ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Accede COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de recursos de apelación interpuestos en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / HOMICIDIO AGRAVADO / HURTO CALIFICADO / SENTENCIA ABSOLUTORIA Está demostrado que los señores J. S. F. P. y J. L. Á.

E. estuvieron privados de la libertad entre el 23 de febrero de 2001 y 17 de octubre de 2002, es decir, por un periodo total de 1 año, 7 meses y 23 días. El Tribunal tuvo como probado este hecho y no fue controvertido en la apelación. Está demostrado que las víctimas directas del daño fueron condenadas en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta por los punibles de homicidio agravado y hurto calificado agravado.

No obstante, Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta en segunda instancia revocó la sentencia y los absolvió de responsabilidad penal. REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Existencia de dos indicios para su expedición En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a las víctimas directas del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357).

La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 INDICIOS GRAVES - Probados / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Ausencia de justificación sobre la necesidad de su imposición La Sala igualmente encuentra configurados los dos indicios graves de responsabilidad penal. Pese a que la Fiscalía no indicó expresamente los dos indicios graves que fundamentaron la medida, lo cierto es que de la lectura de la resolución que impuso la medida se extrae que la Fiscalía contaba con: (i) la identificación de los señores F. P. y A. E. efectuada por la víctima del hurto y el agente de la policía Fabián Alexander Torrealba Vásquez y, (ii) el informe de captura según el cual al J. L. A. E. se encontró en posesión de un revolver y que ambos procesados se desplazaban en motocicleta.

Sin embargo, al momento de dictar la medida de aseguramiento, la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo. El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable.

No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso. En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva de los señores F. P. y A. E. era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el Fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso.

Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia y nada de lo anterior se cumplió en el presente caso. AUSENCIA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN ILÍCITA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONDENA SOLIDARIA - De la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial [E]l Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado erró al proferir sentencia condenatoria contra los señores F. P. y A. E., debido a que no existían pruebas que permitieran determinar con grado de certeza la responsabilidad de dichas personas en los punibles investigados.

(…) Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de los señores F. P. y A. E. es imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta entidad la que impuso la medida de aseguramiento a través de Fiscalía 5° Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta.

Igualmente, el daño es imputable a la Rama Judicial por la prolongación de la privación de la libertad a través de la providencia del 27 de junio de 2002 en la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado condenó a los señores F. P. y A. Espitia. Por lo anterior, se condenará de forma solidaria a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial a la indemnización de perjuicios de los demandantes.

No obstante, en lo ateniente a la distribución interna de la condena entre los codeudores solidarios se considera que la incidencia de la Fiscalía General de la Nación frente al daño antijurídico es de un 81% mientras que la Rama Judicial solo incidió en un 19%. Lo anterior, debido a que cuando la Rama Judicial condenó a los señores F. P. y A. E. estos ya habían estado privados de la libertad por 1 año, 4 meses y 4 días.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DOLO / CULPA / CULPA DE LA VÍCTIMA - Su estudio excluye aquellas conductas preprocesales analizadas por el juez penal / INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA De conformidad con el artículo 70 de la ley 270 de 1996, el Estado solo puede exonerarse de responsabilidad por privar de la libertad a una persona cuando acredite que la detención fue determinada exclusivamente por el dolo o la culpa grave de la víctima.

Para que proceda esta causal de exoneración debe estudiarse la actuación procesal del sindicado en el marco de la investigación penal y determinar si realizó de manera consciente actos dirigidos a provocar la medida de aseguramiento (confesar un delito no cometido o hacer declaraciones dirigidas a desviar la investigación, para proteger a un tercero, por ejemplo), sin que el estudio de este eximente de responsabilidad pueda comprender las conductas preprocesales.

(…) no está demostrado que la medida de aseguramiento dictada contra los señores F. P. y A. E. hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal, en la medida en que: (i) aquellos insistieron en su inocencia a lo largo del proceso penal; (ii) las declaraciones (en indagatoria y en su ampliación) eran consistentes en el hecho de la negativa en la participación en los hechos y no existió divergencia sobre los supuestos fundamentales de su dicho.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN La Sala aplicará para efectos de la indemnización los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, y en ese orden de ideas reconocerá a favor de cada uno de los demandantes lo correspondiente a 100 SMLMV toda vez que la privación de la libertad superó el término de 18 meses.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E). CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-01935-01(42567) Actor: JORGE SMITH FONTALVO PALENCIA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad.

Revoca la sentencia de primera instancia y condena a las entidades demandadas a reparar los perjuicios causados a la parte actora debido a que se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento y de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia en el proceso penal. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Magdalena que decidió: <<PRIMERO: Declarar no probada la excepción de INEXISTENCIA DEL DERECHO PRETENDIDO aducida por la NACIÓN – RAMA JUDICIAL.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda>> La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de recursos de apelación interpuestos en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 13 de octubre de 2004 por el señor Jorge Smith Fontalvo Palencia, su grupo familiar y la compañera permanente supérstite de Jorge Luis Álvarez Espitia. Se dirigió contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación injusta de la libertad de los señores antes mencionados entre el 23 de febrero de 2001 y el 17 de octubre de 2002, es decir por un término de 1 año, 7 meses y 23 días.

En el proceso penal se les imputaron los delitos de hurto calificado agravado y homicidio agravado. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << PRIMERA. Que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL- NACIÓN, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales (morales) causados a JORGE SMITH FONTALVO PALENCIA y de los perjuicios inmateriales causados a su esposa la señora BETTY MESINO CORREA y a sus menores hijos HAROLD FONTALVO MESINO, LUIS EDUARDO FONTALVO MESINO y STEVENSON SMITH FONTALVO MESINO, por la detención injusta de que fue objeto el señor JORGE SMITH FONTALVO PALENCIA. SEGUNDA: Que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL- NACIÓN, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales causados a la señora MARÍA DEL PILAR ARCINIEGAS por la detención injusta de que fue víctima su difunto compañero permanente JORGE LUÍS ALVAREZ ESPITIA.

TERCERA.- Condenar, en consecuencia a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL- NACIÓN, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores JORGE SMITH FONTALVO PALENCIA, BETTY MESINO CORREA, HAROLD FONTALVO MESINO, LUIS EDUARDO FONTALVO MESINO y STEVENSON SMITH FONTALVO MESINO, o a quien represente legalmente los perjuicios de orden patrimonial (daño emergente lucro cesante actuales y futuros) y extrapatrimonial (daño moral y daño a la vida de relaciones) los que estimo en una suma superior a los trescientos noventa y un millones de pesos ($ 391.000.000.oo) aproximadamente o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica.

CUARTA: Condenar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, como reparación del daño ocasionado, a pagar a la actora MARIA DEL PILAR ARCINIEGAS, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden patrimonial (daño emergente lucro cesante actuales y futuros) y extrapatrimonial (daño moral y daño a la vida de relaciones) los que estimo en una suma superior a los doscientos catorce millones de pesos ($ 214.000.000.oo) aproximadamente o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto en forma genérica.

QUINTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad en lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fechas (sic) de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo; y en lo referente a los perjuicios morales se tendrán en cuenta las ultimas Sentencia (sic) del Concejo (sic) de Estado, respecto a la tasación de este perjuicio en salarios mínimos mensuales.

SEXTA: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En el escrito introductorio no se narró cómo ocurrieron los hechos que dieron lugar a la investigación en contra de los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia, pero de las piezas procesales penales allegadas se concluye que la misma tuvo origen en un hurto en la ciudad de Santa Marta durante el cual resultó herido y posteriormente muerto un patrullero de la Policía Nacional. 3.2.- Jorge Smith Fontalvo Palencia y Jorge Luis Álvarez Espitia fueron capturados por la Policía Nacional en la ciudad de Santa Marta el 23 de febrero de 2001. 3.3.- La instrucción inicial correspondió a la Fiscalía 5° Seccional, que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra Jorge Smith Fontalvo Palencia y Jorge Luis Álvarez Espitia y los acusó formalmente de los delitos de hurto calificado agravado y homicidio agravado en decisiones del 2 de marzo y 13 de junio de 2001, respectivamente. 3.4.- Posteriormente, el Juzgado 2° Especializado de Santa Marta decretó la nulidad de lo actuado hasta la resolución que ordenó el cierre de la investigación y remitió el proceso a la Fiscalía 5° Especializada de Santa Marta. 3.5.- En resolución del 22 de octubre de 2001, la Fiscalía 5° Especializada de Santa Marta profirió nuevamente resolución de acusación contra los demandantes, la cual fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito de Santa Marta. 3.6.- El Juzgado Segundo Especializado de Santa Marta profirió sentencia condenatoria el 27 de junio de 2002, la cual fue revocada por el Tribunal Superior de Santa Marta en sentencia del 10 de octubre de 2002.

En esta, además se ordenó la libertad de los señores Jorge Smith Fontalvo Palencia y Jorge Luis Álvarez Espitia, la cual se materializó el 17 de octubre de 2002. 3.7.- El señor Jorge Luis Álvarez Espitia falleció el 12 de septiembre de 2003, por lo que María del Pilar Arciniegas -compañera permanente- reclama los perjuicios que le corresponderían a aquel y a ella como víctima indirecta. 4.- De acuerdo con lo anterior, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones: (i) el 23 de febrero de 2001 fueron capturados Jorge Smith Fontalvo Palencia y Jorge Luis Álvarez Espitia;

(ii) el 2 de marzo de 2001 la Fiscalía les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, (iii) el 22 octubre de 2001 la Fiscalía los acusó formalmente de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado; (iv) el 27 de junio de 2002 se profirió sentencia penal condenatoria contra los señores Fontalvo Palencia y Jorge Luis Álvarez Espitia, la cual fue revocada por el Tribunal el 10 de octubre de 2002 en la que absolvió de responsabilidad a los procesados y ordenó su libertad.

B. Posición de la parte demandada 5.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. En su escrito señaló que la sentencia absolutoria a favor de los procesados no demostraba que esta entidad hubiera incurrido en falla del servicio, toda vez que <<la medida de detención debe ser entendida como una medida preventiva>> y que <<existían suficientes pruebas, para decretarla>>.

Por último, concluyó que si la responsabilidad de la Fiscalía se veía comprometida por el solo hecho de que se hubiera dictado sentencia a favor del sindicado, ello conllevaría <<a la denegación misma de la justicia y a un flagrante desconocimiento de la potestad punitiva que tiene el Estado>>. 6.- La Rama Judicial, de igual forma, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Propuso la excepción de <<inexistencia del derecho pretendido>> en razón a que, a su juicio, no existió error judicial o falla del servicio por parte de dicha entidad. C. Sentencia recurrida[1] 7.- El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda en sentencia del 14 de septiembre de 2011, por las siguientes razones: 7.1.- Descartó la posibilidad de aplicar un régimen de responsabilidad objetiva, en razón a que la sentencia absolutoria se dio en vigencia de la Ley 600 de 2000 y dicho régimen únicamente es procedente <<en los supuestos donde la privación de la libertad fuese producto de providencia calendada con antelación a la promulgación y vigencia de la Ley 600 de 2000>>. 7.2.- Encontró probado el hecho de la privación de la libertad de Jorge Smith Fontalvo Palencia y Jorge Luis Álvarez Espitia por un tiempo de 1 año, 8 meses y 23 días.

No obstante, consideró que dicha privación de la libertad no constituía un daño <<que se vislumbre como una falla en el servicio que comprometa la responsabilidad del Estado>>. Añadió que el nexo causal –entre hecho y daño- no se configuró, toda vez que la actuación de la Fiscalía se ajustó a sus funciones constitucionales y a los elementos probatorios existentes en la etapa de instrucción. 7.3.- Se acreditó que los demandantes incurrieron en una <<auto puesta (sic) en peligro>> determinante del daño que sufrieron, toda vez que <<no previeron las circunstancias y no midieron el peso de sus actuaciones al desplazarse de forma poco recomendable con un arma de fuego hacia la ciudad de Santa Marta, independientemente que contaran con el salvo conducto respectivo>> 7.4.- Al no estar demostrada una falla del servicio, se debían negar las pretensiones de la demanda.

D. Recurso de apelación 8.- La parte demandante apeló la decisión de primera instancia. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: (i) el Tribunal debió aplicar un régimen objetivo de responsabilidad; (ii) la Fiscalía <<nunca pudo desvirtuar la presunción de inocencia de los sindicados, que la privación de la libertad se produjo por un prolongado periodo de tiempo, que la conducta (…) no puede encuadrarse dentro del principio de auto puesta (sic) en peligro, y que los demandantes no tenían el deber jurídico de soportar la privación>>[2].

II. CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 9.- Está demostrado que los señores Jorge Smith Fontalvo Palencia y Jorge Luis Álvarez Espitia estuvieron privados de la libertad entre el 23 de febrero de 2001 y 17 de octubre de 2002, es decir, por un periodo total de 1 año, 7 meses y 23 días.[3] El Tribunal tuvo como probado este hecho y no fue controvertido en la apelación. 10.- Está demostrado que las víctimas directas del daño fueron condenadas en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta por los punibles de homicidio agravado y hurto calificado agravado.

No obstante, Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta en segunda instancia revocó la sentencia y los absolvió de responsabilidad penal. 11.- En esta providencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y condenará a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar perjuicios, porque está acreditado que: (i) la primera obró de manera negligente en el cumplimiento de sus funciones, pues la detención de las víctimas directas del daño se dispuso sin que se cumplieran los requisitos legales para ello, dado que la Fiscalía no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento; y, (ii) la segunda profirió sentencia condenatoria cuando no existía prueba con grado de certeza sobre la responsabilidad de los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia en los punibles investigados.

F.- Plan de exposición 12.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad[4]. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. G.- La ilegalidad de la privación de la libertad 13.- La parte demandante solicitó en su recurso de apelación la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad.

Dicho análisis no es necesario en este caso debido a que está probada la ilegalidad de la privación de la libertad de los demandantes Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia. i) La ilegalidad de la medida de aseguramiento 14.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a las víctimas directas del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 14.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 14.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. 14.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>. 15.- En relación con el primer requisito, se observa que al momento en que se profirió la resolución que impuso la medida de aseguramiento contra los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia –2 de marzo de 2001– los punibles de homicidio y hurto calificado agravado permitían la imposición de la medida por la naturaleza de la conducta - numeral 2 del artículo 357 Ley 600 de 2000. 16.- La Sala igualmente encuentra configurados los dos indicios graves de responsabilidad penal.

Pese a que la Fiscalía no indicó expresamente los dos indicios graves que fundamentaron la medida, lo cierto es que de la lectura de la resolución que impuso la medida se extrae que la Fiscalía contaba con: (i) la identificación de los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia efectuada por la víctima del hurto y el agente de la policía Fabián Alexander Torrealba Vásquez y, (ii) el informe de captura según el cual al Jorge Luis Álvarez Espitia se encontró en posesión de un revolver y que ambos procesados se desplazaban en motocicleta. 17.- Sin embargo, al momento de dictar la medida de aseguramiento, la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo.

El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso.

En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva de los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el Fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso. Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia y nada de lo anterior se cumplió en el presente caso. ii) La ilegalidad de la sentencia condenatoria de primera instancia 18.- La responsabilidad de la Rama Judicial se ciñe a expedición de la sentencia del 27 de junio de 2002 en la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado profirió sentencia condenatoria contra los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia por los punibles de homicidio agravado y hurto calificado agravado. 19.- El estándar para dictar fallo condenatorio en materia penal es más estricto que para la imposición de una medida de aseguramiento.

Al respecto el artículo 232 de la Ley 600 del 2000 señalaba que <<Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado>>; además, el artículo 7° es claro en señalar que <<toda duda debe resolverse en favor del procesado>>. 20.- El juzgado indicó en su providencia que existían <<elementos de convicción inexpugnables>> que acreditaban la responsabilidad de los procesados.

Al respecto, de la lectura del fallo se extrae que el Juzgado se refiere a: (i) la identificación de los sindicados en fila por parte de la víctima del hurto y del patrullero de la policía Fabián Alexander Torralba Vásquez y, (ii) resultado positivo de la prueba de absorción atómica realizada a Jorge Luis Álvarez Espitia. 21.- Sin embargo, la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado fue sesgada porque: 21.1.- Ignoró los medios de convicción[5] que corroboraban lo manifestado por los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia en sus indagatorias, y que justificaban su estadía en Santa Marta el día de los hechos y lo allí realizado. 21.2.- Reprochó las supuestas inconsistencias en las indagatorias de los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia las que a su juicio <<no puede pasarse por alto ni minimizarse>>; pero contrariamente, minimizó las inconsistencias de la víctima del hurto en el reconocimiento de los procesados, las cuales consideró <<muy pequeñas>> y finalmente las justificó, pues fue una <<versión de la mujer de más edad>>. 22.- Los medios de prueba que sirvieron al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado para proferir sentencia condenatoria no conducían a la certeza de responsabilidad de los procesados; por el contrario, analizados con rigurosidad y en conjunto con los demás medios probatorios conducían a una sentencia absolutoria de responsabilidad penal, tal y como concluyó el Tribunal: 22.1.- El Tribunal concluyó del estudio de las indagatorias y de la valoración de los otros medios de prueba que <<hay tanta concatenación en el itinerario, que no deja espacio para que los procesados se hubiesen ocupado de actividad distinta>>.

Además, en relación con la prueba de absorción atómica que resultó positiva para Jorge Luis Álvarez Espitia, señaló que dicha prueba indica la existencia en la muestra de plomo, bario, cobre y antimonio <<pero no permite determinar que estos se hayan adquirido realmente por disparar un arma de fuego>>. 22.2.- Por último, el Tribunal no pasó por alto las inconsistencias e imprecisiones en el reconocimiento y descripción realizada por la víctima del hurto, por lo que señaló que existía espacio para la duda la cual debía favorecer a los procesados. 23.- En conclusión, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado erró al proferir sentencia condenatoria contra los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia, debido a que no existían pruebas que permitieran determinar con grado de certeza la responsabilidad de dichas personas en los punibles investigados.

H.- Entidad imputada 24.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia es imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta entidad la que impuso la medida de aseguramiento a través de Fiscalía 5° Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta. 25.- Igualmente, el daño es imputable a la Rama Judicial por la prolongación de la privación de la libertad a través de la providencia del 27 de junio de 2002 en la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado condenó a los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia. 26.- Por lo anterior, se condenará de forma solidaria a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial a la indemnización de perjuicios de los demandantes.

No obstante, en lo ateniente a la distribución interna de la condena entre los codeudores solidarios se considera que la incidencia de la Fiscalía General de la Nación frente al daño antijurídico es de un 81% mientras que la Rama Judicial solo incidió en un 19%. Lo anterior, debido a que cuando la Rama Judicial condenó a los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia estos ya habían estado privados de la libertad por 1 año, 4 meses y 4 días.

I.- Análisis de la culpa de la víctima 27.- De conformidad con el artículo 70 de la ley 270 de 1996, el Estado solo puede exonerarse de responsabilidad por privar de la libertad a una persona cuando acredite que la detención fue determinada exclusivamente por el dolo o la culpa grave de la víctima. Para que proceda esta causal de exoneración debe estudiarse la actuación procesal del sindicado en el marco de la investigación penal y determinar si realizó de manera consciente actos dirigidos a provocar la medida de aseguramiento (confesar un delito no cometido o hacer declaraciones dirigidas a desviar la investigación, para proteger a un tercero, por ejemplo), sin que el estudio de este eximente de responsabilidad pueda comprender las conductas preprocesales. 28.- En el caso concreto el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia apelada consideró, entre otras cosas, que el daño constituyó una <<auto puesta en peligro>> debido a que los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia no previeron las consecuencias de desplazarse hasta Santa Marta con un arma de fuego. 29.- La Sala discrepa de lo manifestado por el Tribunal porque estudió la culpa grave de las víctimas a partir de sus conductas preprocesales, es decir con fundamento en los hechos que generaron la detención de los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia por los cuales ya fueron absueltos por la justicia penal, y no con base en su actuación procesal. 30.- Por el contrario, no está demostrado que la medida de aseguramiento dictada contra los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal, en la medida en que: (i) aquellos insistieron en su inocencia a lo largo del proceso penal;

(ii) las declaraciones (en indagatoria y en su ampliación) eran consistentes en el hecho de la negativa en la participación en los hechos y no existió divergencia sobre los supuestos fundamentales de su dicho. J.- Determinación de los perjuicios y reparación 31.- Con la copia de los registros civiles que obran en el expediente está acreditado que el actor Jorge Smith Fontalvo Palencia es padre de: Harold, Luis Eduardo y Stevenson Smith Fontalvo Mesino [6].

Así mismo, con copia del registro civil de matrimonio se encuentra acreditado que la señora Betty Mesino Correa concurrió al proceso en calidad de esposa de Jorge Smith Fontalvo Palencia[7]. 32.- La señora María del Pilar Arciniegas acudió al proceso en calidad de compañera permanente supérstite de Jorge Luis Álvarez Espitia. Al respecto, se observa que en la diligencia de indagatoria de Jorge Luis Álvarez Espitia este manifestó <<vivo en unión libre con MARIA DEL PILAR ARCINIEGAS>>[8]; además la mentada señora fue citada como testigo al proceso penal en el que señaló ser <<la esposa>> de aquel.

Por lo anterior, la Sala tiene por legitimada a María del Pilar Arciniegas como víctima indirecta. 33.- En la demanda la señora María del Pilar Arciniegas también solicitó que los perjuicios morales, a la vida de relación y materiales ocasionados a Jorge Luis Álvarez Espitia (fallecido el 12 de septiembre de 2003) se le reconozcan a ella en calidad de compañera permanente sobreviviente.

La Sala negará tal reconocimiento, toda vez que no se demostró que aquella hubiese sido reconocida como heredera del señor Jorge Luis Álvarez Espitia en un proceso sucesoral. Tampoco se condenará a favor de la sucesión, pues no se conoce que se hubiera adelantado un proceso ordinario de sucesión y que estuviera integrada en su totalidad la masa herencial y sus beneficiarios. i. Perjuicios morales 34.- La Sala aplicará para efectos de la indemnización los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[9], y en ese orden de ideas reconocerá a favor de cada uno de los demandantes lo correspondiente a 100 SMLMV toda vez que la privación de la libertad superó el término de 18 meses. ii.

Daño a la vida de relación 35.- La Sala negará la indemnización del daño a la vida de relación debido a que dicho perjuicio fue abandonado por la jurisprudencia y a que, en todo caso, lo solicitado por la parte demandante por dicho concepto se subsume dentro del perjuicio moral previamente reconocido. iii. Daño emergente 36.- La Sala negará la indemnización de los perjuicios materiales en modalidad de daño emergente – gastos profesionales de abogado- solicitados a favor de Jorge Smith Fontalvo Palencia, toda vez que no se allegó prueba demostrativa de tal perjuicio. iv.

Lucro cesante 37.- Este perjuicio fue solicitado en la demanda bajo la errónea denominación de <<daño emergente>>. La parte actora solicita indemnización por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por Jorge Smith Fontalvo Palencia durante el tiempo en que este permaneció privado de la Libertad e inclusive con posterioridad por encontrarse cesante.

Este perjuicio será negado toda vez que en el proceso no obra plena prueba del mismo. Si bien en la declaración de Luz Stella Jaramillo de Gutiérrez se señaló que la víctima directa laboraba en una compraventa, dicha prueba testimonial es insuficiente para acreditar plenamente el perjuicio. K.- Costas 38.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

L.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 39.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS ($549.310.175) de los cuales QUINIENTOS VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS PESOS ($526.681.800) corresponden a perjuicios morales y VEINTIDÓS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($22.628.375) corresponden a perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Revóquese la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Magdalena.

SEGUNDO: DECLÁRESE patrimonialmente y solidariamente responsable a la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación de la libertad de los señores Jorge Smith Fontalvo Palencia y Jorge Luis Álvarez Espitia.

TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, solidariamente, al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: |Víctima |Parentesco |Perjuicio | | | |moral | |Jorge Smith Fontalvo Palencia |Víctima directa |100 SMLMV | |Betty Mesino Correa |Esposa |100 SMLMV | |Harold Fontalvo Mesino |Hijo |100 SMLMV | |Luis Eduardo Fontalvo Mesino |Hijo |100 SMLMV | |Stevenson Smith Fontalvo Mesino|Hijo |100 SMLMV | |María del Pilar Arciniegas |Compañera |100 SMLMV | | |permanente de | | | |Jorge Luis | | | |Álvarez Espitia | | CUARTO: Conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia, para los efectos de las relaciones internas entre los codeudores solidarios de la condena se tendrán en cuenta las siguientes proporciones: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 81%, RAMA JUDICIAL 19%.

QUINTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN CONDENA en costas.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | | |ACLARA EL VOTO | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RAMA JUDICIAL / SENTENCIA CONDENATORIA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No fue revocada por el Juez, lo que lo hace responsable / COMPETENCIA DEL JUEZ DE DAÑOS - La fuente del daño alegado fue la medida de aseguramiento, las actuaciones judiciales relacionadas con ella eran el único objeto de la competencia de esta Sala / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ILEGAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE la libertad – No se tiene en cuenta desde la sentencia sino desde que pudo revocar la medida de aseguramiento El daño sí debía imputarse a la Rama por no haber revocado la medida y no por razones relacionadas con la sentencia de primera instancia. En primer lugar, porque la sentencia de primera instancia no es la fuente del daño y, en segundo, porque las competencias del juez de lo contencioso administrativo están delimitadas por el objeto del litigio, que es la privación injusta de la libertad.

Con su presunción de inocencia incólume, aun después de la sentencia de primera instancia, el detenido era un acusado a la espera de la sentencia de segunda instancia, que continuaba privado de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento impuesta por la fiscalía ilegalmente y que no había sido revocada por el juez a pesar a que no tenía fundamento probatorio ni era necesaria.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-01935-01(42567) Actor: JORGE SMITH FONTALVO PALENCIA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Acompaño la decisión de la Sala[10] y comparto la mayoría de sus fundamentos.

Me aparto de aquél según el cual, el daño es imputable a la Rama Judicial porque profirió sentencia condenatoria “cuando no existía prueba con grado de certeza sobre la responsabilidad de los señores Fontalvo Palencia y Álvarez Espitia en los punibles investigados”. El daño sí debía imputarse a la Rama por no haber revocado la medida y no por razones relacionadas con la sentencia de primera instancia. En primer lugar, porque la sentencia de primera instancia no es la fuente del daño y, en segundo, porque las competencias del juez de lo contencioso administrativo están delimitadas por el objeto del litigio, que es la privación injusta de la libertad.

Dado que, en este caso, la fuente de la privación injusta de la libertad fue la medida de aseguramiento, las actuaciones judiciales relacionadas con ella eran el único objeto de la competencia de esta Sala. La existencia de una sentencia condenatoria de primera instancia, entre la imposición de la medida y la absolución definitiva del demandante, no ampliaba las competencias del juez de la responsabilidad estatal en este caso.

Esa sentencia, que fue apelada, no constituía una condena en firme que pudiera operar como fuente de la privación de la libertad y por tanto su legalidad no podía ser revisada por la Sala. La falla de la Rama Judicial no podía estructurarse a partir de la sentencia de primera instancia, sino debió centrarse exclusivamente en la omisión de revocar la medida de aseguramiento, única fuente posible del daño en este caso.

En la época de los hechos, el funcionario judicial de la etapa de instrucción y de juzgamiento[11], debía revocar la medida de aseguramiento, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, cuando hubiera pruebas que la desvirtuaran o cuando no hubiese razones que justificaran su necesidad[12]. Con su presunción de inocencia incólume, aun después de la sentencia de primera instancia, el detenido era un acusado a la espera de la sentencia de segunda instancia, que continuaba privado de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento impuesta por la fiscalía ilegalmente y que no había sido revocada por el juez a pesar a que no tenía fundamento probatorio ni era necesaria.

ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ----------------------- [1] Inicialmente el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta profirió sentencia el 23 de agosto de 2007 (fl 372 c.1.). Sin embargo, el Tribunal Administrativo Magdalena decretó la nulidad de lo actuado, entre ello dicha sentencia, por falta de competencia (fl. 448 -455 c.1.) [2] Fl. 542-548 c.pal [3] El tribunal reconoció como tiempo de privación el término de 1 año, 8 meses y 23 días conforme a los certificados de libertad expedidos por el INPEC (fl 290-291 c.1.).

No obstante, no se demostró el mes adicional, que por lo demás debe corresponder a un error de digitación. [4] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. [5] Entre estos los testimonios de Sabas Miguel Muslaco Fuentes, José Santos Ferrer Romero, Jhon Fredy Cárdenas Castaño, José María Montaño Cantillo, Maury Yolima de Lima Manjarrez y Luz Stella Jaramillo de Gutiérrez (Fls. 152-153; 168-171; 229-231; 239-240; 211-212; 210, c3) [6]Fl. 23-25 c.1. [7]Fl. 21 c.1. [8] Fl. 38-41 c.1. [9] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [10] Ver, sentencia de 5 de marzo de 2020, exp.

(42567) [11] El artículo 363 de la Ley 600 de 2000 preveía que era solo en etapa de instrucción, pero la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal ha extendido esa competencia a la etapa de juzgamiento también. En ese sentido, ver, Auto del 23 de noviembre de 2016. AP7997-2016, Radicación No. 35691; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 2 de octubre de 2003, exp 21348. [12] La Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2.001 condicionó la exequibilidad del artículo 363 de la Ley 600 de 2000 “Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc.

Por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores”.