ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / REGULACIÓN DE LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / CÓDIGO CIVIL / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA DE CONTRATO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE CONTRATO / UNIÓN TEMPORAL / LITISCONSORCIO [E]stá probado que la sociedad INPROTEKTO Ltda. cedió sus derechos litigiosos en favor de la sociedad Cortázar Gutiérrez Ltda. En consecuencia, las decisiones que adoptará solo favorecerán a la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda., demandante en el proceso.

La Sala advierte que la cesión de derechos litigiosos, regulada en el artículo 1969 del Código Civil y 60 del Código de Procedimiento Civil, es un acuerdo de voluntades que no está sujeto a ninguna solemnidad. (…) Por esta razón, el documento “Cesión de derechos (…) aportado con la demanda, es válido y demuestra la voluntad de la sociedad INPROTEKTO de no beneficiarse con el resultado del proceso.

(…) [E]n este caso una de las sociedades que conformaron la unión temporal demandó individualmente a la contratante (IDU) y la otra sociedad fue citada como litisconsorte. Finalmente, la demandante obró como cesionaria de los derechos de la otra sociedad, razón por la cual las condenas de la sentencia deben tenerle como beneficiaria exclusiva.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1969 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 60 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / IDU / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / INTERESES MORATORIOS / IDU / CLAUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO / LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL La Sala establece que el IDU incumplió los contratos 294, 340 y 305 y fijará el valor por intereses moratorios que la entidad adeuda al contratista.

Se apartará de la interpretación del Tribunal sobre el momento en que deben computarse los intereses moratorios y, sobre ese particular, adoptará la tesis del IDU. Así, explicará que de acuerdo con la cláusula de intereses moratorios pactada en los contratos, el IDU debía pagar intereses moratorios si no cancelaba las sumas adeudadas al contratista en los 45 días siguientes a la radicación de las cuentas de cobro.

Finalmente, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de reconocer los perjuicios por razón de la inactividad de la maquinaria durante el tiempo de suspensión del contrato 305. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / IDU / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / INTERESES MORATORIOS / IDU / CLAUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO – Corre desde la fecha de radicación de las actas de obra / ACTA DE OBRA / RADICACIÓN DE DOCUMENTO [L]a Sala considera que los 45 días previstos en la cláusula de intereses moratorios corren desde la fecha de radicación de las actas de obra ante el IDU, y no después de transcurridos tres meses a la fecha de su radicación, como consideró el Tribunal.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / IDU / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / INTERESES MORATORIOS / IDU / CLAUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - El propósito del silencio administrativo no es suplir las voluntades de las partes en un contrato / INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - En materia de exigibilidad de las obligaciones, el juez administrativo debe aplicar las normas del Código Civil / OBLIGACIONES / OBLIGACIÓN DEL CONTRATO – Cuando las partes no pactan plazo deben cumplirse de inmediato El Tribunal aplicó la figura del silencio administrativo positivo prevista en el numeral 16 artículo 25 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que el contrato no incluía un plazo para que el IDU aprobara las actas de obra.

Esta conclusión es equivocada por dos razones: en primer lugar, porque el propósito del silencio administrativo no es suplir las voluntades de las partes en un contrato. En segundo lugar, porque en materia de exigibilidad de las obligaciones, el juez administrativo debe aplicar las normas del Código Civil a la controversia. En este sentido, cuando las partes no han sometido el cumplimiento de una obligación a un plazo, el deudor está obligado a cumplirla de manera inmediata o dentro del término que sea “indispensable para cumplir”, como lo contempla el artículo 1551 del Código Civil.

Además, solo puede considerarse que el deudor cuenta con un término para pagar cuando haya sido pactado o cuando esté previsto en la ley. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1551 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 16 PLAZO / DETERMINACIÓN DEL PLAZO / TÉRMINO CONTRACTUAL – De no objetar el cobro, la entidad tenía la obligación de pagar intereses moratorios / INTERESES MORATORIOS / COBRO / ACTA DE OBRA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PACTO DE INTERESES MORATORIOS / IPC Para la Sala es claro que sí existía un término contractual, y que éste era de máximo 45 días hábiles, el cual debía computarse desde el momento en que el contratista radicaba las actas de obra ante la entidad.

En estas condiciones, de no objetar el cobro, una vez transcurrido ese lapso la entidad tenía la obligación de pagar intereses moratorios. (…) La Sala modificará la liquidación de intereses y dará estricta aplicación al pacto de intereses moratorios contenido en la cláusula reseñada. De esta forma, “reconocerá como intereses de mora el incremento mensual promedio de Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior”(….).

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / MAYOR COSTO / MAYOR VALOR DE LOS COSTOS / DICTAMEN PERICIAL La Sala confirmará la decisión que el Tribunal adoptó frente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato 305.

El Tribunal concluyó que el contratista incurrió en mayores costos como resultado de la suspensión de dicho contrato y condenó al pago de perjuicios, los cuales serán reconocidos por la Sala. El dictamen pericial encontró probada la mayor permanencia de maquinaria en la obra. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA – La suspensión no permite interpretar la renuncia a los perjuicios por mayor permanencia en la obra / MAYOR VALOR DE LOS COSTOS – Deben ser cubiertos por la Administración cuando la suspensión le sea imputable [E]l IDU manifestó que los perjuicios no eran procedentes por cuanto el acta de suspensión había sido suscrita de común acuerdo entre las partes y a solicitud del contratista.

No obstante, la Sala se aparta de esta posición, pues que el contratista hubiere convenido en la suspensión del contrato no permite interpretar la renuncia a los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra que ello implicaba. El Consejo de Estado ha señalado que los mayores costos derivados de la suspensión del contrato deben ser cubiertos por la entidad cuando la razón de la suspensión sea imputable a la Administración. (…) [E]n el acta se dejó constancia de que la suspensión se debió a la inexistencia de reservas presupuestales para que el IDU realizara el pago al contratista, lo que implica que la razón de la suspensión no era imputable a la demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, puede consultarse la sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 10883, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA – La suspensión no permite interpretar la renuncia a los perjuicios por mayor permanencia en la obra / MAYOR VALOR DE LOS COSTOS – Deben ser cubiertos por la Administración cuando la suspensión le sea imputable / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Si se deja constancia que es por razón imputable a la entidad contratante, no puede interpretarse renuncia a la indemnización / RENUNCIA A LA INDEMNIZACIÓN – No debe desconocer la autonomía de la voluntad Si en el acta se deja constancia de la causa de la suspensión y se establece expresamente que ella es imputable a la entidad contratante, no puede entenderse, de ninguna manera, que el contratista haya renunciado tácitamente a su derecho a reclamar perjuicios, por las siguientes razones: (…) De un lado, para que el acuerdo sobre la renuncia de derechos tenga validez, este debe provenir de la manifestación expresa de las partes.

Presumirlo implicaría desconocer el principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deduce que las partes solo se obligan a aquello que quieren y que manifiestan expresamente. (…) De otro lado, implicaría dar al silencio del contratista un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir. No es razonable presumir que el contratista renuncia a reclamar los posibles perjuicios, cuando suscribe la suspensión de un contrato y no realiza ninguna manifestación al respecto.

CÓDIGO CIVIL / RENUNCIA DE DERECHOS / DERECHO FUTURO / RENUNCIA A DERECHOS / MANIFESTACIÓN EXPRESA DE LA VOLUNTAD / CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL - Si la renuncia de derechos está prohibida legalmente, el juez no puede presumir su pacto y hacerle producir efectos Los artículos 2469 y 2375 del Código Civil no permiten considerar como transacción un acuerdo en el que una de las partes renuncie a un derecho futuro que <<no se disputa>> o que <<no existe>>.

Bajo la misma lógica, tampoco puede presumirse la existencia de renunciar al reclamo de perjuicios cuando el contratista no la ha expresado al suscribir la suspensión del contrato. (…) Un acuerdo en el que se sujete la suscripción de la modificación del contrato a la renuncia de derechos del contratista violaría el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las autoridades no pueden condicionar la <<adición o modificación de contratos (…) a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>.

(…) En conclusión, si la renuncia de derechos está prohibida legalmente, el juez no puede presumir su pacto y hacerle producir efectos, como lo pretende el IDU. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2469 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2375 / LEY 80 DE 1993- ARTÍCULO 5 NUMERAL 3 NOTA DE RELATORÍA: El Consejo de Estado ha señalado que el silencio del contratista frente a los reclamos de posibles perjuicios en el acta de suspensión no implica una renuncia a su derecho a reclamar, al respecto, ver sentencia del 9 de marzo de 2000, Exp. 10540;

C.P. Ricardo Hoyos Duque. RENUNCIA DE DERECHOS / DERECHO FUTURO / RENUNCIA A DERECHOS / MANIFESTACIÓN EXPRESA DE LA VOLUNTAD / CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL / SILENCIO ADMINISTRATIVO / SILENCIO DE LOS CONTRATANTES - Puede ser vinculante en aplicación de la buena fe / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CONTRACTUAL / EFECTOS DEL SILENCIO DE LOS CONTRATANTES - Expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro Ahora bien, la situación planteada anteriormente difiere de los casos en que el silencio se equipara a una manifestación tácita de la voluntad de las partes, y por lo tanto, las obliga.

En efecto, el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes puede generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro. El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe.

CONSENTIMIENTO TÁCITO / CONSENTIMIENTO EXPRESO / RENOVACIÓN DEL CONTRATO / SILENCIO EN LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / SILENCIO EN LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO – Vincula las partes de manera similar que el consentimiento expreso Hay otros casos excepcionales previstos por el legislador en los que cobra importancia el consentimiento tácito, por ejemplo, el silencio en la renovación del contrato de arrendamiento o del contrato de trabajo.

En dichos casos, el silencio vincula a las partes de forma similar al consentimiento expreso. CONSENTIMIENTO TÁCITO – El silencio no se compara al consentimiento tácito / ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RENUNCIA DE DERECHOS / DERECHO FUTURO / RENUNCIA A DERECHOS / MANIFESTACIÓN EXPRESA DE LA VOLUNTAD / CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL - Si la renuncia de derechos está prohibida legalmente, el juez no puede presumir su pacto y hacerle producir efectos Sin embargo, el caso analizado en esta sentencia no se adecúa a aquellos en los que el silencio se equipara a un consentimiento tácito.

Así, el hecho de que el contratista se haya abstenido de anticipar reclamaciones por los perjuicios ocasionados por razón de la suspensión del contrato no implica una renuncia a sus derechos. De un lado, la ley no otorgó dicha consecuencia jurídica a la referida situación. De otro lado, el silencio del contratista en la firma del acta de suspensión no es una actividad habitual que genere en la entidad la expectativa de la renuncia del derecho, es decir, no es una manifestación del principio de buena fe contractual.

NOTA DE RELATORÍA: La presente decisión tiene aclaración de voto del honorable Consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00397-01 (42962) Actor: CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Referencia: Acción de controversias contractuales Tema: Mora en el pago de obligaciones contractuales.

Se modifica la sentencia condenatoria de primera instancia. Está acreditado el incumplimiento de los contratos. Está probada la mora; sin embargo, la Sala aplicará la cláusula contractual para el cómputo de intereses. También está acreditado el desequilibrio por la suspensión del contrato, pese a que el contratista no dejó constancias al suspenderlo.

Litisconsorcio necesario en las uniones temporales en contratos de obra. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por Cortázar y Gutiérrez Ltda. y el Instituto de Desarrollo Urbano contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió declarar el incumplimiento de los contratos de obra 294, 305 y 340 de 1999, firmados entre las partes, y el consecuente pago de intereses moratorios.

La sentencia también declaró el desequilibrio económico del contrato 305 de 1999 y su restablecimiento. En las resoluciones de la sentencia de primera instancia se dispuso: <<PRIMERA: Declarar no probada la objeción propuesta por el IDU, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDA: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada y la llamada en garantía, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. TERCERA: Declarar el incumplimiento de los contratos IDU-UEL-19-294-00-99;

IDU-UEL-18-5-3-305-00-99 ambos del 21 de mayo de 1999 e IDU-UEL-10-340-00- 99 del 15 de junio de 1999, en los términos de esta sentencia. CUARTA: En consecuencia, condenar al IDU a pagar por concepto de intereses moratorios, la suma de $30.544.5333, los cuales se distribuirán así: A favor de los miembros de la Unión Temporal Cortázar y Gutiérrez Ltda. e INPROTEKTO Ltda., a prorrata de la participación en el contrato de constitución de la Unión Temporal, por la mora en los contratos IDU-UEL-19- 294-00-99;

IDU-UEL-18-5-3-305-00-99, ambos del 31 de mayo de 1999, la suma de $22.913.572, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. A favor de la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda., por los intereses moratorios generados dentro del contrato IDU-UEL-10-340-00-99 del 15 de junio de 1999, la suma de $7.630.961. QUINTA: Declarar el desequilibrio económico dentro del contrato IDU-UEL-18- 5-3-305-00-99, como consecuencia de la inactividad de la maquinaria del contratista, en los términos de esta sentencia. SEXTA: En consecuencia, condenar al IDU a pagar, por concepto del desequilibrio económico referido en el anterior numeral, la suma de $241.508.175 a favor de los miembros de la Unión Temporal Cortázar y Gutiérrez Ltda. e INPROTEKTO Ltda., a prorrata de la participación en el contrato de constitución de la Unión Temporal, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. SÉPTIMA: Negar las demás pretensiones de la demanda, en los términos de esta sentecia. OCTAVA: Absolver al llamado en garantía Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Fondos de Desarrollo Local.

NOVENA: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. DÉCIMA: Sin costas>>. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.

A su vez, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia. Adicionalmente, la Sala declara fundado el impedimento presentado por el Consejero Ramiro Pazos el día 20 de marzo de 2020.

I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 21 de febrero de 2002, la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda. (o el contratista) presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante, “IDU”).[1] 2.- La demandante solicitó la declaratoria de “desequilibrio económico” de tres contratos de obra firmados con el IDU y el pago de los perjuicios ocasionados.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera. Que se declare que los contratos 340, 294 y 305 de 1999 celebrados entre el IDU como contratante y CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ Ltda como contratista, actuando independientemente en el primer contrato citado y en unión temporal con INPROTEKTO LTDA en los otros dos (294 y 305), han sufrido un desequilibrio financiero en contra de mi representada.

Segunda: Que se declare que dicho desequilibrio financiero se origina en hechos y conductas antijurídicas no imputables al Contratista, que generan un daño patrimonial indemnizable en cabeza de mi mandante, el cual no está obligado a soportar. Tercera: Que como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, se declare que el IDU es responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales sufrido por CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA. Cuarta: Que se condene al IDU a pagar a CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA. los daños causados de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso, bajo la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

Quinta: Que la indemnización sea actualizada de acuerdo con la Ley 446 de 1998 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sexta: Que se liquiden en sede judicial aquellos contratos que no presenten acta de liquidación dentro del proceso. Séptima: Que se ordene pagar a mi mandante los saldos insolutos correspondientes a los contratos cuyo equilibrio financiero se reclama>>. 3.- La accionante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En 1999, el IDU celebró los contratos de obra No. 294[2], 305[3] y 340[4].

Los contratos 294 y 305 fueron suscritos entre el IDU y CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA. e INPROTEKTO LTDA. en unión temporal. El contrato 340 fue suscrito entre el IDU y CORTÁZAR y GUTIÉRREZ LTDA. 3.2.- La demandante ejecutó los contratos satisfactoriamente, como consta en las actas de obras recibidas por el IDU. 3.3.- La cláusula de pago de los tres contratos era similar y comprendía tres pagos a cargo del IDU, a saber: (i) El anticipo, equivalente al 30% del valor del contrato.

(ii) Un pago equivalente al 60% del valor del contrato, que cancelaría el IDU “mediante la presentación de actas mensuales por obra ejecutada, formuladas por el CONTRATISTA, de acuerdo con las cantidades de obra aceptadas por la Interventoría y a satisfacción del IDU”[5]. (iii) Un pago del 10% del contrato “previo recibo a satisfacción y suscripción de las actas de terminación y liquidación del contrato”.

I. Solicitud de pago de intereses de mora 3.4.- La accionante manifestó que el IDU incurrió en mora en los tres contratos, pues no pagó oportunamente varias de las actas de obra presentadas por el contratista. Incluso, a la fecha de presentación de la demanda, la entidad no había pagado algunas de las cuentas[6]. 3.5.- La cláusula de mora en todos los contratos señalaba que el IDU debía reconocer intereses moratorios después de transcurridos 45 días sin que la entidad hubiese pagado los saldos a favor del contratista, así: “INTERESES MORATORIOS.

Cuando no se cancele al CONTRATISTA las sumas pactadas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha de su causación, reconocerá como intereses de mora el incremento mensual promedio de Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior”.[7] 3.6.- De acuerdo con la accionante, los 45 días con los que contaba el IDU para el pago debían contarse a partir de la entrega de las obras al interventor.

Una vez superado ese lapso, la entidad estaba en la obligación de reconocer intereses moratorios. II. Solicitud de declaratoria de desequilibrio financiero del contrato 305 3.7.- La demandante solicitó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 305. Señaló que el IDU lo suspendió entre el 18 de febrero de 2000 y el 21 de marzo de 2000, lo que originó al contratista mayores gastos por razón de la mayor permanencia en la obra[8]. 3.8.- La demandante argumentó que la suspensión era imputable al IDU, entidad que no realizó adecuadamente los cálculos financieros del contrato.

En la demanda, explicó: “En el Contrato 305 de 1999, la administración decidió suspender el contrato por carencia de respaldo presupuestal (…) Durante esta suspensión se originó un stand by de personal y maquinaria, según se aprecia en el texto mismo del acta de suspensión redactada por el IDU, donde se indican las maquinarias y el personal que quedó cesante por las imprevisiones de la Administración”. 3.9.- Explicó que en el acta de suspensión quedó constancia de que la suspensión se debía a un error del IDU en materia presupuestal, entidad que había dejado vencer las reservas presupuestales para el pago del contrato.

Esto señaló el acta: “Teniendo en cuenta que las reservas presupuestales que respaldan los recursos del contrato son de vigencia 1998 y tienen una validez de dos años (el año de su expedición y el siguiente), el Instituto oportunamente y en varias ocasiones solicitó a las alcaldías locales tomar las medidas pertinentes, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta alguna por parte de estas, situación que ha impedido dar trámite a las cuentas”. 3.10.- Finalmente, señaló que el IDU no había efectuado la liquidación de los contratos 294 y 305 a la fecha de presentación de la demanda, pues la entidad estaba exigiendo documentos que no estaban contemplados ni en los pliegos de condiciones ni en la ley (tales como paz y salvos de empresas de servicios públicos).

III. Solicitud de aceptación de la cesión de derechos litigiosos de INPROTEKTO Ltda. a favor de Cortázar y Gutiérrez Ltda. 3.11. El 11 de abril de 2002, la demandante comunicó al Tribunal que la sociedad INPROTEKTO Ltda., miembro de la unión temporal que firmó los contratos 294 y 305, había cedido sus derechos a favor de Cortázar y Gutiérrez, y que, por lo tanto, no le asistía ningún interés económico en el proceso.

Esto indicó: “INPROTEKTO Ltda. (…) suscribe un documento en el cual libre y espontáneamente declara, (…) que no le asistía ningún interés económico en la reclamación y que solicitaba al Tribunal tener como un hecho que había cedido todos los derechos que pudieran corresponderle en la reclamación”[9]. 3.12. El documento denominado “Cesión de derechos – demanda Cortázar y Gutiérrez Contratos 305-294”, que fue aportado por Cortázar y Gutiérrez Ltda. con la demanda[10], señalaba: “CARLOS ENRIQUE BARRAGÁN MEDINA (….) obrando en nombre y representación de la sociedad INPROTEKTO LTDA, Unida Temporalmente con la sociedad CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ para la ejecución de los contratos de obra 305 y 294 de 1999, manifiesto a su despacho que no nos asiste ningún interés en la demanda contractual que inició la sociedad CORTAZAR Y GUTIÉRREZ, toda vez que las sumas a reclamar obedecen a obras citadas por dicha sociedad.

Rogamos tomar nota de la presente cesión en los términos de ley”. 3.13. Por lo anterior, la demandante solicitó que la condena en contra del IDU beneficiara en un 100% a Cortázar y Gutiérrez Ltda. B.- Posición de la parte demandada 4.1. – El IDU contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones.[11] 4.2. – La entidad presentó las excepciones de indebida integración del litisconsorcio necesario e ineptitud sustantiva de la demanda, pues la sociedad INPROTEKTO Ltda. fue parte de los contratos demandados y no compareció en el proceso ni otorgó poder. 4.3. - Reconoció que sí existió mora en el pago de algunas actas de obra de los contratos 294, 305 y 340.

Sin embargo, explicó que la mora debía contarse a partir de la fecha de radicación de las actas de obra en el IDU y no desde el momento de la entrega de las obras a la interventoría, como lo pretendía la demandante. Además, señaló que en varias ocasiones el contratista no presentó los documentos necesarios, por lo que la entidad debió devolverlas para su corrección: “Si bien existió mora para realizar el pago, los días de retraso no son los que expone el contratista, ya que asume como fecha de radicación de la cuenta la del mes de ejecución de la obra y no la fecha en que fue efectivamente radicada en el IDU.

Es importante aclarar que en muchas ocasiones las cuentas radicadas no contaban con la documentación correcta, razón por la cual eran devueltas para su corrección”.[12] 4.4.- Sobre la suspensión del contrato 305, manifestó que el acta había sido suscrita por solicitud del contratista y de común acuerdo, razón por la cual no debían reconocerse mayores costos a su favor.

C. La sentencia recurrida 5.- Antes de dictar el fallo, por medio del auto del 29 de octubre de 2008 el Tribunal ordenó la vinculación de la sociedad INPROTEKTO LTDA. para integrar el litisconsorcio necesario por activa[13], toda vez que dicha sociedad era parte de la unión temporal que había suscrito los contratos 294 y 305. Para el Tribunal no estaba probado que el documento aportado por el apoderado de Cortázar y Gutiérrez Ltda. denominado “Cesión de derechos litigiosos”, estuviese suscrito por el representante legal de INPROTEKTO.

Por lo tanto, consideró que era necesario vincular a dicha sociedad al proceso: “La Sala, a efectos de garantizar plenamente los derechos de la sociedad Inprotekto Ltda. ordenará su citación como litisconsorte necesaria de la parte activa (….) Si bien se allegó un documento en el cual Carlos Barragán, quien dice actuar en calidad de representante legal de esta última manifiesta que ‘no nos asiste ningún interés en la demanda contractual que inició Cortázar y Gutiérrez Ltda.’, no se encuentra prueba de la representación legal de Inprotekto Ltda que permita establecer que el signatario del documento era quien representaba a la sociedad en la época de su suscripción. Por ello, no es posible considerar que el documento tenga la virtualidad de comprometer la decisión de la forma en cuanto a su posible intervención en el proceso ni que tenga el carácter de una cesión, como lo pretende la parte accionante”.

El 11 de septiembre de 2009 el señor Carlos Barragán, representante legal de INPROTEKTO[14], se notificó del auto del 29 de octubre de 2008, por medio del cual el Tribunal vinculó a dicha sociedad al proceso. Igualmente, confirió poder a un abogado para que ejerciera la representación judicial de la sociedad[15], pero este no realizó pronunciamiento alguno en el proceso[16]. 5.1.- Mediante sentencia del 8 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró el incumplimiento de los contratos 294, 305 y 340 y ordenó el pago de perjuicios, así: a) Frente a los contratos 294 y 305, ordenó el pago de intereses moratorios a título de perjuicios a prorrata entre las sociedades Cortázar y Gutiérrrez Ltda. e INPROTEKTO Ltda[17]. b) Frente al contrato 340, ordenó el pago de perjuicios a favor de la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda. 5.2.- También declaró el desequilibrio económico del contrato 305 y ordenó su restablecimiento a favor de las sociedades Cortázar y Gutiérrez Ltda. e INPROTEKTO Ltda. Incumplimiento de los contratos 294, 305 y 340 5.3.- El Tribunal concluyó que el IDU había incumplido con las obligaciones de pago de los contratos 294, 305 y 340, pues había incurrido en mora en el pago de algunas sumas adeudadas al contratista.

No se pronunció sobre el pago de los anticipos, pues estos no fueron objeto de discusión en la demanda. 5.4.- En primer lugar, señaló que las partes coincidían en la existencia de retrasos en el pago de algunas actas mensuales de obra. No obstante, explicó que el desacuerdo subsistía frente al momento en que se generaban los intereses moratorios, así: “Las partes coinciden en afirmar la existencia de retrasos en el pago de las actas mensuales de obra, luego ese no es un extremo de debate en el proceso.

Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto del momento en que se generaron los intereses moratorios, particularmente en lo relacionado con el 60% del valor del contrato. Prueba de ello son las objeciones del dictamen pericial por parte del IDU, para quien dicho término debe computarse a partir de la radicación de las cuentas de cobro”. 5.5.- El Tribunal interpretó la cláusula de intereses moratorios y señaló que el IDU contaba con 45 días para efectuar el pago después de que el contratista presentara las actas mensuales de obra ante la entidad y estas fueran aceptadas por el interventor y el IDU.

Una vez transcurrido ese lapso, se generaban los intereses moratorios reclamados en la demanda: “Se desprenden los siguientes requisitos para hacer exigible la obligación de pago al IDU: (i) la presentación de las actas mensuales de obra, (ii) la aceptación de las cantidades de obra por parte del interventor y (iii) la aprobación por parte del IDU.

A partir del cumplimiento de los mentados requisitos se empezaba a computar el término de los 45 días que tenía el IDU para cancelar los pagos adeudados, vencidos los cuales la aludida entidad debía pagar los intereses moratorios. El restante 10% era exigible después de la firma de las actas de terminación y liquidación”. 5.6.- Sin embargo, el Tribunal subrayó que los contratos no preveían el plazo del IDU para aprobar las actas de obra una vez fueran radicadas ante la entidad.

Para superar este vacío, aplicó el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, norma que prescribe el silencio administrativo positivo cuando la Administración no responde al contratista en los tres meses siguientes a la presentación de la petición. Dijo: “La cuestión que surge es hasta cuándo tenía el IDU para dar su aprobación a las actas de obra después de que eran radicadas.

En el contrato nada se dijo al respecto; no obstante, ante dicho vacío es precioso recurrir a lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 en el numeral 16, artículo 25, que prescribe que en las solicitudes presentadas en el curso de la ejecución del contrato, si la administración no se pronuncia en los 3 meses siguientes se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones de la solicitud, es decir, que el plazo para configurar el susodicho silencio administrativo positivo es el plazo que tenía la administración a efectos de otorgar la aludida aprobación, so pena de la consecuencia de la norma en cita”. 5.7.- El Tribunal concluyó que el IDU contaba con un plazo de 45 días siguientes a los tres meses después de radicada el acta de obra, o desde la aprobación de la entidad, para efectuar el pago.

Una vez fuese superado ese plazo, se generarían intereses moratorios “Por lo tanto, desde la fecha de radicación del acta de obra respectiva se deben computar tres meses para la aprobación efectiva, siempre y cuando sea inferior a dichos tres meses. Desde uno u otro momento, esto es, desde la aprobación ficta o expresa, la administración contaba con 45 días más para efectuar el pago, vencido dicho término sin pago, la administración incurría en mora”. 5.8.- El Tribunal se apartó de la tesis de la demandante y del dictamen pericial practicado en el proceso, quienes aseguraban que los intereses moratorios se causaban a los 45 días de haber sido entregadas las obras a la interventoría. Asimismo, se apartó de la posición del IDU, entidad que interpretó que los 45 días que el IDU tenía para el pago debían contarse desde el momento en que el contratista radicaba las actas de obra ante el IDU. 5.9.- Para calcular la mora en todos los contratos, el Tribunal actualizó las sumas adeudadas al contratista con base en el IPC, en aplicación del artículo 1º del Decreto 679 de 1994.

La norma indica que “para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”. 5.10.- Posteriormente, aplicó la cláusula de intereses moratorios del contrato que contemplaba el incremento mensual promedio del IPC como sanción moratoria, a saber: “INTERESES MORATORIOS.

Cuando no se cancele al CONTRATISTA las sumas pactadas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha de su causación, reconocerá como intereses de mora el incremento mensual promedio de Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior”.[18] A continuación se presenta la liquidación de intereses moratorios efectuada por el Tribunal para cada uno de los contratos: I. Contrato 294: |CONTRATO 294 DE 1999 | |ACTA |ORDEN DE |FECHA DE |APROBACION |FECHA |PAGO | | |PAGO |RADICACIO|IDU TRES |VENCIMI|EFECTIVO | | | |N |MESES |ENTO 45| | | | | | |DIAS | | | | | | |HABILES| | |Del 28 de |$169.609.61|2.41% |$173.697.303 |2.41% |4.181.201,| |abril de |7 (Acta 3) | | | |50 | |2000 hasta | | | | | | |2 de agosto| | | | | | |de 2000 | | | | | | |Del 26 de |$20.527.693|2.46% |$21.032.947,9|2.46% |$517.690,9| |abril de |(Acta 4) | |5 | |6 | |2000 hasta | | | | | | |2 de agosto| | | | | | |de 2000 | | | | | | |Total Actas 3 y 4 |$4.698.892| | |,46 | 5.12.- Las actas 18 y 19 debían pagarse con la liquidación del contrato.

No obstante, el IDU pagó por fuera de los 45 días con los que contaba después del plazo de 6 meses para efectuar la liquidación unilateral, lo cual generó intereses moratorios. El Tribunal explicó: “El contrato terminó el 11 de noviembre de 2000, por lo que las partes tenían hasta el 11 de marzo de 2001 para liquidar de forma consensuada (…) vencido dicho término, la administración tenía hasta el 11 de mayo de 2001 para liquidarlo de forma unilateral.

Desde esta última fecha, la administración contaba con 45 días para cancelar los saldos insolutos del contrato, es decir, hasta el 12 de julio de 2001, sin intereses moratorios. Sin embargo, el pago por $35.251.310 (f. 99 c 6) solo se efectuó hasta el 14 de mayo de 2003, es decir que hubo una mora de 662 días”. En consecuencia, liquidó la mora de las actas 18 y 19 así: |Tiempo |Capital |Variación |Valor |Tasa de |Interés | | |histórico |% IPC |capital |interés |moratorio | | | | |actualizad| | | | | | |o | | | |Del 12 de |$35.251.31|5,57% |$37.213.38|5,57% |$2.071.286| |julio de |0 | |8,12 | |,85 | |2001 hasta| | | | | | |el 31 de | | | | | | |diciembre | | | | | | |de 2001 | | | | | | |Del 1 de |$37.213.38|7,65% |$40.060.21|7,65% |$3.064.606| |enero de |8,12 | |2,31 | |,24 | |2002 al 31| | | | | | |de | | | | | | |diciembre | | | | | | |de 2002 | | | | | | |Del 1 de |$40.060.21|2,60% |$41.102.51|2,60% |$1.069.418| |enero de |2,31 | |2,27 | |,87 | |2003 al 14| | | | | | |de julio | | | | | | |de 2003 | | | | | | |Total actas 18 y 19 |$6.205.311| | |,95 | 5.13.- En conclusión, frente al contrato 294 reconoció intereses moratorios por $10.904.205, a prorrata de la participación de los miembros de la Unión Temporal.

II. Contrato 305 5.14. El Tribunal determinó que el IDU había incurrido en mora en el pago de las actas 2 y 3, por 10 y 57 días de mora, respectivamente: |CONTRATO 305 | |ACTA |ORDEN DE |FECHA DE|APROBACIÓN|FECHA |PAGO | | |PAGO |RADICACI|IDU TRES |VENCIMIENT|EFECTIVO | | | |ON |MESES |O 45 DIAS | | | | | | |HABILES | | |Del 15 de |$11.127.2|0.26% |$11.155.76|0.26% |$28.602,13| |noviembre de |33 (Acta | |1,99 | | | |2000 hasta el|2) | | | | | |25 de | | | | | | |noviembre de | | | | | | |2000 | | | | | | |Del 18 de |$5.069.97|1.46% |$5.144.067|1.46% |$75.176,26| |septiembre de|4 | |,45 | | | |2000 al 15 de|(Acta 3) | | | | | |noviembre de | | | | | | |2000 | | | | | | |Total Actas 2 y 3 |$103.778,3| | |9 | 5.15.- A su vez, expuso que las actas 27 a 35 debían pagarse con la liquidación del contrato.

No obstante, el IDU las pagó por fuera de los 45 días con los que contaba después del plazo de 6 meses para efectuar la liquidación unilateral, lo cual generó intereses moratorios. El Tribunal explicó: “El contrato terminó el 21 de noviembre de 2000 (fl 433, c2), por lo que las partes tenían hasta el 21 de marzo de 2001 para liquidar de forma consensuada (…) vencido dicho término, la administración tenía hasta el 21 de mayo de 2001 para liquidarlo de forma unilateral.

Desde esta última fecha, la administración contaba con 45 días para cancelar los saldos insolutos del contrato, es decir, hasta el 23 de julio de 2001, sin intereses moratorios. Sin embargo, el pago sólo se efectuó hasta el 15 de agosto de 2001 (fl 61, c6), por un valor efectivo de $3.700.191, $21.389.254 y $8.714.176 (fls 23 a 21, c6), y el 9, 10 y 11 de octubre de 2002 (fl 61, c6), por un valor de $20.714.391, $84.491.766 y $6.417.681”.

En consecuencia, calculó los días de mora de las actas 27 a 35 así: |Actas |Orden de pago|Fecha |Pago |Días de|Capital adeudado | | | |límite de |efectivo|mora | | | | |pago | | | | |27 |291 |23-jul-01 |15-ago-0|22 |$3.700.191. | | | | |1 | | | |28 |292 |23-jul-01 |15-ago-0|22 |$21.389.254 | | | | |1 | | | |29 |293 |23-jul-01 |15-ago-0|22 |$8.714.176 | | | | |1 | | | |30 y 33 |70572 |23-jul-01 |9-oct-02|436 |$20.714.391 | |31 y 34 |70573 |23-jul-01 |10-oct-0|437 |$84.491.766 | | | | |2 | | | |32 y 35 |70574 |23-jul-01 |11-oct-0|438 |$6.417.681 | | | | |2 | | | - Liquidación de intereses de las actas 27, 28 y 29. |Actas |Tiempo | - Liquidación de intereses de las actas 30 y 33 |Actas |Tiempo | - Liquidación de intereses de las actas 31 y 34 |Actas |Tiempo | - Liquidación de intereses de las actas 32 y 35 |Actas |Tiempo | 5.16.- En conclusión, reconoció intereses moratorios por $12.009.367, a prorrata de la participación en la Unión Temporal.

III. Contrato 340 5.17.- El Tribunal determinó que el IDU había incurrido en mora en las actas 4, 6 y 8, así: | | | | |CONTRATO 340 | |ACTA |ORDEN DE |FECHA DE |APROBACIÓN |FECHA |PAGO | | |PAGO |RADICACION |IDU TRES |VENCIMIENTO|EFECTIVO | | | |EN IDU |MESES |45 DIAS | | | | | | |HABILES | | |Del 17 de |$36.708.153|3.08% |$37.837.540|3.08% |$1.164.13| |abril de |(Acta 4) | |,51 | |5 | |2000 hasta | | | | | | |el 17 de | | | | | | |agosto de | | | | | | |2000 | | | | | | |Del 2 de |$70.103.268|4.18% |$73.032.980|4.18% |$3.052.14| |febrero de | | |,94 | |9,71 | |2000 hasta |(Acta 6) | | | | | |el 17 de | | | | | | |agosto de | | | | | | |2000 | | | | | | |Del 3 de |$77.932.530|4.20% |$81.209.419|4.20% |$3.414.67| |febrero de |(Acta 8) | |,70 | |5,63 | |2000 hasta | | | | | | |el 17 de | | | | | | |agosto de | | | | | | |2000 | | | | | | |Total Actas 4, 6 y 8 |$7.630.96| | |1 | 5.18.- Frente al contrato 340 reconoció intereses moratorios por $7.630.961 a favor de Cortázar y Gutiérrez Ltda. 5.19.- En definitiva, el Tribunal reconoció intereses moratorios de los contratos 294, 305 y 340 por un valor de $ 30.544.533.

Desequilibrio económico del contrato 305 5.20.- El Tribunal declaró el desequilibrio económico por razón de la suspensión del contrato 305, la cual ocurrió entre el 18 de febrero y el 21 de marzo de 2000. 5.21. Negó los perjuicios solicitados por la mayor permanencia del personal, al no encontrarla acreditada con el dictamen pericial: “Las conclusiones [del dictamen] demuestran claramente la deficiencia probatoria respecto de los perjuicios reclamados sobre la presunta mayor permanencia de personal vinculado al contrato, situación que impide su reconocimiento, toda vez que en esta instancia se requiere de plena certeza sobre la causación del daño, como es el pago de las nóminas de personal.

En consecuencia, se impone negar el perjuicio deprecado”. 5.22. No obstante, sí condenó al IDU al pago de perjuicios por concepto de la maquinaria inactiva durante el término de suspensión. El valor fue determinado por el perito a partir del manual de tarifas de arrendamiento de equipos de construcción aportados en el expediente. Esto dijo el Tribunal: “Como se encuentra acreditado que la maquinaria del contratista estuvo inactiva, tal como se desprende del texto del acta de suspensión suscrita por las partes (fl 361, cuaderno principal), es procedente reconocer la suma calculada por los peritos, esto es, $189.883.136, por concepto de los perjuicios ocasionados por la paralización de los equipos.

Dicha suma se actualizará en (….) $241.508.175” 5.23.- En consecuencia, condenó al IDU a pagar $241.508.175, por razón de perjuicios derivados de la suspensión del contrato 305, a favor de Gutiérrez Ltda. e INPROTEKTO Ltda., sociedades miembros de la Unión Temporal. D. Recurso de apelación de Cortázar y Gutiérrez Ltda. 6.- La accionante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó modificarla parcialmente[19].

Controvirtió la vinculación de INPROTEKTO LTDA. al proceso y la interpretación que el Tribunal hizo sobre el lapso para que el IDU pagara las cuentas en el contrato. 6.1.- Manifestó que el juez había desconocido la cesión de derechos litigiosos que Inprotekto Ltda. había realizado en favor de Cortázar y Gutiérrez Ltda, así: << Resulta claro que INPROTEKTO Ltda. cedió sus derechos que le pudieron corresponder a favor de CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ y resulta igualmente claro que con la notificación de la demanda dichos derechos se volvieron litigiosos a favor de CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA. El haber considerado a Inprotekto Ltda. en la parte resolutiva de la sentencia como beneficiario de parte de una condena originada en unos derechos que no le corresponden por haberlos cedido a sus demás Unidos Temporalmente, a más de crear un serio problema entre ellos, deviene en una conducta inaceptable por parte del juez que a todas luces desconoció la cesión que obra como prueba documental en el expediente y vinculó como parte a un litisconsorte necesario a quien realmente no lo era>>. 6.2.- Sobre la liquidación de los intereses de mora, explicó que las partes establecieron un plazo contractual para el pago de las actas de obra aceptadas por la interventoría, a saber, de 45 días una vez la interventoría las hubiese aprobado.

Por lo tanto, no se requería una autorización adicional por parte del IDU. 6.3.- Explicó que en todo caso, aunque se exigiera la aprobación del IDU, los 45 días que tenía la entidad para efectuar el pago no debían contarse a partir de los tres meses de la radicación de las actas de obra, sino desde la fecha de radicación en las oficinas del IDU.

E. Recurso de apelación del IDU 7.1- El IDU apeló la sentencia de primera instancia[20] y explicó que, si bien existió mora para realizar el pago, los días de retraso no eran los señalados por el contratista ni por los peritos, es decir, no podían contarse a partir de la entrega de obras a la interventoría, sino a partir de la radicación de las actas de obra ante el IDU.

Una vez el IDU recibía las actas de obra, tenía 45 días para efectuar el pago, y solo después de transcurrido ese lapso, tenía la obligación de pagar intereses moratorios. 7.2.- Sobre los gastos ocasionados por mayor permanencia en la obra por la suspensión del contrato 305, explicó que dichos perjuicios no debieron ser concedidos porque el acta de suspensión había sido celebrada de común acuerdo entre las partes y porque los perjuicios no estuvieron probados.

Puso de presente que en el dictamen pericial no se había indicado con certeza cómo tasar los perjuicios ocasionados por la mayor permanencia en la obra de material y maquinaria[21]. F. Ministerio Público 8. El Ministerio Público solicitó modificar la sentencia de primera instancia. Señaló que el IDU sí había incumplido en el pago de las actas de obra de los contratos 294 y 340, pero que todas las actas del contrato 305 habían sido pagadas en el término de tres meses que tenía la entidad para aprobarlas[22].

Sobre la conformación del litisconsorcio necesario, indicó que las sociedades Cortázar Gutiérrez Ltda. e INPROTEKTO Ltda. debían beneficiarse de la condena a prorrata de su participación en la unión temporal. Señaló que “pese al silencio de la sociedad INPROTEKTO respecto de las pretensiones de la demanda, no es posible desconocer el mandato del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerán a los demás y los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos”.

II. CONSIDERACIONES 9.1.- Antes de presentar las consideraciones para decidir de fondo el asunto, la Sala encuentra que está probado que la sociedad INPROTEKTO Ltda. cedió sus derechos litigiosos en favor de la sociedad Cortázar Gutiérrez Ltda. En consecuencia, las decisiones que adoptará solo favorecerán a la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda., demandante en el proceso. 9.2.- En efecto, el 11 de abril del 2002, el representante legal de INPROTEKTO Ltda. manifestó que no tenía interés económico en el resultado del proceso, tal como consta en el documento denominado “Cesión de derechos – demanda Cortázar y Gutiérrez Contratos 305-294[23].

En el expediente obra también el certificado de existencia y representación legal de INPROTEKTO Ltda., documento en el que consta que quien firmó la cesión era el representante legal de dicha sociedad al momento de la suscripción del documento, y que, por lo tanto, representaba su voluntad[24]. La Sala advierte que la cesión de derechos litigiosos, regulada en el artículo 1969 del Código Civil y 60 del Código de Procedimiento Civil, es un acuerdo de voluntades que no está sujeto a ninguna solemnidad.

Por esta razón, el documento “Cesión de derechos – demanda Cortázar y Gutiérrez Contratos 305-294” aportado con la demanda, es válido y demuestra la voluntad de la sociedad INPROTEKTO de no beneficiarse con el resultado del proceso. Por otro lado, la aceptación expresa de la misma por parte de la contraparte, en este caso, del IDU, solo tiene por efecto desvincular al cedente en relación con las obligaciones que puedan surgir en el proceso.

Sin embargo, este no es un requisito necesario para que los derechos litigiosos del cedente se entiendan transferidos al cesionario. Es claro entonces que en este caso una de las sociedades que conformaron la unión temporal demandó individualmente a la contratante (IDU) y la otra sociedad fue citada como litisconsorte. Finalmente, la demandante obró como cesionaria de los derechos de la otra sociedad, razón por la cual las condenas de la sentencia deben tenerle como beneficiaria exclusiva.

G. Hechos probados 10.1- Las partes reconocen que celebraron los contratos de obra No. 294[25], 305[26] y 340[27] y que el IDU se retrasó en los pagos de algunas actas mensuales de obra. Por tal razón, aceptan que el contratista tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios. También admiten que el contrato 305 fue suspendido entre el 18 de febrero y el 21 de marzo de 2000[28].

Posiciones de las partes 10.2.- Las partes difieren sobre el momento desde el cual el contratista tiene derecho a percibir intereses de mora. Para la accionante, el plazo de 45 días a partir del cual se deben pagar intereses de mora debe computarse desde la entrega de las obras a la interventoría. Por su parte, el IDU considera que los 45 días deben contarse a partir de la radicación de las actas de obra en la entidad y que, solo a partir del momento en que transcurren, el contratista tiene derecho a percibir intereses moratorios. 10.3.- Finalmente, las partes difieren en la procedencia del pago de mayores costos al contratista por razón de la suspensión del contrato 305.

La demandante considera que deben pagarse los perjuicios probados en el dictamen pericial por razón de la inactividad de la maquinaria durante la mayor permanencia en la obra. El IDU considera que los perjuicios no son procedentes, por cuanto las partes firmaron el acta de suspensión de común acuerdo. H. Las razones por las que la Sala modificará la sentencia de primera instancia y el plan de exposición 11.

La Sala establece que el IDU incumplió los contratos 294, 340 y 305 y fijará el valor por intereses moratorios que la entidad adeuda al contratista. Se apartará de la interpretación del Tribunal sobre el momento en que deben computarse los intereses moratorios y, sobre ese particular, adoptará la tesis del IDU. Así, explicará que de acuerdo con la cláusula de intereses moratorios pactada en los contratos, el IDU debía pagar intereses moratorios si no cancelaba las sumas adeudadas al contratista en los 45 días siguientes a la radicación de las cuentas de cobro.

Finalmente, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de reconocer los perjuicios por razón de la inactividad de la maquinaria durante el tiempo de suspensión del contrato 305. 12. El IDU debe reconocer al contratista intereses moratorios por el pago tardío de actas de obra en los contratos 294, 340 y 305. 12.1- Como lo aceptaron las partes y lo estableció el Tribunal, el IDU incurrió en mora en el pago de varias de las actas de obra de los contratos 294, 340 y 305, por lo que la Sala ordenará el pago de intereses moratorios a título de perjuicios. 12.2.- No obstante, la Sala considera que los 45 días previstos en la cláusula de intereses moratorios corren desde la fecha de radicación de las actas de obra ante el IDU, y no después de transcurridos tres meses a la fecha de su radicación, como consideró el Tribunal.

La Sala recuerda que la cláusula de intereses moratorios de los contratos establecía lo siguiente: “INTERESES MORATORIOS. Cuando no se cancele al CONTRATISTA las sumas pactadas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha de su causación, reconocerá como intereses de mora el incremento mensual promedio de Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior”.[29] 12.3- El Tribunal aplicó la figura del silencio administrativo positivo prevista en el numeral 16 artículo 25 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que el contrato no incluía un plazo para que el IDU aprobara las actas de obra.

Esta conclusión es equivocada por dos razones: en primer lugar, porque el propósito del silencio administrativo no es suplir las voluntades de las partes en un contrato. En segundo lugar, porque en materia de exigibilidad de las obligaciones, el juez administrativo debe aplicar las normas del Código Civil a la controversia. En este sentido, cuando las partes no han sometido el cumplimiento de una obligación a un plazo, el deudor está obligado a cumplirla de manera inmediata o dentro del término que sea <<indispensable para cumplir>>, como lo contempla el artículo 1551 del Código Civil.

Además, solo puede considerarse que el deudor cuenta con un término para pagar cuando haya sido pactado o cuando esté previsto en la ley. 12.4.- Para la Sala es claro que sí existía un término contractual, y que éste era de máximo 45 días hábiles, el cual debía computarse desde el momento en que el contratista radicaba las actas de obra ante la entidad.

En estas condiciones, de no objetar el cobro, una vez transcurrido ese lapso la entidad tenía la obligación de pagar intereses moratorios. 12.5- Esta interpretación fue reconocida también por el IDU, entidad que en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación solicitó que se computara el término de intereses moratorios desde la fecha de radicación de las actas de obra en la entidad. 12.6.- Por otro lado, la Sala advierte que el Tribunal aplicó una tasa de mora que aduce desprender del IPC, la cual aplica doblemente el IPC sin consideración del tiempo de la mora.

En un primer momento, para actualizar el valor adeudado y, posteriormente, para calcular la mora. 12.7- La Sala modificará la liquidación de intereses y dará estricta aplicación al pacto de intereses moratorios contenido en la cláusula reseñada. De esta forma, “reconocerá como intereses de mora el incremento mensual promedio de Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior”[30], tal como lo prevé la cláusula de intereses moratorios en todos los contratos.

Dicha información fue extraída de la página web del Banco de la República. 12.8. A continuación, la Sala realizará la liquidación de intereses moratorios en cada uno de los contratos dando aplicación a la cláusula de intereses moratorios. Así, aplicará intereses moratorios sobre las actas no pagadas a los 45 días hábiles de haber sido radicadas ante el IDU.

En el caso de las actas que debían pagarse con la liquidación, aplicará los intereses moratorios contados 45 días al vencimiento del plazo máximo que tenía el IDU para liquidar los contratos, esto es, 6 meses a partir de la fecha de terminación del contrato. - Contrato 294 * La Sala calculará los intereses moratorios de las actas 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11, las cuales fueron pagadas por fuera del plazo máximo establecido en el contrato.

Esta es la liquidación: |ACTA|ORDEN DE |VALOR |FECHA |FECHA |PAGO EFECTIVO | | |PAGO |CAPITAL |DE |VENCIMIENTO | | | | | |RADICAC|(45 DÍAS | | | | | |ION |HÁBILES) | | |3 |0.0074 |$8,299,506 |104.94 |40.3 |$21,611,666 | |4 |0.0074 |$818,318 |104.94 |40.3 |$2,130,875 | |5 |0.0074 |$554,976 |104.94 |42.57 |$1,368,080 | |6 |0.0074 |$1,260,158 |104.94 |42.57 |$3,106,436 | |7 |0.0074 |$1,170,697 |104.94 |42.56 |$2,886,583 | |8 |0.0074 |$372,160 |104.94 |42.56 |$917,634 | |11 |0.0074 |$2,397,337 |104.94 |45.92 |$5,478,584 | |VALOR MORA TOTAL|  |$37,499,858 | |INDEXADO | | | * La siguiente es la liquidación de las actas 18 y 19, las cuales debían ser pagadas a los 45 días hábiles siguientes a la fecha máxima de liquidación del contrato, es decir, el 12 de julio de 2001. |ACTA |ODEN DE |VALOR |FECHA |FECHA |FECHA | | |PAGO |CAPITAL |DE |MÁXIMA DE |VENCIMIENTO 45 | | | | |TERMIN|LIQUIDACIÓN|DÍAS HÁBILES | | | | |ACIÓN | | | |2 |0.0130 |43,313 |104.94|40.30 |$112,785 | |3 |0.0074 |37,553 |104.94|42.68 |$92,333 | |4 |0.0074 |12,430 |104.94|42.68 |$30,563 | |4 |0.0074 |160,135 |104.94|42.68 |$393,735 | |4 |0.0074 |45,706 |104.94|42.68 |$112,380 | |6 |0.0074 |8,215 |104.94|42.68 |$20,200 | |6 |0.0074 |30,208 |104.94|42.68 |$74,274 | |6 |0.0074 |105,837 |104.94|42.68 |$260,227 | |7 |0.0074 |1,090,808 |104.94|42.68 |$2,682,037 | |8 |0.0074 |65,044 |104.94|42.56 |$160,378 | |9 |0.0074 |883,098 |104.94|42.68 |$2,171,328 | |10 |0.0074 |748,983 |104.94|42.68 |$1,841,572 | |10 |0.0074 |$256,810 |104.94|42.68 |$631,436 | |VALOR MORA | |$8,583,248 | |TOTAL INDEXADO | | | * Ahora se presenta la liquidación de las actas 27 a 35, las cuales debían ser pagadas a los 45 días hábiles siguientes a la fecha máxima de liquidación del contrato, es decir, el 23 de julio de 2001, y su correspondiente indexación. |ACTA |ORDEN DE PAGO|VALOR |FECHA |FECHA VENCIMIENTO | | | |CAPITAL |TERMINACIÓN |(45 DÍAS HÁBILES) | | | | |CONTRATO | | |27 |$19,976 |104.94 |45.99 |$45,581 | |28 |$115,472 |104.94 |45.99 |$263,485 | |29 |$47,044 |104.94 |45.99 |$107,346 | |30 Y 33 |$1,982,523 |104.94 |45.99 |$4,523,721 | |31 Y 34 |$8,103,910 |104.94 |45.99 |$18,491,506 | |32 Y 35 |$616,866 |104.94 |45.99 |$1,407,564 | |VALOR MORA TOTAL | |$24,839,203 | |INDEXADO | | | En conclusión, el IDU debe a la demandante $33,422,450 por razón de intereses moratorios no pagados en el contrato 305.

Contrato 340 La Sala calculará los intereses moratorios de las actas 4, 6 y 8, las cuales fueron pagadas por fuera del plazo máximo establecido en el contrato. Esta es la liquidación: | | | |CONTRATO | | | | | |340 | | |4 |$2,059,818 |104.94 |40.3 |$5,363,706 | |6 |$3,710,012 |104.94 |40.3 |$9,660,760 | |8 |$3,979,275 |104.94 |41.23 |$10,128,186 | |VALOR MORA INDEXADO |  |$25,152,652 | | |  | | Así, el IDU debe a la demandante $25,152,652 por razón de intereses moratorios no pagados en el contrato 340.

De acuerdo con las liquidaciones anteriormente reseñadas, el IDU deberá pagar a la demandante la suma de $107.377.801 por concepto de intereses moratorios en los contratos 294, 305 y 340. 13. El IDU debe reconocer al contratista los mayores costos por razón de la suspensión del contrato 305. 13.1.- La Sala confirmará la decisión que el Tribunal adoptó frente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato 305.

El Tribunal concluyó que el contratista incurrió en mayores costos como resultado de la suspensión de dicho contrato y condenó al pago de perjuicios, los cuales serán reconocidos por la Sala. 13.2.- El dictamen pericial encontró probada la mayor permanencia de maquinaria en la obra. Para tasar los perjuicios, el perito adoptó el manual de tarifas de arrendamiento de equipos de construcción aportado al expediente, lo cual arrojó una suma de $189.883.136.

Pese a que la demandante solicitó el pago de perjuicios por razón de la mayor permanencia del personal en la obra, no allegó pruebas que acreditaran dichos perjuicios. 13.3.- Ahora bien, el IDU manifestó que los perjuicios no eran procedentes por cuanto el acta de suspensión había sido suscrita de común acuerdo entre las partes y a solicitud del contratista.

No obstante, la Sala se aparta de esta posición, pues que el contratista hubiere convenido en la suspensión del contrato no permite interpretar la renuncia a los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra que ello implicaba. El Consejo de Estado ha señalado que los mayores costos derivados de la suspensión del contrato deben ser cubiertos por la entidad cuando la razón de la suspensión sea imputable a la Administración, así: “La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados”[31]. 13.4.- En efecto, en el acta se dejó constancia de que la suspensión se debió a la inexistencia de reservas presupuestales para que el IDU realizara el pago al contratista, lo que implica que la razón de la suspensión no era imputable a la demandante.

Esto señaló el acta: “Teniendo en cuenta que las reservas presupuestales que respaldan los recursos del contrato son de vigencia 1998 y tienen una validez de dos años (el año de su expedición y el siguiente), el Instituto oportunamente y en varias ocasiones solicitó a las alcaldías locales tomar las medidas pertinentes, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta alguna por parte de estas, situación que ha impedido dar trámite a las cuentas”. 13.5.- Si en el acta se deja constancia de la causa de la suspensión y se establece expresamente que ella es imputable a la entidad contratante, no puede entenderse, de ninguna manera, que el contratista haya renunciado tácitamente a su derecho a reclamar perjuicios, por las siguientes razones: 13.5.1.- De un lado, para que el acuerdo sobre la renuncia de derechos tenga validez, este debe provenir de la manifestación expresa de las partes.

Presumirlo implicaría desconocer el principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deduce que las partes solo se obligan a aquello que quieren y que manifiestan expresamente. 13.5.2.- De otro lado, implicaría dar al silencio del contratista un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir. No es razonable presumir que el contratista renuncia a reclamar los posibles perjuicios, cuando suscribe la suspensión de un contrato y no realiza ninguna manifestación al respecto.

Los artículos 2469 y 2375 del Código Civil no permiten considerar como transacción un acuerdo en el que una de las partes renuncie a un derecho futuro que <<no se disputa>> o que <<no existe>>. Bajo la misma lógica, tampoco puede presumirse la existencia de renunciar al reclamo de perjuicios cuando el contratista no la ha expresado al suscribir la suspensión del contrato.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha aceptado esta tesis y ha señalado que el silencio del contratista frente a los reclamos de posibles perjuicios en el acta de suspensión no implica una renuncia a su derecho a reclamar. “La Sala ha precisado que "no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él" En el presente caso, tratándose de contratos adicionales que se hicieron necesarios para prorrogar el plazo del contrato para la ejecución de obras no previstas y debido a la dificultad en la consecución de materiales que no fueron imputables al contratista, el principio anterior también tiene aplicación y no impedía la reclamación del contratista en relación con los sobrecostos derivados de esa mayor permanencia en la obra”[32]. 13.5.3- Un acuerdo en el que se sujete la suscripción de la modificación del contrato a la renuncia de derechos del contratista violaría el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las autoridades no pueden condicionar la <<adición o modificación de contratos (…) a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>.

En conclusión, si la renuncia de derechos está prohibida legalmente, el juez no puede presumir su pacto y hacerle producir efectos, como lo pretende el IDU. 13.5.4.- Ahora bien, la situación planteada anteriormente difiere de los casos en que el silencio se equipara a una manifestación tácita de la voluntad de las partes, y por lo tanto, las obliga.

En efecto, el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes puede generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro. El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe.

La doctrina se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: “La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas han dado gran transcedencia al llamado silencio condicionado o silencio cualificado o circunstanciado. Es el silencio rodeado de circunstancias tales que permite inferir la voluntad contractual. Esas circunstancias pueden consistir en relaciones anteriores de negocios, en las que se ha observado determinado comportamiento.

Sería el caso del proveedor que tiene por costumbre expedir las mercaderías a sus clientes con la simple nota de pedido. Esas antiguas relaciones y ese comportamiento habitual hacen innecesario el consentimiento expreso. Así, la recepción de la nota de pedido y el silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario ha aceptado – como en otras ocasiones – la oferta de contratar que se le dirige (…) La solución contraria podría entrabar el comercio y favorecer la mala fe: el destinatario no responde a su cliente habitual; en caso de baja del precio, despacha el pedido al precio que él mencionó, en caso de alza, sostiene que no se obligó”.[33] Hay otros casos excepcionales previstos por el legislador en los que cobra importancia el consentimiento tácito, por ejemplo, el silencio en la renovación del contrato de arrendamiento o del contrato de trabajo.

En dichos casos, el silencio vincula a las partes de forma similar al consentimiento expreso[34]. 13.5.5.- Sin embargo, el caso analizado en esta sentencia no se adecúa a aquellos en los que el silencio se equipara a un consentimiento tácito. Así, el hecho de que el contratista se haya abstenido de anticipar reclamaciones por los perjuicios ocasionados por razón de la suspensión del contrato no implica una renuncia a sus derechos.

De un lado, la ley no otorgó dicha consecuencia jurídica a la referida situación. De otro lado, el silencio del contratista en la firma del acta de suspensión no es una actividad habitual que genere en la entidad la expectativa de la renuncia del derecho, es decir, no es una manifestación del principio de buena fe contractual. 13.6.- Por las razones anteriores, la Sala mantendrá la condena por valor de $189.883.136, suma que será actualizada a valor presente.

Así, el monto que deberá ser pagado por el IDU a la demandante a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato 305 de 1999 es de $475.228.626, el cual se deriva de la siguiente fórmula: Vf = Vh * (IPC actual / IPC inicial) Vf = $189.883.136 * (104.94 /41.93) Vf = $475.228.626. 13.7. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFÍQUENSE las resoluciones tercera, cuarta, quinta y sexta de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las cuales quedarán así: “TERCERA: DECLÁRESE el incumplimiento de los contratos 294, 305 y 340 de 1999. En consecuencia, CUARTA: CONDÉNESE al IDU a pagar a la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda. la suma de $107.377.801 por razón de intereses moratorios.

QUINTA: DECLÁRESE el desequilibrio económico del contrato 305 de 1999, como resutado de la inactividad de la maquinaria del contratista. En consecuencia, SEXTA: CONDÉNESE al IDU a pagar la suma de $475.228.626 a favor de la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda., por concepto de desequilibrio económico de contrato 305”. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia en el resto de sus resoluciones.

TERCERO. - No SE CONDENA en costas. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado – Aclara RAMIRO PAZOS GUERRERO Impedido ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – No constituye renuncia de derechos por parte del contratista / CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - No es lícito a las partes venir contra sus propios actos / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / ESTIPULACIONES CONTRACTUALES – Deben observarse y respetarse [C]omparto íntegramente las consideraciones de la Sala según las cuales el hecho de que el acta de suspensión del contrato de obra No. 305 de 1999 haya sido suscrita de mutuo acuerdo “no permite interpretar la renuncia a los perjuicios derivados de la mayor permanencia en la obra que ello implicaba”.

Sin embargo, que ello no constituya una renuncia del derecho del contratista a reclamar perjuicios no desdibuja que, como lo han reiterado esta Sección y, por supuesto, esta Subsección, de acuerdo con el principio de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos estatales, “la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores (excepto por vicios del consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular pueden consultarse las sentencias de 9 de mayo de 1996, Exp. 10151, C.P. Daniel Suárez Hernández y la sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060 C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – que la Sala únicamente tenía competencia para pronunciarse sobre las implicaciones de haberse suspendido de mutuo acuerdo / CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - No es lícito a las partes venir contra sus propios actos / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN [S]i bien comparto la decisión adoptada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección, considero que la Sala únicamente tenía competencia para pronunciarse sobre las implicaciones de haberse suspendido de mutuo acuerdo el contrato de obra No. 305 de 1995 y sobre la acreditación de la ruptura del equilibrio económico alegada –puesto que el asunto de si las pretensiones de la demanda debían fracasar por no haberse incluido la reclamación en el acta de suspensión del contrato escapaba del alcance del recurso de apelación interpuesto por el IDU–.

Sin perjuicio de lo anterior, a futuro, en casos como el que ocupó la atención de la Sala, y siempre y cuando el alcance de la apelación así lo permita, la Subsección podría morigerar la aplicación de la línea jurisprudencial referenciada y, en determinadas situaciones, establecer que al contratista no le era exigible incluir salvedades en los acuerdos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión del contrato.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00397-01 (42962) Actor: CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Referencia: Acción de controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Con la debida consideración por las decisiones de la Subsección, presento las razones por las que aclaro mi voto en la Sentencia de 5 de mayo de 2020, por medio de la cual se modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de acceder a las pretensiones de declarar el incumplimiento de los contratos de obra No. 294, 305 y 340 de 1999 como consecuencia de la mora del IDU en el pago de varias actas de obra, y la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra No. 305 de 1999 debido a la suspensión bilateral del mismo atribuible a la entidad, así como a las pretensiones de condenar al IDU a indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento y a restablecer la ecuación financiera rota: 1.

Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de junio de 2011, la Sala, en una primera parte, modificó el cálculo de intereses moratorios efectuado por el Tribunal. En segundo término, confirmó la decisión “que el Tribunal adoptó frente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato 305”. 2.

Si bien acompañé la decisión adoptada por la Subsección el 5 de mayo de 2020, debo manifestar que algunas afirmaciones que se hacen en la misma podrían dar lugar entender que, para la prosperidad de las reclamaciones derivadas de acuerdos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión de contratos, no es necesario que, previamente, el contratista haya incluido salvedades al respecto en los correspondientes actos, lo cual contrariaría una línea jurisprudencial en ese sentido que ya se encuentra consolidada en esta Corporación. 3.

Conviene precisar que comparto íntegramente las consideraciones de la Sala según las cuales el hecho de que el acta de suspensión del contrato de obra No. 305 de 1999 haya sido suscrita de mutuo acuerdo “no permite interpretar la renuncia a los perjuicios derivados de la mayor permanencia en la obra que ello implicaba”. Sin embargo, que ello no constituya una renuncia del derecho del contratista a reclamar perjuicios no desdibuja que, como lo han reiterado esta Sección y, por supuesto, esta Subsección, de acuerdo con el principio de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos estatales, “la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores (excepto por vicios del consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos[35]”. 4.

En el presente caso, no puede perderse de vista: (1) que al contestar la demanda, el IDU se limitó a indicar que el contrato de obra No. 305 de 1999 se suspendió a solicitud del contratista y de mutuo acuerdo, por lo que no debían reconocerse mayores costos a favor de este último; (2) que el Tribunal no se ocupó de establecer si el contratista incluyó su reclamación en el acta de suspensión del contrato de obra No. 305 de 1995 y;

(3) que al impugnar la decisión de primera instancia, el IDU no cuestionó el hecho de que el contratista no hubiese incluido su reclamación en el acta de suspensión del contrato de obra No. 305 de 1995 y que, exclusivamente, señaló que el Tribunal no debió reconocer el restablecimiento del equilibrio económico solicitado, porque el contrato de obra No. 305 de 1995 se suspendió de mutuo acuerdo y no se probó adecuadamente la ruptura de la ecuación financiera. 5.

En ese orden de ideas, si bien comparto la decisión adoptada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección[36], considero que la Sala únicamente tenía competencia para pronunciarse sobre las implicaciones de haberse suspendido de mutuo acuerdo el contrato de obra No. 305 de 1995 y sobre la acreditación de la ruptura del equilibrio económico alegada –puesto que el asunto de si las pretensiones de la demanda debían fracasar por no haberse incluido la reclamación en el acta de suspensión del contrato escapaba del alcance del recurso de apelación interpuesto por el IDU–. 6.

Sin perjuicio de lo anterior, a futuro, en casos como el que ocupó la atención de la Sala, y siempre y cuando el alcance de la apelación así lo permita, la Subsección podría morigerar la aplicación de la línea jurisprudencial referenciada y, en determinadas situaciones, establecer que al contratista no le era exigible incluir salvedades en los acuerdos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión del contrato.

ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ----------------------- [1] Cuaderno 1, Folios 1 -17. [2] Cuaderno 1, Folios 341 a 350. [3] Cuaderno 1, Folios 364 a 373. [4] Cuaderno 2, Folios 1 al 6. [5] Cláusula 9 del contrato 294 (Cuaderno 1, Folio 344); cláusula 7 del contrato 305 (Cuaderno 1, Folio 367); cláusula 4 del contrato 340 (Folio 2, Cuaderno 2). [6] Cuaderno 1, Folio 342. [7] Cláusula 14 del contrato 294 (Cuaderno 1, Folio 348); cláusula 12 del contrato 305 (Cuaderno 1, Folio 371); cláusula 10 del contrato 340 (Cuaderno 2, Folio 2). [8] El acta de suspensión está en el Cuaderno 1, Folio 360. [9] Cuaderno 1, Folio 618. [10] Cuaderno 1, Folio 23. [11].Cuaderno 1, Folios 30 – 38. [12] Cuaderno 1, Folio 427. [13] Cuaderno 1, Folios 486-487. [14] Como consta en el certificado de existencia y representación legal aportado por INPROTEKTO Ltda, Cuaderno 1, Folios 501 y 502. [15] Cuaderno 1, folio 501. [16] Cuaderno 1, Folio 505. [17] Cuaderno 1, Folios 599 – 610. [18] Cláusula 14 del contrato 294 (Cuaderno 1, Folio 348); cláusula 12 del contrato 305 (Cuaderno 1, Folio 371); cláusula 10 del contrato 340 (Cuaderno 2, Folio 2). [19] Cuaderno 1, Folios 613 – 616. [20] Cuaderno 1, Folios 617 a 626. [21] Cuaderno 1, Folio 624. [22] Cuaderno 1, Folio 708. [23] Cuaderno 1, Folio 23. [24] Cuaderno 1, Folios 501 y 502. [25] Cuaderno 1, Folios 341 a 350. [26] Cuaderno 1, Folios 364 a 373. [27] Cuaderno 2, Folios 1 al 6. [28] El acta de suspensión se encuentra en el Cuaderno 1, Folio 360. [29] Cláusula 14 del contrato 294 (Cuaderno 1, Folio 348); cláusula 12 del contrato 305 (Cuaderno 1, Folio 371); cláusula 10 del contrato 340 (Cuaderno 2, Folio 2). [30] Cláusula 14 del contrato 294 (Cuaderno 1, Folio 348); cláusula 12 del contrato 305 (Cuaderno 1, Folio 371); cláusula 10 del contrato 340 (Cuaderno 2, Folio 2). [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, exp. 10883, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 9 de marzo de 2000. Radicado 10540. C.P. Ricardo Hoyos. [33] TAMAYO Lombana, Alberto. “Manual de Obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes”. Editorial Derecho y Ley Ltda., Bogotá, 1979. Páginas 129-130. [34] Ídem. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21.060.