojó. 7.3. Lucro cesante De conformidad con la jurisprudencia unificada[76] de esta Sección, el lucro cesante se entiende como “… la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima.

(sic) Pero que (sic) como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna[77]” (se resalta). Al respecto, la Sala de esta Sección ha dicho que, para que un perjuicio resulte indemnizable, se debe tener certeza del mismo: “El lucro cesante, de la manera como fue calculado por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública[78]. Esa demostración del carácter cierto del perjuicio brilla por su ausencia en el experticio de marras”[79] (negrillas y subrayas nuestras).

Asimismo, en reciente sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación[80], se precisó que, para efectos de reconocer el perjuicio en materia de lucro cesante, resulta necesario que se pruebe que la víctima ejercía una actividad económica lícita, en ese sentido se indicó: “2.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante “2.1.1.

Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. “2.1.2. Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.[81]” (negrillas y subrayado del texto original). • Lucro cesante consolidado: el referente a los 35 días de incapacidad médico legal dada al demandante con ocasión de la lesión En el presente asunto, la parte demandante solicitó la suma de $5’541.537 en favor del señor Osman Jimmy Hernández Biojó, por la incapacidad para laborar como “ayudante de construcción y oficios varios” entre el 16 de julio de 2007 y el 30 de mayo de 2008 “fecha en que efectivamente pudo reiniciar su actividad laboral”.

Al respecto, los testimonios recaudados -únicos medios de prueba sobre el particular- dan cuenta de que el señor Hernández Biojó ejercía actividades productivas para el momento en que sufrió la lesión. En ese sentido, al ser indagada sobre el particular, la señora Josefina García Preciado manifestó que “él se dedicaba a oficios varios, a veces lava carros, a veces constructor o en parqueaderos (…)”[82].

A su turno, la señora Genny Pilar Meneses Sevillano informó que el ahora demandante trabajaba en “construcción”[83] y el señor Pedro Paz precisó que “él se dedicaba a vender ropa con el papá, ropa de segunda” [84]. De las anteriores manifestaciones, la Sala encuentra probado que el señor Hernández Biojó sí tenía una vida productiva activa y, que, en su desarrollo, se desempeñaba en oficios varios.

Con todo, los testimonios citados no dan cuenta de los elementos de una relación laboral subordinada, por lo que la Subsección, en atención a las actividades indicadas por los declarantes, concluye que se trataba de actividades desempeñadas como independiente. Adicionalmente, de las pruebas obrantes en el expediente, no se advierte que las actividades que desarrollaba el señor Hernández Biojó fueran ilícitas, pues, se insiste, se trataba de oficios varios, tales como construcción, lavado de vehículos, venta de ropa y labores en parqueadero.

Asimismo, a través del Informe Técnico Médico Legal No. 2009C-06040504889 del 20 de abril de 2009 practicado al señor Hernández Biojó, se concluyó que las lesiones que se le causaron le produjeron una incapacidad médico legal definitiva de 35 días y secuelas permanentes consistentes en la perturbación funcional del órgano de la visión[85] Así las cosas, la Sala encuentra que resulta procedente acceder a la indemnización del lucro cesante consolidado.

Para lo anterior, en relación con el ingreso base de liquidación, la Sala advierte que en el proceso no se probó cuál era la remuneración que el señor Hernández Biojó percibía por las actividades que desarrollaba; sin embargo, en aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, exp. 44.572 se tomará el salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de esta sentencia. En este punto, advierte la Sala que no resulta procedente aumentar el salario mínimo en un 25% por concepto de prestaciones sociales, en la medida en que el actor no acreditó la condición de trabajador dependiente.

Respecto del período a indemnizar, se encuentra que en la demanda se solicitó expresamente, como lucro cesante consolidado, el pago de los ingresos que dejó de percibir entre el 16 de julio de 2007 y el 30 de mayo de 2008 “fecha en que efectivamente pudo reiniciar su actividad laboral”, de manera que en atención al principio de congruencia, solo a dicho lapso se contraerá el reconocimiento a ordenar en esta providencia. La indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado, se calculará, en aplicación del criterio unificado de la sección[86], con base en el salario diario mínimo mensual legal vigente para la fecha de esta sentencia -$29.260-[87].

De acuerdo con el testimonio de la señora Genny Pilar Meneses Sevillano[88] y los resultados del Informe Técnico Médico Legal No. 2009C-06040504889 del 20 de abril de 2009, el señor Hernández Biojó acreditó la imposibilidad de trabajar durante el período de incapacidad médico legal, que se dictaminó en 35 días. Así las cosas, de acuerdo con el período a indemnizar -35 días-, al ingreso base de liquidación -$29.260 diarios- y a la reducción de la condena en un 50% en virtud de la coparticipación de la víctima en la producción del daño, la Nación-Ministerio de Defensa–Policía Nacional pagará por concepto de lucro cesante consolidado la suma de $512.050 al señor Osman Jimmy Hernández Biojó. • Lucro cesante desde la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral hasta la expectativa de vida probable En cuanto a este punto, la parte actora solicitó (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “Igualmente se solicita (…) el pago del lucro cesante que se llegue a presentar respecto de la incapacidad laboral que se le diagnostique como consecuencia de las lesiones sufridas por el disparo (…).

“Tal liquidación se hará teniendo en cuenta la vida probable del accionante y la fecha a partir de la cual opere la incapacidad laboral que se dictamine, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria, a fin de cubrir este perjuicio desde que se genere hasta la fecha que indica el cálculo de la vida probable del incapacitado (…)” (se destaca).

Así las cosas, se concluye que la parte demandante no solo pidió por lucro cesante lo referente a los 35 días de incapacidad dictaminados por el Instituto Nacional de Medicina Legal, sino también lo relacionado con el tiempo transcurrido desde la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral hasta el reconocimiento de la indemnización pertinente y lo causado en adelante hasta la expiración de la expectativa de vida probable –lucro cesante futuro–.

Se aclara que, ante la evidencia de que está probada la afectación a la integridad corporal de la víctima directa, se condenará en abstracto a la entidad demandada, pues resulta indispensable el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez y/o la Nacional, según corresponda, el cual no ha sido practicado, pese a corresponder a la prueba idónea y conducente de la pérdida de capacidad laboral que de las lesiones se derivó. La Sala accederá a lo pedido, porque el demandante para la fecha de los hechos tenía una vida laboral productiva y ejercía actividades lícitas; además, no se encuentra que para ese momento se presentara alguna circunstancia que implicara la modificación de su situación y que, por ende, le pudiera impedir la percepción de ingresos futuros.

Para efectos de determinar el monto a pagar, la Sala reitera que en este asunto no se probó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la víctima directa, por tal razón, en aplicación al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo[89], se condenará en abstracto a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, cuyo trámite incidental deberá adelantarse por el Tribunal a quo, a petición de la parte demandante, con sujeción a los siguientes parámetros para su liquidación: a) Se debe probar –al igual que en el caso de daño a la salud y perjuicios morales–, a través del dictamen de la correspondiente Junta Regional de Calificación de Invalidez, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que sufrió el señor Osman Jimmy Hernández Biojó con ocasión de las lesiones que se le causaron el 16 de julio de 2007. b) El período a reconocer en este caso concreto, según lo pedido por la parte actora, sería, en primer lugar, el comprendido desde la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral hasta que por vía incidental se liquide el monto a pagar y, en segundo, desde esta última fecha hasta la expectativa de vida probable del afectado[90].

Sin embargo, como en el acápite interior ya se dispuso la indemnización del lucro cesante correspondiente a los 35 días siguientes a la lesión, la Sala aclara que dicho período debe excluirse de esta nueva liquidación, por tal razón, para los fines acá analizados, se precisa que las fechas que deben tomarse como parámetro están determinadas por el día 36 posterior a los hechos y aquel en el que se liquide la condena, esto con el fin de no otorgar una doble indemnización por los días durante los cuales se le otorgó incapacidad médico legal a la víctima directa.

En cuanto a la edad que tenía la víctima directa una vez transcurrieron los 35 días de la incapacidad médico legal y con el fin de determinar el tiempo total a indemnizar por concepto de lucro cesante futuro, al liquidarse la condena se tomará en consideración que a folio 4 del cuaderno 1 obra la copia del registro civil de nacimiento del señor Hernández Biojó. c) En cuanto al monto de los ingresos, la Sala concluye que debe ser el salario mínimo mensual legal vigente para el momento de la liquidación, sin incluir prestaciones sociales, pues, como antes se precisó, el señor Hernández Biojó desempeñaba oficios varios de manera independiente, lo que quiere decir que no estaba sujeto a ningún contrato de trabajo. d) Para los efectos enunciados se aplicarán las siguientes fórmulas: Lucro cesante consolidado: desde el día 36 siguiente a la lesión hasta la liquidación de la condena El lucro cesante consolidado se calculará con base en la siguiente fórmula: S = Ra (1 + i)n – 1 i Donde: S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Base liquidación sobre la cual se liquida el lucro cesante. i= Interés puro o técnico: 0.004867 n= Número de meses a indemnizar. Lucro cesante futuro: desde el día siguiente a la fecha de la liquidación incidental hasta la expectativa de vida probable S = Ra (1 + i)n - 1 i(1 + i)n Donde: S = Es la indemnización a obtener. Ra = Base liquidación sobre la cual se liquida el lucro cesante. i= Interés puro o técnico: 0.004867 n= Número de meses a indemnizar. e) La suma resultante debe ser reducida en un 50%, por la coparticipación del señor Osman Jimmy Hernández Biojó en la causación del daño. 7.4.

Daño emergente Los actores solicitaron en favor del señor Osman Jimmy Hernández Biojó el pago del costo total de “la cirugía plástica y demás tratamientos médicos que necesariamente deban realizarse (…) para restablecer su normal funcionamiento orgánico, desarrollo físico y mental, de conformidad con los diagnósticos o dictámenes médicos periciales que se presenten a lo largo del proceso (…)”.

Sin embargo, al revisar el expediente, la Sala advierte que no se demostró que al señor Hernández Biojó se le debiera practicar una cirugía plástica o que exista la necesidad de que se adelante a futuro un tratamiento médico con ocasión de su lesión, de ahí que, ante el incumplimiento de esa carga probatoria, se negarán las pretensiones formuladas en este punto.

En este punto, la Subsección recuerda que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las afectaciones alegadas; sin embargo, no cumplió con dicha carga y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las pretensiones elevadas en este punto[91]. 8.

Responsabilidad del llamado en garantía La Policía Nacional[92] con sustento en “el art. 217 del C.C.A., subrogado por el art. 54 del decreto 3204/89” llamó en garantía al patrullero Fabian Antonio Arenas Flórez para que “respond[iera] por los hechos de que trata la demanda por el protagonizados”[93]. No obstante lo anterior, la entidad demandada no cumplió con la carga de calificar la conducta del agente estatal o de, al menos, indicar por qué fue dolosa o gravemente culposa, omisión que impide a la Sala, so pena de vulnerar el derecho de audiencia y defensa del llamado en garantía, resolver sobre su responsabilidad. 9.

Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia apelada, esta es, la proferida el 26 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Jennifer Tatiana Cortes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en un cincuenta por ciento (50%), por los perjuicios ocasionados al señor Osman Jimmy Hernández Biojó por las lesiones causadas el 16 de julio de 2007, según lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar en favor del señor Osman Jimmy Hernández Biojó, por concepto de lucro cesante consolidado parcial –correspondiente al período de incapacidad médico legal de 35 días–, la suma de quinientos doce mil cincuenta pesos $512.050.

CUARTO: CONDENAR EN ABSTRACTO a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional al pago de los perjuicios sufridos a título de perjuicios morales en favor de Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta, Bairon Andrés Hernández Cortés y Jina Marcela Hernández Cortés, los cuales se liquidarán mediante incidente, de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR EN ABSTRACTO a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional al pago de los perjuicios sufridos a título de daño a la salud, lucro cesante consolidado restante y lucro cesante futuro, en favor Osman Jimmy Hernández Biojó, los cuales se liquidarán mediante incidente, de conformidad con los parámetros señalados en precedencia.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 115 a 140 del cuaderno Consejo de Estado. [2] Folio 31 del cuaderno 1. [3] Poderes obrantes a folios 1 a 3 del cuaderno 1. [4] Folios 21 a 34 del cuaderno 1. [5] Folios 25 a 27 del cuaderno 1. [6] Folio 37 a 39 del cuaderno 1. [7] Folios 39 y 42 del cuaderno 1. [8] Folios 46 y 47 del cuaderno 1. [9] Folios 112 a 119 del cuaderno 1. [10] Folio 53 del cuaderno 1. [11] Folio 54 del cuaderno 1. [12] Folios 55 y 56 del cuaderno 1. [13] Folio 94 del cuaderno 1. [14] Folios 103 a 113 del cuaderno 1. [15] Folios 115 a 140 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Folios 142 a 156 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folios 159 y 160 del cuaderno Consejo de Estado. [18] Folios 164 y 165 del cuaderno Consejo de Estado. [19] Folio 167 y 169 del cuaderno Consejo de Estado. [20] Folios 170 a 174 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] El señor Osman Jimmy Hernández Biojó pidió, por perjuicios morales, 600 SMLM (folio 23 del cuaderno 1). [22] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda -11 de diciembre de 2008-. [23] Según lo reseñado en los apartes de la historia clínica correspondientes a la atención médica de urgencias del señor Hernández Biojó (folio 11 del cuaderno 1) y lo consignado en el libro de población de la Estación de Policía “Los Mangos” (folios 24 y 25 del cuaderno 2 de pruebas). [24] Folio 31 del cuaderno 1. [25] Folios 5 y 6 del cuaderno 1. [26] Folio 4 del cuaderno 1. [27] “La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”. [28] Al ser indagada sobre la composición del grupo familiar del señor Osman Jimmy Hernández Biojó señaló: “(…) vive con Jennifer Tatiana Cortes, los padres y dos niños hijos de él un varón y una niña (…)”, folios 79 a 81 del cuaderno 1. [29] Folios 13 y 14 del cuaderno 1. [30] “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo.

Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 16.174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, exp. 6514, 30 de mayo de 2002, exp. 13.476 y 21 de febrero de 2002, exp. 12.789; postura reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2019, exp. 46.680, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y exp 43.854, M.P. María Adriana Marín. [31] Folio 32 del cuaderno 1. [32] Folio 47 del cuaderno. [33] Folio 55 y 56 del cuaderno 1. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016 exp. 36.932, reiterada, entre otras, en sentencias del 5 de julio de 2018, exp. 45.060 y del 1º de octubre de 2018, exp. 55.088. [35] “[L]a valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 48.553, postura reiterada, entre otras, en sentencias de 28 de agosto de 2019, exp. 51162 y exp. 44.989, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 46.858, M.P. María Adriana Marín. [36] Folios 79 a 81 del cuaderno 1 [37] Folios 68 a 72 del cuaderno 1. [38] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 0143, M.P. Edgardo Villamil Portilla. [39] Folio 20 del cuaderno 1. [40] Expediente 28.832, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [41] Sobre el particular se puede consultar la sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Tercera, Subsección A, expediente 25000-23-26- 000-2003-02367-01(38515). [42] Folio 23 del cuaderno 5 de pruebas. [43] Folios 1 a 5 del cuaderno 6 de pruebas. [44] Según el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. [45] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21.515.

C.P. Hernán Andrade Rincón. [46] Según lo consignado en la historia clínica de urgencias obrante a folios 4 a 7 del cuaderno 5 de pruebas. [47] De acuerdo con el informe de los hechos (folio 227 del cuaderno 3 de pruebas) y las copias de la minuta de vigilancia, del libro de población y de la minuta de guardia y control de retenidos de la Estación de Policía “Los Mangos” del 16 de julio de 2007 (folios 23 a 25 del cuaderno 2 de pruebas). [48] Folios 305 a 312 del cuaderno 3 de pruebas [49] Folios 445 a 459 del cuaderno 4 de pruebas. [50] De acuerdo con la declaración rendida el 15 de diciembre de 2008 por el subteniente Julio César Rivera, quien se desempeñaba, para el 16 de julio de 2007, como Jefe de Vigilancia de la Estación de Policía “Los Mangos” (folios 175 a 177 del cuaderno 2 de pruebas). [51] Tal como aparece en la declaración rendida por la señora Mayerlin León Zúñiga obrante a folios 245 y 246 del cuaderno 2 de pruebas. [52] Según lo informado por los patrulleros Arenas Flórez y Cruz Moreno (folio 227, 277 y 278 del cuaderno 3 de pruebas y folios 106 a 111 del cuaderno 2 de pruebas), información coincidente con lo señalado en su denuncia por el señor Hernández Biojó (folios 4 a 5 del cuaderno 2 de pruebas). [53] Folios 4 a 5 del cuaderno 2 de pruebas. [54] De acuerdo con el informe rendido al comandante de la Estación “Los Mangos” (folio 227 del cuaderno 3 de pruebas). [55] Tal como consta en la anotación del libro de población de la Estación de Policía “Los Mangos” del 16 de julio de 2007, obrante a folios 23 a 25 del cuaderno 2 de pruebas. [56] Indagatoria rendida el 4 de agosto de 2008 ante el Juzgado 156 Penal Militar (folios 123 a 132 del cuaderno 2 de pruebas). [57] Según las declaraciones rendidas el 20 de noviembre de 2007, ante la Oficina de Control Interno de la Policía Metropolitana de Cali (folios 277 y 278 del cuaderno 3 de pruebas) y el 28 de mayo de 2008, ante el Juzgado 156 Penal Militar (folios 106 a 11 del cuaderno 2 de pruebas). [58] De acuerdo con la diligencia de inspección judicial con reconstrucción de los hechos adelantada por el Juzgado 156 Penal Militar el 17 de septiembre de 2009, en la que participaron el señor Osman Jimmy Hernández Biojó y los patrulleros Luis Fernando Cruz Moreno y Fabian Antonio Arenas Flórez (folios 329 a 350 del cuaderno 3 de pruebas). [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 14 julio 14 de 2004, exp. 14308; 24 de febrero 24 de 2005, exp. 13967 y 30 de marzo 30 de 2006, expediente 15441, reiteradas por esta Subsección, entre otras, en sentencia de 10 de junio de 2013, exp. 27.902-. [60] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1999 (expediente 14.859). [61] Referente a la concausa, consultar sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp.25000-23-26-000-2002-01492-01(29479), C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [62] En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima.

Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América.

Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007; Radicación: 24.972; criterio reiterado por la Sección en sentencia de 9 de junio de 2010. Radicación: 17.605. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez y por esta Subsección, entre otras, en sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 49.227, C.P. María Adriana Marín y sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 45.483, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31172.

M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [64] Cita del original: “Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Guía Práctica para el dictamen de lesiones personales. primera edición, 2001, página 13”. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, expediente 20.581, M.P. Hernán Andrade Rincón. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2012, expediente 24.213, M.P. Hernán Andrade Rincón. [67] “Artículo 172.

Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

“Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.

Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”. [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31172. M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [69] “… se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud” (se destaca).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. C.P. Enrique Gil Botero. [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 C.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251.

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31170. C.P. Enrique Gil Botero. [72] “Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”. ibíd. [73] Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991. [74] “Artículo 172.

Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

“Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.

Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”. [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31170. C.P. Enrique Gil Botero. [76] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 44.572. [77] Original de la cita: “Sentencia del 7 de julio de 2011 (expediente 18.008), que se reitera, entre otras, en sentencias del 21 de mayo de 2007 (expediente 15.989), del 1° de marzo de 2006 (expediente: 17.256) y del 1° de febrero de 2016 (expediente 55.149)”. [78] Original de la cita: “En ese sentido pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de esta Sección de 2 de junio de 1994 (expediente 8998) y de 27 de octubre de 1994 (expediente 9763)”. [79] Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006 (expediente 13.168). [80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 73001-23-31- 000-2009-00133-01 (44.572), CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [81] Original de la cita: “Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): “La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando.

Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que la carga de la prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”. [82] Folios 79 a 81 del cuaderno 1 [83] Folios 68 y 69 del cuaderno 1. [84] Folios 68 a 72 del cuaderno 1. [85] Folio 23 del cuaderno 5 de pruebas. [86] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 44.572. en dicha oportunidad se precisó que cuando se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto de una actividad lícita: “(…) la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la ‘remuneración mínima vital y móvil’ y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, ‘… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia’” (resalto original de la cita). [87] Según el Decreto Nacional 2360 del 26 de diciembre de 2019 el salario mínimo para el 2020 es de $877.803. [88] Al ser indagada sobre el particular manifestó: “( ) el muchacho trabajaba, le dieron un tiempo de incapacidad y no pudo trabajar más ( ) ahora que ya se ha puesto a trabajar en construcción le está ayudando a los padres” (se destaca - folios 68 y 69 del cuaderno 1). [89] “Artículo 172.

Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

“Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.

Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”. [90] De conformidad con las proyecciones anuales de población por sexo y edad previstas por sexo y edad de la Superintendencia Financiera. [91] Sobre el particular, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto:“Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.’ DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: ‘carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables” Ídem. pág 406. [92] Folio 48 del cuaderno 1. [93] Llamamiento en garantía aceptado por el tribunal de primera instancia mediante auto de 8 de mayo de 2009 (folios 51 y 52 del cuaderno 1).