SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto de elección de Rectora de la Universidad Popular de Cesar / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos para su decreto / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega al no advertirse incumplimiento normativo por la demandada frente a los requisitos y calidades exigidas para ser rector / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]as disposiciones [artículo 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011] precisan que la medida cautelar, lo siguiente: i) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y (ii) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o por una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación. (…). [L]a Sala dará aplicación a la reciente posición mayoritaria, de remitirse para el análisis cautelar al concepto de violación de la demanda.
(…). [L]a Sala advierte que las censuras cautelares tienen que ver con que la demandada carecía de las calidades y requisitos para ocupar el cargo de Rectora de la UPC, para la cual fue elegida, con lo que su situación encuadró en la causal del numeral 5° del artículo 275 del CPACA. (…). [L]a Sala observa que la UPC, para efectos de la consagración de requisitos y calidades de elegibilidad para quienes aspiren al cargo de Rector, no hizo uso de normas diferentes a las que rigen de forma interna, lo cual le es permitido dentro del desarrollo y materialización del principio de autonomía que la caracteriza como ente universitario que es.
Por otra parte, los requisitos determinados en los Acuerdos universitarios, se evidencian que son dos en cuanto a calidades de experiencia, a saber: 1) Experiencia académica en educación superior: no menor de cinco (5) años. 2) Experiencia administrativa no inferior a tres (3) años en cargos de nivel directivo o ejecutivo. Mientras que en cuanto al requisito académico, la norma propia de la universidad, se decantó porque la formación académica a exigir era “poseer título profesional universitario y de postgrado”, sin ningún otro condicionamiento adicional y sin remitirse a norma alguna que contenga otro tipo de requisitos.
Por lo que la disertación del cautelante apoyado en las normas generales que disponen la definición y alcance de la figura de “experiencia profesional” y/o “experiencia laboral” y/o “experiencia relacionada”, no resulta aplicable, por lo menos, no en este estadio del proceso, para ser homologadas a las requeridas por la Universidad para ser Rector y menos para ser exigidas.
Resultaría un contrasentido que mientras el ente universitario se decanta por tener un Rector que cumpla ciertos requisitos, que son los queridos por la institución, el juez cautelar exija otros que la norma interna ni siquiera planteó al abrir la convocatoria respectiva y, menos que puedan constituir fundamento para detener los efectos del acto administrativo impugnado.
(…). Por lo que no se evidencia, en este estadio del proceso, que los requisitos acreditados por la elegida hayan contrariado el derecho al que fueron sometidos los aspirantes a Rector, pues como quedó visto, en principio, la demandada supera el tiempo de experiencia docente exigido (…), así como el tiempo correspondiente al ejercicio de cargos de nivel directivo.
(…). Finalmente, como en el sublite no se observa incumplimiento normativo alguno por parte de la demandada, frente a la regulación de requisitos y calidades que debían seguir los aspirantes a Rector, conforme lo dispuesto por el ente universitario y, por otra parte, las disposiciones citadas por el cautelante: los artículos 2.2.2.3.3 y 2.2.2.3.7. del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015; los artículos 22 y 23 del Decreto 1164 de 2007 y el 2.7.2.1.2.3 del Decreto 780 de 2016, si bien consagran en su generalidad los ejes temáticos de la experiencia y del Registro Rethus, éstos no coinciden con el supuesto previsto en la norma interna universitaria y que la UPC consideró debía exigir a las personas que querían ocupar el cargo de Rector, esto es, experiencia académica en educación superior y experiencia administrativa en cargos de nivel directivo o ejecutivo; mientras que lo profesional lo dejó en la titulación del pregrado y del posgrado, por lo que para la Sala, en este estadio del proceso y en vía cautelar, no aparece evidente que las normas invocadas por el actor en la solicitud de cautela sean aplicables al caso, asunto que será objeto de estudio en la respectiva sentencia, lo cual conlleva a la Sala, indefectiblemente a negar la medida cautelar solicitada, al no encontrar, por ahora, transgresión crasa o evidente de las normas que sustentaron la solicitud cautelar y a que tampoco de las pruebas tal censura encontró prosperidad.
NOTA DE RELATORÍA: De la solicitud de suspensión provisional de los efectos de acto administrativo del que se cuestiona su legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de agosto de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, radicación 2014-00057-00. En lo relacionado con la rectificación del precedente en cuanto a la sustentación de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01, con salvamento de voto de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.2.3.3 / DECRETO 1083 DE 2015 – Y 2.2.2.3.7 / DECRETO 1164 DE 2007 - ARTÍCULO 22 / DECRETO 1164 DE 2007 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 780 DE 2016 – ARTÍCULO 2.7.2.1.2.3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00041-00 Actor: DILXON ANTONIO ROPERO BACCA Demandado: DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ - RECTORA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Admite demanda de nulidad electoral y decide suspensión provisional AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado presentadas por el ciudadano DILXON ANTONIO ROPERO BACCA, quien en nombre propio y esgrimiendo su calidad de abogado y egresado de la Universidad Popular del Cesar –en adelante UPC- presentó demanda[1], en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del CPACA, contra el acto declaratorio de elección de la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, como Rectora de esa misma entidad educativa (2019- 2023), contenido en el Acuerdo 036 de 16 de diciembre de 2019.
I.
ANTECEDENTES El actor formuló las siguientes pretensiones en la demanda: “PRIMERO: Que es nulo parcialmente el artículo primero del acuerdo 001 del 25 de abril de 2019 emanado del Tribunal de Garantías Electorales de la UPC, en cuanto a la admisión de inscripción de la aspirante a la rectoría DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ identificada con Cédula de Ciudadanía N° 49.743.301.
SEGUNDO: Que es nulo parcialmente el artículo segundo del Acuerdo 012 de 22 de noviembre de 2019 emanado del Tribunal de Garantías Electorales de la UPC, en cuanto a la inscripción de la aspirante a la rectoría DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ identificada con la Cédula de Ciudadanía N° 49.743.301.
TERCERO: Que es nulo el acuerdo N° 036 de diciembre de 2019 “Por medio del cual se designa Rector en propiedad de la UPC para el período 2019- 2023, proferido por el Consejo Superior Universitario de la UPC.
CUARTO: Que es nulo el acuerdo N° 012 del 22 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal de Garantías Electorales “Por medio del cual se acata un auto que dispone la terminación del proceso de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado” en su artículo segundo, definió la lista de aspirantes al cargo de Rector de la UPC 2029-2023” En lo correspondiente a (incompleto en el original).
QUINTO: Que se ordene designar rector de la lista de designables de conformidad con el Acuerdo 038 del 31 de julio de 2004 emanado del Consejo Superior Universitario de la UPC. CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada.”. 1.2. Las pretensiones y los fundamentos fácticos de la solicitud cautelar El cautelante en acápite incorporado con la demanda, solicitó solamente: “Se decrete la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo N° 036 del 16 de diciembre de 2019 del CSU de la UPC ‘Por medio del cual se designa rector en propiedad de la UPC para el período 2019-2023’”.
Posteriormente, en escrito[2] presentado el 28 de febrero del año que transcurre, en el que repitió el texto de la demanda, amplió la postulación cautelar, en los siguientes términos: “Además de los fundamentos fácticos y jurídicos esgrimidos en la demanda, los cuales solicito que se tengan en cuenta como soporte a la solicitud de suspensión provisional”.
Aunque la actual Rectora logra acreditar ahora la tarjeta profesional, no podrá con ello subsanar que al momento de su inscripción no poseía las calidades, así tampoco podría tenérsele en cuenta la experiencia profesional adquirida con anterioridad a la expedición de dicha tarjeta profesional, porque ello vulnera los derechos fundamentales de los demás aspirantes que sí acreditaron al momento de la inscripción los requisitos exigidos para aspirar al cargo de Rector.
La experiencia profesional acreditada por la demandada al momento de inscribirse fue espuria y ni siquiera le era útil para acreditar experiencia laboral y en algunos casos en los que manifiesta haber ejercido cargos públicos, cometió la misma falsedad, al omitir el requisito legal de estar registrada en el Rethus para poder ejercer como profesional y no como técnica.
Indicó que los actos demandados vulneran los derechos fundamentales de los designables y la fe pública y que su ejecución transgrede la moralidad de la administración pública “al punto de estarse cometiendo un delito al amparo del principio ciego de la buena fe, pues incluso hay una remisión legal en el artículo 5° de la Ley 190 de 1995… ‘En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar la revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años.’”. 1.3.
Fundamentos jurídico - normativos De los hechos, los fundamentos normativos y jurídicos y de las pruebas de la demanda a los que se remite, con el propósito de sustentar la medida cautelar, en el entendido de que el acto declaratorio de elección, transgredió las siguientes normas superiores: (i) artículos 12, 29, 83 y 209 de la Constitución Política;
(ii) artículos 22 y 23 de la Ley 1164 de 2007 (mod. Dec. 2106 de 2019); (iii) artículos 2.2.2.3.3.7 y 2.2.2.3.8. del Decreto 1080 de 2015; (iv) el Decreto 2103 de 2019 y (v) los artículos 2º, parágrafo del artículo 3º y artículo 4º del Reglamento Interno contenido en el Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004 del CSU “por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones”, por cuanto, en términos generales consideró que la demandada DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, no reunía las calidades para ser elegida Rectora de la UPC.
Los fundamentos serán ampliados en su síntesis en la parte considerativa de esta providencia, siempre que sea conducente en la adopción de la decisión cautelar y que el concepto de violación haya sido desarrollado en la demanda. 2. El trámite Presentada la demanda de nulidad electoral (art. 139 CPACA), el día 31 de enero de 2020, conforme constancia de presentación obrante a folio 12, se procedió al reparto el mismo día como figura en el acta respectiva obrante folio 74 y pasó al Despacho con informe del día 3 de febrero de 2020 (véase fl. 76).
Por auto de 5 de febrero de 2020, el Despacho instructor ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional (fl. 77), el cual cursó entre el 7 de febrero y el 13 de febrero de 2020 (fl. 80). La demandada DARLING FRANCISCA GUERVARA GÓMEZ, la señora Procuradora y la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, presentaron escrito en los que se pronunciaron sobre la medida cautelar solicitada: 2.1.
La demandada DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ Mediante apoderado judicial, presentó escrito, obrante de folios 81 a 89, en el que manifestó su oposición a la solicitud de suspensión provisional, con base en los siguientes argumentos: 2.1.1. La solicitud de suspensión provisional adolece de carga argumentativa, pues omitió precisar las normas que consideraba vulneradas y las razones por las cuales fueron infringidas con la expedición del acto acusado, así como los medios probatorios en los cuales soportaba el análisis.
Citó antecedente de la Sala de 13 de noviembre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00128-00. 2.1.2. Sin perjuicio de lo anterior, la memorialista indicó que la censura cautelar Era impróspera en el fondo, porque las normas invocadas no eran aplicables al caso. La disertación será ampliada en la parte considerativa de este proveído. 2.2.
La UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Mediante escrito obrante de folios 92 a 94 vuelto, descorrió el traslado de la medida cautelar. Solicitó denegarla por cuanto, a su juicio, carece de concepto de violación cautelar y tampoco probó los respectivos fundamentos para suspender los efectos del acto. 2.3. El Ministerio Público La señora Procuradora Delegada presentó concepto, conforme se observa a folios 99 a 104, en el que solicitó negar la medida de suspensión de los efectos del acto.
Consideró que dentro de los requisitos decantados por la jurisprudencia de la Sección Quinta, la suspensión provisional requiere solicitud de parte expresa o con remisión al concepto de la violación de la demanda, toda vez que no es facultad oficiosa del juez, por lo que se exige sustentación específica y propia para la procedencia de la medida cautelar, por lo que descendida esta tesis al caso concreto, advirtió que la solicitud de suspensión provisional carece de uno de los presupuestos necesarios como es la sustentación de violación cautelar y tampoco se remitió a los cargos planteados en el concepto de violación de la demanda.
I. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta es competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección de la Rectora de un ente autónomo del orden nacional, como lo es la Universidad Popular del Cesar, conforme a su acto de creación de Ley 34 de 1976, en armonía con la Ley 30 de 1992 y la Ley 1740 de 2014. 2.
Admisión de la demanda Habida cuenta que se reúnen los requisitos contemplados en los artículos 162, 163 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); por haberse instaurado dentro del término exigido en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del mismo estatuto y por ser competente la Sala para conocer del proceso en única instancia, toda vez que la demanda recae sobre el acto electoral referente a la elección de la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, en calidad de Rectora de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, de conformidad con el artículo 149 numeral 3 del CPACA que consagra al Consejo de Estado en única instancia, el conocimiento de la nulidad del acto de los miembros de los entes autónomos nacionales, en los que se encuentra incluido el Rector de la institución educativa universitaria.
Así las cosas, se procede a explicar con mayor profundidad los aspectos de oportunidad y de presupuestos de la demanda a fin de determinar la viabilidad de admitir la demanda. En efecto: 2.1. Oportunidad de la Acción: la demanda fue presentada en tiempo, en tanto el acto definitivo demandado, esto es, el declaratorio de la elección que se contiene en el Acuerdo Nº 36 de 2019, fue expedido el 16 de diciembre de 2019 y conforme a la parte resolutiva rige a partir de su publicación, la cual si bien no reposa en el expediente, no es obstáculo para que se determine la oportunidad de la demanda, pues incluso en forma práctica, tomando como base la fecha en que la demanda fue incoada, esto es, el día 31 de enero de 2020 (fl. 12 cdno. ppal. 1), se advierte que entre ambas fechas han transcurrido 18 días hábiles, y fue publicado en Diario Oficial de 18 de diciembre de 2019, por lo que la demanda sí se presentó dentro del término de caducidad de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación o publicación, según sea el caso, conforme a la previsión del artículo 164 numeral 2 literal a) del CPACA.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que la parte actora, al presentar la demanda el 31 de enero de 2020, en el punto específico de la medida cautelar, indicó literalmente: “VII. MEDIDA CAUTELAR. Según los artículos 231 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 y, artículo 277, infine: solicito se decrete la siguiente medida provisional: 1.
Se decrete la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo N° 036 del 16 de diciembre de 2019 del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar “Por medio del cual se designa rector en propiedad de la UPC para el período 2010-2023”. (pág. 11 del libelo). Si bien con fecha 28 de febrero de 2020, presentó escrito compilado de demanda con un capítulo independiente en el que sí desarrolló el sustento de la medida cautelar y, en forma expresa, remitió al concepto de violación de la demanda, la Sala no lo tendrá en cuenta, por cuanto es extemporáneo (fls. 106 vto. y 113 vto.), toda vez que el acto declaratorio de elección fue publicado en Diario Oficial de 18 de diciembre de 2019.
Valga recordar que la reforma de la demanda, no es admisible en caso de presentar nuevas censuras o cargos, cuando ya operado la caducidad de la acción, como tampoco lo es para incluir la medida cautelar de suspensión provisional, pues ésta, conforme a la normativa del CPACA para la nulidad electoral, se presenta junto con la demanda oportuna, bien sea en escrito separado o en capítulo independiente dentro del cuerpo de la demanda, pero concomitante a ésta.
En efecto, desde hace años la Sección Quinta, ha precisado la relación entre la reforma de la demanda y la medida de suspensión provisional. Así en auto de 1° de abril de 2004[3], indicó: “La posibilidad de corregir la demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral se encuentra prevista en el artículo 230 del C.C.A., en cuanto señala que aquella puede ser corregida antes de que quede en firme el auto que la admita.(…).
En cambio, no existe norma alguna en ese estatuto que autorice la corrección y adición de la suspensión provisional y, consecuencialmente, la Sala rechazará, por improcedente- (…). Por el contrario, el artículo 152 del C.C.A. señala que la suspensión provisional debe solicitarse y sustentarse de manera expresa (i) en la demanda o (ii) en escrito separado presentado antes de que aquella sea admitida.
Es decir que, además de que no prevé la posibilidad de corregirla ni adicionarla, limita la oportunidad para solicitarla y sustentarla…” En época más reciente, en auto de 15 de marzo de 2016[4], con apoyo en providencia de 27 de junio de 2013[5], se consideró: “Para resolver, si bien el actor denominó los escritos presentados como ‘reforma a la demanda’, lo cierto es que esta Sección no puede considerarlos de esa manera, puesto que lo que contienen en realidad es una solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, razón por la cual no se puede aplicar la norma de reforma a la demanda.
Al respecto esta Sección ha dicho: “Nótese que la solicitud de la medida cautelar, cuando se hace con posterioridad a la presentación de la demanda, no se adecúa a los supuestos de reforma de la misma, y por tanto, a ella no pueden aplicársele dichas reglas, pues ciertamente le son ajenas. En el C.P.A.C.A., tal institución se encuentra regulada en el artículo 278 de la siguiente manera: “la demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes.
Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos. Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no procederá recurso”. Ahora bien, en el proceso ordinario, que de forma complementaria aplica al contencioso electoral, la reforma de la demanda, según el artículo 173 de la normativa procesal administrativa, “podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas”.
Pues bien, como queda claro, y toda vez que la suspensión provisional nada tiene que ver con los supuestos arriba mencionados, no pude equipararse la solicitud de la medida cautelar de la suspensión provisional, a la reforma de una demanda originalmente presentada, en aquellos eventos en los que tal petición fuera elevada con posterioridad, potísima razón por la cual no pueden serle aplicables las reglas previstas para ese particular evento, que regula el C.P.A.C.A. en sus artículo 173 y 278.”[6] (Negrillas fuera del texto original)”.
Así las cosas, y dado que la reforma a la demanda y la suspensión provisional son dos figuras diferentes, y en este caso lo que en realidad se busca es la suspensión provisional, y no como tal una reforma a la demanda, los escritos presentados se estudiarán como solicitud de suspensión provisional. Precisado lo anterior, se tiene que en el proceso electoral, el inciso final del artículo 277 del CPACA establece: “Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra ese auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo establecido en esta norma, la solicitud de suspensión provisional debe realizarse en la demanda.
En relación con este requisito, esta Sección ha precisado: “(…) La Sala tiene en cuenta que si bien es cierto el inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A. establece literalmente que la solicitud de suspensión provisional “debe solicitarse en la demanda”, tal expresión, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, al tiempo que la tutela judicial efectiva, no puede entenderse de una manera exegética.
Para mayor claridad sobre el punto, se precisa que de conformidad con el artículo 277 del C.P.A.C.A., existen dos posibles interpretaciones frente a la oportunidad en la que se puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional, en el marco de un proceso electoral: (i) ésta solo puede presentarse en la demanda y; (ii) o con posterioridad a la presentación de ésta, siempre y cuando la solicitud se haya presentado antes de la admisión de la demanda y en vigencia del término de caducidad, independientemente de que se radique con la misma, o posteriormente en escrito separado, corresponde al juez hacer el estudio de la misma.” [7] En este contexto, la solicitud de una medida cautelar se puede presentar con posterioridad a la demanda, siempre y cuando se realice: - Antes de la admisión de la demanda, en consideración a que “resulta apenas natural, puesto que de conformidad con lo normado en el artículo 277 del C.P.A.C.A. es allí donde debe resolverse”[8]. - Dentro del término de caducidad porque “si se tiene en cuenta que la misma se predica de la demanda y como “en ella” es que debe solicitarse la medida, no puede correr la suspensión provisional una suerte distinta del escrito petitorio al que se entiende conexo.“ [9] Visto el alcance de la figura de la reforma de la demanda, de cara al planeamiento de la medida cautelar que en el caso concreto aconteció en dos momentos diferentes, esto es, en la demanda inicial que guardó silencio sobre el fundamento cautelar y, en un escrito extemporáneo con el que adicionó la argumentación cautelar y expresamente remitió a las censuras de la demanda, es que se dará aplicación a la reciente tesis mayoritaria[10] de la Sala, referente a que la suspensión provisional se estudie conforme a las censuras presentadas en el concepto de violación de la demanda. 2.2.
Presupuestos formales de la demanda: la acción fue incoada en nombre propio; con pretensión determinable y acto administrativo electoral perfectamente individualizado. En este punto se aclara que la demanda de nulidad electoral recae sobre el acto definitivo que no es otro que el acto declaratorio de la elección, el cual se contiene en el Acuerdo 036 de 16 de diciembre de 2019, por lo que aquellos cuestionamientos sobre los actos vertidos en el Acuerdo 001 de 25 de abril de 2019 “por medio del cual se admiten unas inscripciones para ser aspirantes a la Rectoría de la UPC período 2019-2023 y se inadmiten otras” y en el 012 del 22 de noviembre siguiente “por medio del cual se acata un auto que dispone la terminación del proceso en la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”, no es viable traerlos al proceso con pretensión individual anulatoria dentro de la demanda de nulidad electoral; pero ello no obsta para que se analicen de cara al acto declaratorio de elección y conforme a la invocación de violación normativa y al concepto de violación planteados por el actor, advirtiendo que su incidencia en la pretensión anulatoria del acto definitivo se verá solo si afecte la legalidad del acto declaratorio de elección. Pasando a otro de los presupuestos, la legitimación ad processum del demandante se sustenta en el ejercicio ciudadano que para la acción de nulidad electoral dispone el artículo 139 del CPACA.
El escrito de demanda así mismo presenta en forma separada sus fundamentos fácticos; contiene el capítulo de normas violadas con su correspondiente concepto de violación y en aparte independiente las pruebas y anexos. Aunado a que la argumentación de nulidad electoral se sustenta en términos generales a que el acto declaratorio de elección infringió varias normas, en forma principal, la situación subjudice encuadró en el artículo 275 numeral 5° del CPACA, porque se eligió a una persona que no reunía las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad, por cuanto la elegida DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, no cumplía con los requisitos para inscribirse como aspirante a la rectoría de la UPC, hecho que incluso vició su admisión como aspirante y posterior inclusión en la lista de designables y con mayor razón su elección como Rectora.
De acuerdo con las circunstancias expuestas, se cumple con los requisitos establecidos en los artículos 163 y 164 numeral 2º literal a) del CPACA frente a la admisibilidad de la demanda de nulidad de la elección. Así mismo, se suministraron las direcciones de notificaciones tanto personal como por vía email del demandante y los accionados.
Y conforme al sello y constancia de recepción de la demanda por parte del Consejo de Estado, obrante a folio 58 del cuaderno principal, la parte actora anexó copias de la demanda y sus anexos, dando cumplimiento al artículo 166 del CPACA. Corolario de lo anterior, se admitirá la demanda de nulidad electoral respecto del acto declaratorio de elección que es el acto electoral definitivo, de conformidad con el artículo 139 del CPACA, ello para indicar que las pretensiones primera, segunda y cuarta sobre la nulidad de los Acuerdos 001 de 25 de abril de 2019 y 012 de 22 de noviembre de 2019, se analizará en su argumento de violación de cara a la incidencia que tenga sobre la legalidad del acto declaratorio de elección. Sobre la pretensión quinta, cuya postulación literal fue “Que se ordene designar rector de la lista de designables de conformidad con el Acuerdo 038 del 31 de julio de 2004 emanado del CSU de la UPC”, no es un pedimento que se compadezca de la naturaleza propia de la acción de nulidad electoral, pues las órdenes consecuenciales que se adoptan por este medio de control, son las previstas por el legislador o compatibles a ellas o al mecanismo de acción, cualquiera otra es ajena a la naturaleza de la nulidad electoral, que conforme a la postulación expresa del actor invocó el artículo 139 del CPACA y en el propósito demandatorio es lograr anular el acto declaratorio de elección, esto es, el Acuerdo 036 de 16 de diciembre de 2019.
Superado el estadio de la admisibilidad, de la demanda, en el que se deja claro que la demanda será admitida frente a la pretensión tercera contentiva del propósito de nulidad electoral del acto declaratorio de elección, esto es, el Acuerdo 036 de diciembre de 2019, sin perjuicio, por una parte, de que las censuras atinentes a los acuerdos 001 de 2019 y 012 de 2019 -pretensiones primera, segunda y cuarta- sean evaluadas, siempre que se haya planteado el cargo de violación respectivo e incidan en la legalidad del acto definitivo, esto es, el declaratorio de elección y, por otra, de que la pretensión quinta, pretranscrita, resulta ajena a la naturaleza de la nulidad electoral y, por ende, no es de recibo, la Sala asume el análisis de la solicitud de medida cautelar. 3.
Suspensión Provisional 3.1. Generalidades La fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados[11] implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad[12] La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en 1913 con la Ley 130 y perfilada posteriormente con las leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984.
Sin embargo, constitucionalmente sólo fue consagrada hasta 1945 con el Acto Legislativo 01 en su artículo 193. Con el cambio constitucional en el año 1991 es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión como medida provisoria frente a la efectividad de los actos administrativos, disposición desarrollada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- (arts. 229 y siguientes).
El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad.
Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".
Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar, lo siguiente: i) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y (ii) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o por una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación. En este último ítem, la Sala en reciente decisión de 27 de febrero de 2020, dentro del proceso de nulidad electoral 2019-00551-01[13], rectificó la jurisprudencia de antaño, al considerar lo siguiente: “7.1.5.
Analizado el contenido de las providencias reseñadas, se observa que integran una línea jurisprudencial, a la que alude el apelante en este cargo, cuyo fundamento está en la especificidad del medio de control de nulidad electoral, que tiene por objeto salvaguardar el derecho fundamental a elegir y ser elegido, como expresión de los principios democrático y de participación en el ejercicio y control del poder político, por lo que la exigencia de motivación de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado adquiere especial trascendencia. 7.1.6.
Ahora bien, el inciso final del artículo 277 de dicha normativa, que rige en esta clase de procesos[14], establece que la medida cautelar en cuestión «debe solicitarse en la demanda», supuesto en el que esta Sección no encuentra procedente exigir una carga argumentativa adicional, en cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial, en forma inescindible, y por ende, fundada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas que se desarrollan en tu texto, por lo que tampoco resulta exigible, en tal escenario, que el actor haga una remisión expresa al mismo documento que la contiene, lo cual resultaría redundante. 7.1.7.
Esta interpretación tiene sustento también en que para ordenar la suspensión provisional, el artículo 231 del C.P.A.C.A. estableció un requisito específico, al consagrar que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud» (negritas fuera del original), mientras que para las demás medidas cautelares prevé un listado de requisitos distintos[15]. 7.1.8.
Por tanto, en el caso de la suspensión provisional, la disposición habilita al juez a consultar, al momento de resolver sobre su decreto, las normas que el demandante considera infringidas en el libelo introductorio, cuando su solicitud se encuentra incluida en su cuerpo, para efectos de realizar el cotejo entre el acto acusado y aquellas con miras a verificar su eventual infracción, como condición para su prosperidad. 7.1.9.
En cambio, en el caso de las otras medidas cautelares in genere se deben examinar los cuatro requisitos señalados en la norma en cita, lo que implica una carga argumentativa y probatoria adicional para el actor, que justifica entrar a diferenciar entre la sustentación de su solicitud y la de la demanda, la cual no es predicable frente a la petición de suspensión provisional de los efectos de los actos de elección, en la que esa motivación accesoria resulta potestativa, so pena de llevar al demandante in extremis a reproducir en el acápite correspondiente inserto en la demanda, los elementos fácticos, jurídicos y probatorios invocados como fundamento de sus pretensiones de nulidad. 7.1.10.
Esta es la interpretación de las nomas analizadas en precedencia que mejor se atiene al objeto y fin de la protección cautelar prevista en la Ley 1437 de 2011, para prevenir que en su aplicación se incurra en exceso ritual manifiesto y el alcance que debe darse a su tenor literal, en observancia de los postulados superiores que amparan el acceso a la justicia material y la tutela judicial efectiva, a fin de reforzar el rol del juez contencioso-administrativo, en general, como garante de la legalidad y del juez electoral, en particular, como guardián del principio democrático, la transparencia en los procedimientos electorales y la igualdad en el ejercicio del derecho a elegir y ser elegido, de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que en reciente sentencia de unificación reafirmó que: (…) la aplicación del principio de justicia rogada, en materia de lo contencioso administrativo, no puede llegar al extremo de conducir a la adopción de una decisión judicial que resulte abiertamente incompatible con el ordenamiento jurídico, especialmente cuando su interpretación restringe (i) el goce efectivo de los derechos fundamentales de aplicación inmediata previstos en el Texto Superior, (ii) normas y principios consagrados en la Constitución Política, (iii) la real comprensión de la relación jurídica-procesal trabada por las partes, (iv) el cumplimiento de derechos humanos y normas de derecho internacional humanitario ratificadas por el Estado colombiano y, finalmente, (v) leyes relevantes para la resolución del asunto comprometido[16]. 7.1.11.
Así las cosas, manteniendo los elementos estructurales de la línea jurisprudencial de la Sección Quinta en materia del contenido y alcance de las medidas cautelares en los procesos electorales, la Sala considera necesario rectificar su precedente en cuanto a la sustentación de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, cuando esta se encuentra inserta en la demanda, en los términos que quedaron expuestos.”.
En pronunciamiento más reciente, de 12 de marzo de 2020, se aclaró que en caso de que la parte cautelante haya explicado debidamente la motivación en la que sustenta la medida cautelar en uno de los cargos de la demanda, el estudio se focaliza en este planteamiento, pero en aquellos eventos en los que no se refiera, en concreto, a cargo específico, se analizarán las censuras de la demanda (art. 231 del CPACA).
Respecto al caso sub lite, la parte actora si bien en escrito posterior, se allanó a sustentar la medida cautelar, como ya se indicó lo hizo de manera extemporánea, por lo que no será tenido en cuenta para estos efectos y, por ende, la Sala dará aplicación a la reciente posición mayoritaria[17], de remitirse para el análisis cautelar al concepto de violación de la demanda, como se indicó anteladamente. 4.
Caso concreto Entrando en materia, la Sala advierte que las censuras cautelares tienen que ver con que la demandada carecía de las calidades y requisitos para ocupar el cargo de Rectora de la UPC, para la cual fue elegida, con lo que su situación encuadró en la causal del numeral 5° del artículo 275 del CPACA. La parte actora indicó que la señora DARLING FRANCISCA GUERVARA GÓMEZ, conforme con la hoja de vida que reposa en el sitio web de la Universidad, se lee que en el año de 1995 se graduó como técnica en instrumentación quirúrgica de la Corporación Instituto de Artes y Ciencias y en el año 2001, se graduó como profesional de la misma disciplina de la Universidad Libre; en el 2004 se recibió como especialista en proyectos de desarrollo de la Escuela Superior de Administración Pública y en el año 2010, en especialista de Gerencia en Salud de la UPC.
Conforme al artículo 2.2.2.3.7. de la Sección Experiencia Profesional del Decreto 1083 de 2015, la experiencia adquirida con posterioridad a la terminación de estudios en las modalidades de formación técnica profesional o tecnológica, no se considerará experiencia profesional. Luego relacionó los cargos desempeñados por la demandada y de los registros Rethus que marca la fecha en que la persona puede ejercer como técnica o como profesional, da cuenta que en el programa universitario de instrumentación quirúrgica puede ejercer desde el 5 de septiembre de 2019, conforme lo reportó el Colegio Colombiano de Instrumentación Quirúrgica, mientras que como técnica profesional, desde el 19 de enero de 1998, de conformidad con lo reportado por la Secretaría de Salud del departamento del Atlántico.
Conforme a la norma en cita, esto es, el Decreto 1083 de 2015 y a las previsiones estatutarias universitarias, para ejercer el cargo de rector de la UPC es necesario acreditar experiencia profesional o docente en los término del Decreto en cita y, conforme al Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004, además de la experiencia académica o docente en educación superior, debe tener la experiencia profesional en el nivel del cargo designado.
Concretamente, la elegida es profesional en Instrumentación Quirúrgica egresada de la Universidad Libre en el 2001, pero no menciona ni acredita su tarjeta profesional, por lo que no se aviene al artículo 22 del Decreto 1164 de 2007, que determina que no se pueden realizar actividades de atención en salud o ejercer competencias para las cuales no esté autorizado sin los requisitos establecidos en la ley.
Por otra parte, si bien la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, acreditó título como instrumentadora quirúrgica, no acreditó su registro en el Rethus, al momento de la inscripción, porque se registró el 5 de septiembre de 2019, fecha en la que pudo ejercer como profesional, como consta en la página www.sispro.gov.co. Además, no solo no estaba registrada sino que tampoco estaba autorizada para ejercer la profesión, por cuanto pese a que la Ley 1164 de 2007, cobró vigencia luego de pasados seis (6) años posteriores a la obtención del título, los profesionales de la salud tenía que recibir autorización de la autoridad territorial competente, por lo que la Ley en cita, en el parágrafo primero, del artículo 18, dispuso: “El personal de salud que actualmente se encuentre autorizado para ejercer una profesión u ocupación contará con un período de tres (3) años para certificarse mediante la inscripción en el Registro Único Nacional”.
Y en Decreto 780 de 2016, en el artículo 2.7.2.1.2.3 consagró: “Quienes conforme a las normas vigentes hayan obtenido autorización para el ejercicio de su profesión u ocupación, antes de la fecha en la cual el Colegio Profesional correspondiente asuma las funciones del registro y expedición de la tarjeta única del talento humano en salud, serán inscritos en forma automática en el RETHUS…”.
Podía ejercer con autorización y registro como técnica en la misma disciplina desde 19 de enero de 1998, pero no como profesional. Concluyó que a la luz de la Ley 1164 de 2007, del Decreto 780 de 2016 y del Decreto 1083 de 2015, es ilegal el cómputo de experiencia profesional a los profesionales en el área de la salud, antes de su registro en el Rethus, por lo que la elegida se inscribió, a sabiendas de no cumplir las calidades exigidas por el Acuerdo 038 de 21 de julio de 2004 del CSU, como era la experiencia profesional.
Por otra parte, la admisión de la inscripción como aspirante adolece de fallas en la verificación, toda vez que el artículo 3° del Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004, en su parágrafo único, dispone que está a cargo de la Secretaría General verificar y constatar el cumplimiento en la entrega de los documentos que avalen las calidades y requisitos exigidos y lo remitirá al TGE para su verificación. Esto corrobora que el TGE erró en la verificación de la acreditación de la experiencia profesional de la elegida, en su inscripción y en integrarla a la lista de designables.
Además, la elegida sabía que no poseía tarjeta profesional de instrumentadora quirúrgica y que nunca tuvo autorización para ejercer la profesión antes y, que aun así se inscribió como aspirante a la Rectoría, desafiando la fe pública; aceptó su admisión como inscrita y así permaneció durante todo el proceso hasta que fue registrada, casi a la finalización del proceso de designación y, pese a todo ello, tomó posesión. La falta de registro en el Rethus impide el ejercicio de la profesión, porque es requisito legal sine qua non para tal efecto, por lo que su carencia, excluye automáticamente el derecho de inscripción como aspirante a la Rectoría. Es más al inscribirse tampoco aportó en su hoja de vida, el requisito exigido por el artículo 2.2.2.3.3. del Decreto 1083 de 2015, atinente a la certificación de educación formal, para los casos en los que la tarjeta profesional está en trámite.
Y es que conforme al artículo 23 de la Ley 1164 de 2007, modificado por el artículo 100 del Decreto 2106 de 2016, la inscripción en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud – Rethus, al no haber registro, la señora GUEVARA GÓMEZ, no tenía la posibilidad de ejercer legalmente la profesión, por lo que tampoco podía acreditar experiencia. Por su parte, la demandada DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, a través de apoderado judicial, contra argumentó y se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, en primer término, porque la solicitud carecía de carga argumentativa.
En segundo lugar, sobre el fondo de la cautela indicó, se centra en que la hoy Rectora no aportó oportunamente el número de la tarjeta profesional, lo que en criterio del actor, contraría el artículo 2.2.2.3.3. del Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, norma que no es aplicable al caso, pues como se trata de un ente autónomo no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pública, al que expresamente se dirige el decreto precitado.
Para apoyar su posición se apoyó en la sentencia C-220 de 1997. Es más, incluso si se focalizara la situación en la violación del artículo 2.2.2.3.3., no es que resulte insuficiente el título profesional sin la tarjeta profesional, como lo entiende la parte actora, tanto así que el servidor público por expresa mención que hace el artículo en cita, cuenta con un (1) año después de la fecha de posesión para aportar la tarjeta profesional y, en caso de no hacerlo, resulta que es un incumplimiento a los deberes, pero no genera la nulidad de la designación. La UPC y el MINISTERIO PÚBLICO, coincidieron en la denegatoria de la suspensión provisional incoada, por cuanto adolecía de falta de carga argumentativa y como se trata de un presupuesto fundamental para la procedencia de la medida cautelar, solicitaron la denegatoria respectiva.
LA SALA CONSIDERA, que como el asunto referente a la carga argumentativa de la medida cautelar ya fue explicado y considerado párrafos atrás, al darlo por superado, se asume el fondo del estudio de la suspensión provisional solicitada. En efecto, probatoriamente, interesa a la Sala, en este estadio de la medida cautelar las siguientes pruebas documentales: a) A folio 70, reposa copia del diploma que la Corporación Instituto de Artes y Ciencias le otorgó a la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, como Técnico Profesional en Instrumentación Quirúrgica, el día 19 de diciembre de 1996. b) A folio 71, obra copia del diploma que la Universidad Libre, sede Barranquilla, le otorgó a la mencionada señora como Profesional en Instrumentación Quirúrgica, el día 11 de diciembre de 2001 y la respectiva Acta de Grado, obrante a folio 71 vuelto.
Aparecen otros estudios, dentro de los cuales destaca la especialización en Gerencia en Salud, de la que se recibió el 22 de diciembre de 2010, junto con el Acta de Grado respectiva por la UPC, obrantes a folios 35 y 70 vuelto y sus estudios doctorales, en curso, en el programa de Doctorado en Ciencias Sociales, Mención Gerencia de la Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, que reposa a folio 36. c) Una hoja de vida de la elegida, en la que se relaciona la experiencia profesional, la docencia e investigación, la experiencia administrativa, la experiencia general, la producción académica, la formación complementaria y la participación en eventos científicos e investigación. Ahora bien, estatutariamente o desde la normativa interna del ente universitario, reposa el Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004 “Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 de 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 2° se indica que los requisitos para ser rector son los siguientes: “1.
Ser ciudadano colombiano en ejercicio. 2. Poseer título profesional universitario y de postgrado 3. Acreditar experiencia académica en educación superior no menor a cinco (5) años y administrativa no inferior a tres (3) años en cargo de nivel directivo y ejecutivo, o haber ejercido el cargo de Rector por lo menos durante un (1) año. 4.
No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos o sancionado disciplinariamente con destitución, ni excluido del ejercicio de la profesión. 5. No estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Popular del Cesar. 6. Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años Parágrafo.
No podrá ser candidato a Rector de la UPC quien haya ejercido funciones de dirección, administración o gobierno durante los tres (3) meses anteriores a la fecha prevista para la designación.”. Por su parte, el artículo 3° del mismo Acuerdo, consagra: “Cada aspirante deberá ante la Secretaría General de la UPC en el momento de la inscripción, la hoja de vida con los respectivos soportes y los certificados actualizados sobre antecedentes penales, fiscales y disciplinarios expedidos por las autoridades competentes.
Así mismo, deberá anexar la respectiva propuesta programática. Las hojas de vida y propuestas de los aspirantes serán incluidas en la página Web de la universidad, de manera que puedan ser consultadas por todos los miembros de la comunidad académica. Parágrafo. La Secretaría General constatará el cumplimiento de entrega de los documentos que avalen las calidades y requisitos exigidos y lo remitirá al TGE para su verificación”.
El Acuerdo 001 de 25 de abril de 2019, “Por medio del cual se admiten unas inscripciones para ser aspirantes a la Rectoría de la UPC, período 2019- 2023 y se inadmiten otras” expedido por el TGE, que reposa de folios 15 a 18. Indica en sus considerandos que el Acuerdo 036 de 2004, en su artículo 5°, le asigna como competencia, la verificación de calidades y requisitos de los aspirantes y la expedición del acto de inscripción y, en efecto, se lee los nombres de los aspirantes admitidos y cuáles no, todo de conformidad y apego al artículo 2° del Acuerdo 038 de 2004, entre las causas para inadmisión, se lee: (i) no acreditar experiencia académica de cinco (5) años mínimo en educación superior;
(ii) por no haber demostrado vecindad o residencia permanente en durante los últimos cinco (5) años en el departamento del Cesar; (iii) por no acreditar experiencia administrativa en cargos de dirección o ejecutivo. El Acuerdo 012 de 22 de noviembre de 2019 “Por medio del cual se acata un auto que dispone la terminación del proceso en la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”, que obra de folios 19 a 20 vuelto, con el que procedió a redefinir la lista de aspirantes, para un total de 9 elegibles y, en cuyas consideraciones, se narra lo acontecido con los admitidos y los no admitidos en las justas por la elección del Rector, para indicar quiénes fueron los escogidos y, que de los inadmitidos, una aspirante fue readmitida ante la prosperidad del recurso de reposición que interpuso y varios otros debieron ser reincorporados por orden del juez de tutela o de la Sección Quinta del Consejo de Estado.
El artículo segundo de este acuerdo, en su texto indica: “SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, defínase la lista de aspirantes y su número en la tarjeta de consulta para los aspirantes al cargo de Rector de la UPC 2019-2023, según el orden de inscripción, así: |N° DE |NOMBRES Y APELLIDOS |IDENTIFICACIÓN | |INSCRIPCIÓN | | | |01 |CARMEN ALICIA RIVERA |42.492.809 | | |MEDINA | | |07 |JULIO CÉSAR VEGA SUÁREZ |77.192.988 | |08 |DARLING FRANCISCA GUEVARA|49.743.301 | | |GÓMEZ | | |11 |ROBER TRINIDAD ROMERO |77.019.587 | | |RAMÍREZ | | |12 |LUIS ALBERTO CABALLERO |77.014.631 | | |FREYTE | | |13 |CÉSAR AUGUSTO GALINDO |77.174.035 | | |ANGULO | | |14 |JUAN BAUTISTA OCHOA |5.138.562 | | |MESTRE | | |15 |EMILIANO PIEDRAHITA |18.926.313 | | |PORRAS | | |16 |JHON JAIRO DÍAZ CARPIO |1.065.563.823 | …”.
Pues bien, la Sala observa que la UPC, para efectos de la consagración de requisitos y calidades de elegibilidad para quienes aspiren al cargo de Rector, no hizo uso de normas diferentes a las que rigen de forma interna, lo cual le es permitido dentro del desarrollo y materialización del principio de autonomía que la caracteriza como ente universitario que es.
Por otra parte, los requisitos determinados en los Acuerdos universitarios, se evidencian que son dos en cuanto a calidades de experiencia, a saber: 1) Experiencia académica en educación superior: no menor de cinco (5) años. 2) Experiencia administrativa no inferior a tres (3) años en cargos de nivel directivo o ejecutivo. Mientras que en cuanto al requisito académico, la norma propia de la universidad, se decantó porque la formación académica a exigir era “poseer título profesional universitario y de postgrado”, sin ningún otro condicionamiento adicional y sin remitirse a norma alguna que contenga otro tipo de requisitos.
Por lo que la disertación del cautelante apoyado en las normas generales que disponen la definición y alcance de la figura de “experiencia profesional” y/o “experiencia laboral” y/o “experiencia relacionada”, no resulta aplicable, por lo menos, no en este estadio del proceso, para ser homologadas a las requeridas por la Universidad para su Rector y menos para ser exigidas.
Resultaría un contrasentido que mientras el ente universitario se decanta por tener un Rector que cumpla ciertos requisitos, que son los queridos por la institución, el juez cautelar exija otros que la norma interna ni siquiera planteó al abrir la convocatoria respectiva y, menos que puedan constituir fundamento para detener los efectos del acto administrativo impugnado.
De otra parte, conforme a lo visto en las pruebas, la demandada ha sido docente desde el año 2005, como consta en certificaciones obrantes a folios 36 y 37 de la UPC, y ha ocupado cargos que se evidencian, a priori, de nivel directivo, no solo por la nomenclatura, sino por las actividades o funciones asignadas al cargo o empleo, tanto en el sector privado como público, por cuanto la norma universitaria tampoco discrimina o exige el sector de tal ejercicio.
A título de ejemplo, reposan certificaciones que dan cuenta que la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, fue Gerente y Jefe de Cirugía en varias entidades como la Cooperativa Servicosta, la Clínica Erasmo LTDA y la Clínica Valledupar, con descripción de actividades a cargo (véanse certificaciones obrantes de folios 39 vuelto, 40 y 41 a 41 vuelto).
Por lo que no se evidencia, en este estadio del proceso, que los requisitos acreditados por la elegida hayan contrariado el derecho al que fueron sometidos los aspirantes a Rector, pues como quedó visto, en principio, la demandada supera el tiempo de experiencia docente exigido (desde 2005), así como el tiempo correspondiente al ejercicio de cargos de nivel directivo, pues en uno de los empleos certificados, estuvo alrededor de seis (6) años (fl. 40) y, en el otro, permaneció por más de tres (3) años (fl. 41), cumpliendo así, con el numeral 3 del artículo 2° del Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004.
Además, en materia acreditación académica, la elegida GUEVARA GÓMEZ se recibió como profesional en la disciplina de instrumentación quirúrgica, título conferido por la Universidad Libre –Sede Barranquilla-, en 2001 y con especialización de Gerencia a la Salud, otorgado por la UPC, en 2010, por lo que cumple con el requisito del numeral 1° del Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004, invocado por el cautelante, consistente en “poseer título profesional universitario y de postrado”.
Finalmente, como en el sublite no se observa incumplimiento normativo alguno por parte de la demandada, frente a la regulación de requisitos y calidades que debían seguir los aspirantes a Rector, conforme lo dispuesto por el ente universitario y, por otra parte, las disposiciones citadas por el cautelante: los artículos 2.2.2.3.3[18] y 2.2.2.3.7[19]. del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015; los artículos 22[20] y 23[21] del Decreto 1164 de 2007 y el 2.7.2.1.2.3[22] del Decreto 780 de 2016, si bien consagran en su generalidad los ejes temáticos de la experiencia y del Registro Rethus, éstos no coinciden con el supuesto previsto en la norma interna universitaria y que la UPC consideró debía exigir a las personas que querían ocupar el cargo de Rector, esto es, experiencia académica en educación superior y experiencia administrativa en cargos de nivel directivo o ejecutivo; mientras que lo profesional lo dejó en la titulación del pregrado y del posgrado, por lo que para la Sala, en este estadio del proceso y en vía cautelar, no aparece evidente que las normas invocadas por el actor en la solicitud de cautela sean aplicables al caso, asunto que será objeto de estudio en la respectiva sentencia, lo cual conlleva a la Sala, indefectiblemente a negar la medida cautelar solicitada, al no encontrar, por ahora, transgresión crasa o evidente de las normas que sustentaron la solicitud cautelar y a que tampoco de las pruebas tal censura encontró prosperidad.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.
RESUELVE
PRIMERO. ADMITIR la demanda de nulidad electoral promovida por el señor DILXON ANTORIO ROPERO BACCA, en nombre propio, abogado de profesión e invocando su calidad de egresado de la UPC, contra el acto que declaró la elección de la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, en calidad de Rectora de la Universidad Popular del Cesar, para el período 2019-2023, contenido en el Acuerdo 036 de 16 de diciembre de 2019 expedido por el CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO frente a la pretensión tercera de la demanda y con las limitaciones que se dejaron claras respecto de las pretensiones primera, segunda y cuarta.
En consecuencia, se DISPONE: 1.
NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia a la demandada señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, en su calidad de Rectora elegida de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR UPC, de conformidad con el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA, para tal efecto, por Secretaría de la Sección Quinta procédase primero de conformidad con el inciso 2º del numeral 3º del artículo 291 del CGP, a través de la notificación por correo electrónico al sitio oficial web de la Rectora demandada.
En caso de no ser posible, se COMISIONA al Tribunal Administrativo del Cesar, para que auxilie la diligencia de notificación personal. De no ser posible su notificación personal se procederá de conformidad con el literal b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. 2.
NOTIFÍQUESE personalmente al Consejo Superior de la UPC, por intermedio de su respectivo presidente y, a la UPC, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, de conformidad con el numeral 2º del artículo 277 del CPACA. 3. INFÓRMESE A LA DEMANDADA y A QUIENES INTERVINIERON EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ACUSADO que la demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio de la demanda.
Las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la Secretaría a disposición de los notificados, y el traslado o los términos que conceda el auto sólo comenzarán a correr tres (3) días después de la notificación personal o por aviso, según sea el caso (literal f, num. 1º art. 277 y 279 del CPACA). 4.
NOTIFÍQUESE personalmente de esta providencia al señor Agente del Ministerio Público, como lo dispone el numeral 3º del artículo 277 del CPACA. 5.
NOTIFÍQUESE por estado al actor DILXON ANTONIO ROPERO BACCA (num. 4º art. 277 del CPACA). 6. INFÓRMESE, mediante el sitio web del Consejo de Estado, a la comunidad la existencia de este proceso (num. 5º art. 277 CPACA). 7.
NOTIFÍQUESE a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que si lo considera intervenga en los términos del artículo 279 del CPACA. 8. ADVIÉRTASE a la UPC, que durante el término de contestación de la demanda, debe allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 y del acto acusado en copia auténtica certificando su publicación y ejecutoria.
SEGUNDO. NIÉGASE el decreto de suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección de la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, en calidad de Rectora de la UPC, período 2019-2023, contenido en el Acuerdo 036 de 16 de diciembre de 2019.
TERCERO. SE RECONOCE personería adjetiva al abogado JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA, identificado con C.C. No. 79.690.205 de Bogotá y portador de la T.P.102.188 del CSJ, para que represente a la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, en los términos y condiciones del poder que obra a folio 90.
CUARTO. SE RECONOCE personería adjetiva al abogado ALDEMAR MONTEJO ZAPATA, identificado con C.C. No. 77.178.178 de Valledupar y portador de la T.P. 153.789 del CSJ, para que represente a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, en los términos y condiciones del acto de delegación de funciones Resolución 1431 de 15 de junio de 2017, obrante a folios 95 a 96.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara Voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado NÚMERO DE CARACTERES: 47284 NÚMERO DE PALABRAS: 9317 SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Límites del juez al interpretar la solicitud [C]onforme a la normativa procesal contencioso administrativa, la medida cautelar debe traer su propio sustento o la remisión expresa a la demanda, a través de la manifestación expresa del interesado, sin que el juez sea el llamado a completar o a arreglar su postulación. (…). [R]esulta evidente que la posición de la Sala especializada en lo electoral, desde 2013 y hasta 2020, en materia de sustanciación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados vía medio de control de nulidad electoral ha sido constante en exigir del actor que manifieste, a efectos de fundar su petición, si remite al concepto de violación de la demanda o que lo manifieste en escrito aparte.
En este orden de ideas, en mi criterio se debió seguir con la línea jurisprudencial que de manera constante y pacífica había construido esta Sala Electoral y, en general, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por generar mayor seguridad y certeza a toda la comunidad procesal que se integra a un proceso en el que se discute la legalidad de un acto administrativo o electoral; ello por cuanto larga y ardua ha sido la labor que se ha hecho en esta colegiatura para generar seguridad jurídica, manteniendo la confianza legítima de la comunidad en las posiciones jurisprudenciales que se construyen, y con el mayor comedimiento creo que se debe conservar para mantener el privilegiado lugar que ello le ha permitido al derecho electoral.
(…). Quiere decir lo anterior, que a mi juicio –ahora minoritario-, la inadvertencia respecto de la carga de la argumentación o su expresa remisión al concepto de violación de la demanda, debió ser motivo suficiente para declarar la negativa de la solicitud de suspensión provisional, pues como ya se precisó in extenso no se trata de un aspecto meramente formal sino de un requisito legal.
(…). [L]a interpretación de la Sala Electoral en cuanto a los requisitos establecidos por el CPACA, en su artículo 231, en lo referente a la suspensión provisional, fue la de que esta medida cautelar se debe solicitar de manera expresa con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en escrito separado. (…). Es por lo anterior que considero que la postura según la cual cualquier remisión a la demanda, o peor ninguna, permite al juez electoral acudir a su texto de manera integral, para de allí extraer los argumentos en los cuales se funda la solicitud de suspensión provisional, deviene en una actuación oficiosa del operador jurídico la cual claramente desatiende y desconoce las exigencia de requerir una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida cautelar soportada en el concepto de la violación. Como lo he manifestado en esta disidencia, es al interesado a quien le corresponde señalar si la suspensión provisional la eleva con fundamento en todos los cargos de violación expuestos en la demanda o solo en algunos de ellos, pero en todo caso no es una labor de interpretación para la cual esté facultado el juez electoral.
(…). [C]uando el demandante no manifiesta de manera expresa que remite al concepto de la violación de la demanda, pero el juez electoral así lo asume y, además, acude al texto completo de la demanda para encontrar los argumentos en los cuales –se debe tener por fundada la petición cautelar-, en mi concepto resulta en una actuación oficiosa, improcedente y desconocedora de la tesis que ha mantenido vigente esta Sección. (…).
Finalmente, lo anterior, sin demeritar que la decisión denegatoria de la medida cautelar de la parte resolutiva es la correcta, la cual comparto plenamente en tanto, la Sala no encontró prosperidad en los argumentos que se emplearon para decidir la suspensión provisional solicitada. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos que deben estar presentes para abordar el análisis de la suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 11 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2013-00021-00.
Con respecto a la exigencia al actor en su solicitud de suspensión provisional, de que manifieste si remite al concepto de violación de la demanda o que lo manifieste en escrito separado, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias de 20 de enero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2019-00088-00, y de 6 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 76001-23-33-000-2019-01066-01.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00041-00 Actor: DILXON ANTONIO ROPERO BACCA Demandado: DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ - RECTORA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - ACLARACIÓN DE VOTO A AUTO – Carga argumentativa en la medida cautelar de suspensión. Requiere sustentación propia o la mención expresa de remitirse al concepto de violación de la demanda, de lo contrario, existe falta de carga argumentativa ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, he de manifestar que aunque comparto la decisión de negar la solicitud de la medida cautelar, en aras de ser coherente con mi propia posición expuesta de tiempo atrás, relacionada con el necesario cumplimiento de la carga argumentativa por parte del sujeto procesal interesado en lograr la suspensión de los efectos del acto administrativo, me permito disentir mi voto, en la modalidad de aclaración, en relación con lo que percibo como un despliegue oficioso de la actividad del juez que no me resulta acorde con lo ya decantado, de cara a la normativa procesal correspondiente.
Sea lo primero indicar que en el auto objeto de mi disenso, quedó plasmado el respeto por la decisión mayoritaria tendiente a morigerar la exigencia de la carga procesal referida, cuando en la literalidad se indicó: “…Respecto al caso sub lite, la parte actora si bien en escrito posterior, se allanó a sustentar la medida cautelar, como ya se indicó lo hizo de manera extemporánea, por lo que no será tenido en cuenta para estos efectos y, por ende, la Sala dará aplicación a la reciente posición mayoritaria[23], de remitirse [de oficio] para el análisis cautelar al concepto de violación de la demanda…”.
Para ilustrar mi disidencia, retomo al efecto los mismos planteamientos que expuse al sustentar mi divergencia por el mismo punto, dentro del vocativo de nulidad electoral 11001-03-28-000-2019-00087-00[24], cuando la Sala profirió el auto de 28 de febrero del año que transcurre. Entrando en materia, he considerado que conforme a la normativa procesal contencioso administrativa, la medida cautelar debe traer su propio sustento o la remisión expresa a la demanda, a través de la manifestación expresa del interesado, sin que el juez sea el llamado a completar o a arreglar su postulación. El fundamento normativo de los requisitos de la petición cautelar está contenido en los artículos 231 del CPACA, que dispone: “REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)” (Negrilla fuera de texto original). La Sección Quinta en relación a los requisitos que deben estar presentes para abordar el análisis de la suspensión provisional, en materia electoral, mediante providencia de 11 de julio de 2013, dejó claro que: “Entonces, la nueva norma [CPACA] precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado.
Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal -cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”[25].
En lo que refiere a la argumentación que debe contener la petición cautelar, desde ese entonces ya se exigía que tuviera como fundamento el concepto de la violación formulado con la demanda o que del mismo se diera cuenta en escrito aparte, lo importante era que dicha exposición evidenciara el vicio alegado a partir de la confrontación del acto acusado con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Como desarrollo y continuidad de la postura antes expuesta; la Sala reiteró en providencia de 13 de agosto de 2014[26], que: “…las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (Negrilla fuera de texto original).
Destaco de la anterior providencia que, nuevamente, dejó establecido que para fundar la suspensión provisional, en aquellos casos en que no se hace en escrito aparte, la remisión a la demanda es en lo relacionado con el concepto de la violación y no en cualquier otro aparte del escrito inicial. Mediante providencia también de 2014, la Sala insistió en la exigencia de que la medida cautelar se fundara en el concepto de violación de la demanda, o que el demandante la sustente en escrito separado, precisando que la petición debe tener argumentación específica y propia o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación[27].
Es más, en auto de 8 de octubre de 2014[28] la Sala precisó que en materia electoral “…se controvierte un acto que declara una elección, es decir, que otorgó el derecho a una persona de acceder al ejercicio de un cargo [entonces] para que sean suspendidos sus efectos la oposición a la norma debe surgir bien de la confrontación o por el examen de las pruebas que se acompañen con tal fin.
A tal estudio no puede accederse cuando la petición carece de soporte”. Luego de la anterior precisión en la misma providencia, se concluyó que: “…en el presente asunto, pese a que el demandante pidió en escrito separado que se decrete la suspensión provisional del acto acusado, omitió indicar qué motivos o razones sustentan su solicitud.
Tampoco señaló que se funde en las censuras que elevó como concepto de violación de la demanda”, situación que conllevó a que se negara la suspensión requerida. En 2015, la Sala no varió su postura y por el contrario insistió en la necesidad de que la fundamentación de la medida cautelar de suspensión provisional constara en escrito aparte o en la demanda si remitía al concepto de la violación, destacando la necesidad de argumentación específica y propia, como pasa a demostrarse: “Comienza la Sala por precisar que el actor propuso en el numeral 5º del libelo de la demanda, la solicitud y sustentación de la medida cautelar deprecada, de conformidad con los fundamentos de derecho desarrollados en el mismo, a los cuales se remitió expresamente.
Citó como transgredidos los artículos (…)[29]”. La exigencia de la sustanciación de la mentada medida cautelar no cambió para el 2016, al punto que la Sala negó, mediante providencia de 18 de febrero de 2016, la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección del rector de la Universidad de Córdoba, periodo 2015- 2018, porque el actor omitió sustentarla o remitir al concepto de violación de la demanda, lo anterior en los siguientes términos: “Conviene precisar, que el actor propuso en el escrito de demanda la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado únicamente en los siguientes términos: ´Honorable Magistrado, solicitamos que decrete la suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en el Acuerdo N. 118 de fecha diciembre 18 de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Universidad de Córdoba ´por el cual se designa al señor Jairo Torres Oviedo como rector de la Universidad de Córdoba, Código 0045, Grado20, para un periodo de tres años, a partir del 19 de diciembre de 2015` y el Acta de Posesión de fecha diciembre 18 de 2015 `Por el cual el señor Jairo Torres Oviedo, toma posesión del cargo de rector de la Universidad de Córdoba, Código 0045, Grado 20, designado por el Acuerdo N. 118 de fecha diciembre 18 de 2015´.
Resulta evidente que la parte demandante omitió cumplir con la carga de sustentar su petición de suspensión provisional y tampoco anunció que para estos efectos la Sala se remitiera a los fundamentos de la demanda, situación que impone que su solicitud sea desestimada pues, el incumplimiento de este requisito deviene en el desconocimiento de las razones normativas y fácticas por las cuales se pretende que los efectos jurídicos del acto de designación acusado deben ser suspendidos”[30].
Queda en evidencia que nuevamente la Sala insistió en su postura según la cual ante la omisión del interesado de fundarla en la forma legalmente establecida por el CPACA, procede la negativa del decreto de la suspensión provisional. Tesis que se mantuvo vigente para el 2017 como puede fácilmente advertirse entre otras en providencia de 9 de febrero de 2017[31], En providencia de 8 de febrero de 2018[32], la Sala continuó manifestando que la medida cautelar se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de la violación de la demanda, o el demandante puede sustentarlo en escrito separado., reiterando su exigencia de “…una sustentación específica y propia”[33].
De igual manera, la Sala en auto de 12 de diciembre de 2019[34], en la parte considerativa insistió en que “…las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de la violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
Así las cosas, resulta evidente que la posición de la Sala especializada en lo electoral, desde 2013 y hasta 2020[35], en materia de sustanciación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados vía medio de control de nulidad electoral ha sido constante en exigir del actor que manifieste, a efectos de fundar su petición, si remite al concepto de violación de la demanda o que lo manifieste en escrito aparte.
En este orden de ideas, en mi criterio se debió seguir con la línea jurisprudencial que de manera constante y pacífica había construido esta Sala Electoral y, en general, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por generar mayor seguridad y certeza a toda la comunidad procesal que se integra a un proceso en el que se discute la legalidad de un acto administrativo o electoral; ello por cuanto larga y ardua ha sido la labor que se ha hecho en esta colegiatura para generar seguridad jurídica, manteniendo la confianza legítima de la comunidad en las posiciones jurisprudenciales que se construyen, y con el mayor comedimiento creo que se debe conservar para mantener el privilegiado lugar que ello le ha permitido al derecho electoral.
Todo ello bajo la consideración de la particular y superlativa importancia que comporta la acción electoral, pues además que se enfrenta a un acto electoral, esto es, derivado de la voluntad popular o del corporativo, se acompasa con la característica rogada de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando se trata del conocimiento de asuntos que versan y recaen sobre la legalidad del acto y con la presunción de legalidad, característica ineluctable del acto administrativo y, claro del acto electoral, todo ello mayormente reforzado, para la exigencia de carga argumentativa cautelar, con el propósito misional de la nulidad electoral y de la nulidad de contenido electoral, como es la protección a la democracia, a la gobernabilidad y a la legitimidad de las personas que direccionan al país. Como consecuencia de lo anterior, a mi parecer, la medida cautelar aunque se negó y, por eso itero, mi conformidad con la decisión, tendría otro punto focal de denegatoria y aupado en que la petición cautelar, como lo relata el auto, no fue sustentada, en forma directa o propia ni tampoco se invocó por el actor, la remisión expresa a la demanda.
Por lo que recabo, como lo manifesté en Sala, a mi juicio, la petición cautelar resultaba insuficiente para tener como sustentada la petición, omisión que conllevaba a la negativa de la medida por carencia de argumentación, pero reconozco, como siempre lo he hecho, el respecto por la decisión de la mayoría dentro de la dinámica del juez plural, como lo es el Consejo de Estado.
Quiere decir lo anterior, que a mi juicio –ahora minoritario-, la inadvertencia respecto de la carga de la argumentación o su expresa remisión al concepto de violación de la demanda, debió ser motivo suficiente para declarar la negativa de la solicitud de suspensión provisional, pues como ya se precisó in extenso no se trata de un aspecto meramente formal sino de un requisito legal.
Considero que debo poner de presente que en materia electoral si bien es cierto el legislador permitió que cualquier persona pueda ejercer el medio de control, no por esta razón se puede desconocer: (i) los requisitos y exigencias legales y jurisprudenciales que desde la presentación de la demanda conlleva el adelantar el procedimiento previsto en el CPACA y demás normas concordantes, más cuando –se insiste- el acto cuyos efectos se pide suspender es la manifestación clara de la soberanía que en nuestro Estado radica en el pueblo o, en forma más focal, en el conglomerado que también designa por mayorías, como acontece en este caso ni (ii) el respeto a aspectos medulares e improntas del contencioso administrativo y del acto administrativo y electoral como es la justicia rogada que caracteriza a esta jurisdicción cuando conoce sobre la legalidad de la decisiones de la administración y la presunción de legalidad que las cobija, que imponen a quien quiere derivar el efecto jurídico de la norma, concurrir con la suficiente postulación argumentativa.
En esa misma línea, no es dable olvidar que esa labor del juez electoral de procurar por la defensa y protección de los derechos no solo del demandante sino de la totalidad de partes y de los intervinientes que acudan al proceso, incluso los del propio demandado, entonces exigencias como la que se extraña en este caso de -sustentar en debida forma la solicitud de suspensión provisional del acto demandado-, resulta de suma importancia para procurar que el proceso se adelante en legal forma y no se llegue al extremo de resolver peticiones cautelares de manera oficiosa.
En efecto, como ya antes se demostró con suficiencia, la interpretación de la Sala Electoral en cuanto a los requisitos establecidos por el CPACA, en su artículo 231, en lo referente a la suspensión provisional, fue la de que esta medida cautelar se debe solicitar de manera expresa con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en escrito separado.
Por lo anterior, son dos los precisos escenarios fijados por el Consejo de Estado Sección Quinta y no ninguno otro; es decir, el concepto de la violación, en los casos en que el demandante expresaba que esa era su voluntad o en escrito aparte. Al respecto, no sobra mencionar que no en pocos casos juzgados, el actor en su demanda presentaba más de un cargo de violación que ameritaban la anulación del acto acusado, sin embargo, limitaba la medida cautelar a aquellos reparos que entendía le permitía demostrar que “…tal violación [surgía] del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” como lo exige el artículo 231 en cita, por considerar que los demás vicios requerían del agotamiento del trámite propio del proceso electoral y que fueran resueltos en el fallo que pusiera fin a la controversia.
Es por lo anterior que considero que la postura según la cual cualquier remisión a la demanda, o peor ninguna, permite al juez electoral acudir a su texto de manera integral, para de allí extraer los argumentos en los cuales se funda la solicitud de suspensión provisional, deviene en una actuación oficiosa del operador jurídico la cual claramente desatiende y desconoce las exigencia de requerir una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida cautelar soportada en el concepto de la violación. Como lo he manifestado en esta disidencia, es al interesado a quien le corresponde señalar si la suspensión provisional la eleva con fundamento en todos los cargos de violación expuestos en la demanda o solo en algunos de ellos, pero en todo caso no es una labor de interpretación para la cual esté facultado el juez electoral.
Además, debo insistir, en que el fundamento de la suspensión provisional no puede estar al arbitrio del juez, sino que se trata de una carga de origen legal y jurisprudencial que debe demostrar el actor y que ante su omisión lo único que deberá proceder es desestimar su petición, entonces cuando el demandante no manifiesta de manera expresa que remite al concepto de la violación de la demanda, pero el juez electoral así lo asume y, además, acude al texto completo de la demanda para encontrar los argumentos en los cuales –se debe tener por fundada la petición cautelar-, en mi concepto resulta en una actuación oficiosa, improcedente y desconocedora de la tesis que ha mantenido vigente esta Sección. Sumado a lo anterior, puede resultar en una actuación que tiene la virtualidad de atentar contra los derechos al debido proceso y de defensa que le asiste al accionado del medio de control de nulidad electoral, realizando una remisión frente a la que carece de competencia, pues esta actuación está prevista para ser desplegada por el demandante.
Itero y llamo la atención, en que con el giro dado por la mayoría de la Sala, era factible que el demandado no hubiera podido ejercer en debida forma sus derechos a la defensa y a la contradicción e incluso se viera amenazada su confianza legítima, problemática que no se presentaría si la modificación de las tesis vigentes se hicieran, no en esta precaria etapa del proceso y que sus efectos se proyectaran a futuro.
Finalmente, lo anterior, sin demeritar que la decisión denegatoria de la medida cautelar de la parte resolutiva es la correcta, la cual comparto plenamente en tanto, la Sala no encontró prosperidad en los argumentos que se emplearon para decidir la suspensión provisional solicitada. En los anteriores términos aclaro mi voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Este documento fue firmado digitalmente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La demanda fue presentada el 31 de enero de 2020 (fl. 58). [2] Fls. 107 a 113. [3]SECCIÓN QUINTA. Radicación: 11001-03-28-000-2003-00047-01(3178). Actor: Gustavo Antonio Romero Álvarez. Demandado: Jorge Eduardo Londoño Ulloa (Gobernador de Boyacá).
M.P. Darío Quiñones Pinilla. [4]SECCIÓN QUINTA. Radicación 11001-03-28-000-2016-00028-00. Actor: Félix Suárez Reyes. Demandado: Universidad del Pacifico. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio [5]SECCIÓN QUINTA. Radicación 11001-03-28-000-2013-00008-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. [6] “Auto de 27 de junio de 2013, expediente número 11001-03-28-000-2013- 00008-00, M.P. Alberto Yepes.”. [7] “Ibíd.” [8] “Ibíd.” [9] “Ibíd” [10] Se respeta la posición mayoritaria de la Sala que en tal sentido se contiene en el auto de 27 de febrero de 2020, dentro del vocativo de nulidad electoral 17001-23-33-000-2019-00551-01.
Actor: Ingmar Rafael Torregoza Gutiérrez. Demandado: Julián Andrés Pineda López (Concejal de Manizales). M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, con salvamento de voto de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [11] González Rodríguez, Miguel, “Derecho Procesal Administrativo”, Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989. [12] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Rad. 2014-00057-00 demandada: Johana Chaves García. Representante a la Cámara por el departamento de Santander. Auto admisorio de la demanda de 13 de agosto de 2014. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [13] Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01. Demandante: Ingmar Rafael Torregroza Gutiérrez. Demandado: Julián Andrés Pineda López- Concejal de Manizales.
M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, con salvamento de voto de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [14] Consagrado en el Título VIII del CPACA que contiene las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral. [15] « ART. 231- Requisitos para decretar medidas cautelares [distintas de la suspensión provisional] (…) 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». [16] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-061 del 7 de junio de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [17] Ejusdem nota al pie 6. [18] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
“Artículo 2.2.2.3.3. Certificación educación formal. Los estudios se acreditarán mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Para su validez requerirán de los registros y autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia. La tarjeta profesional o matrícula correspondiente, según el caso, excluye la presentación de los documentos enunciados anteriormente.
En los casos en que para el ejercicio de la respectiva profesión se requiera acreditar la tarjeta o matrícula profesional, podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla en la cual conste que dicho documento se encuentra en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado. Dentro del año siguiente a la fecha de posesión, el empleado deberá presentar la correspondiente tarjeta o matrícula profesional.
De no acreditarse en ese tiempo, se aplicará lo previsto en el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que la modifiquen o sustituyan.”. [19] “Artículo 2.2.2.3.7. Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.
Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente. Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.
En el caso de las disciplinas académicas o profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional. La experiencia adquirida con posterioridad a la terminación de estudios en las modalidades de formación técnica profesional o tecnológica, no se considerará experiencia profesional.
Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer. Experiencia Laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio. Experiencia Docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas.
Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, ésta será profesional o docente, según el caso y, determinar además cuando se requiera, si debe ser relacionada. Mod. art. 7° Decreto 051 de 2018. En el evento de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a éste, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones educativas debidamente reconocidas y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional. [El texto original era el siguiente: En el evento de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a éste, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional.
(Decreto 1785 de 2014, art.14)]. [20] “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”. El artículo 22, en su texto reza: “Del ejercicio ilegal de las profesiones y ocupaciones del Área de la Salud. Ninguna persona podrá realizar actividades de atención en salud o ejercer competencias para las cuales no está autorizada sin los requisitos establecidos en la presente ley.”. [21] “Artículo 23.
Del registro único nacional del talento humano en salud (rethus). Mod. art. 100 Decreto Ley 2106 de 2019. El personal de salud que cumpla con los requisitos establecidos para ejercer como lo señala la presente ley, deberá inscribirse en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud (Rethus), conforme con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social en un plazo no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición de este decreto ley.
La inscripción en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud (Rethus) incluirá entre otros, los datos personales, académicos, la fecha de inicio del ejercicio, la información acerca del cumplimiento del servicio social obligatorio, cuando haya lugar a ello, la entidad que realiza la inscripción del personal y el reporte de información de títulos de especialización, magíster o doctorado del área de conocimiento de ciencias de la salud.
Además, allí deberá registrarse la información sobre las sanciones al personal de salud que reporten los tribunales de ética, según el caso, las autoridades competentes o los particulares a quienes se les deleguen funciones públicas. En los términos aquí previstos, entiéndase desmaterializada la tarjeta profesional para las profesiones del área de la salud.”. [El texto original del artículo 23, era del siguiente tenor: DEL REGISTRO ÚNICO NACIONAL DEL TALENTO HUMANO EN SALUD.
Créase el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud consistente en la inscripción que se haga al Sistema de Información previamente definido, del personal de salud que cumpla con los requisitos establecidos para ejercer como lo señala la presente ley, proceso con el cual se entiende que dicho personal se encuentra certificado para el ejercicio de la profesión u ocupación. En este registro se deberá señalar además la información sobre las sanciones del personal en salud que reporten los Tribunales de Ética y Bioética según el caso; autoridades competentes o los particulares a quienes se les deleguen las funciones públicas.”] [22] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” “Artículo 2.7.2.1.2.3.
Inscripción automática en el Rethus. Quienes conforme a las normas vigentes hayan obtenido autorización para el ejercicio de su profesión u ocupación, antes de la fecha en la cual el Colegio Profesional correspondiente asuma las funciones de registro y expedición de la tarjeta única del talento humano en salud, serán inscritos en forma automática en el Rethus.
El Ministerio de Salud y Protección Social establecerá los mecanismos para dar cumplimiento a esta disposición. Las Direcciones Territoriales de Salud, Colegios Profesionales, Sociedades Científicas, gremios y profesionales del área de la salud aportarán la información actualizada requerida para este propósito”. [23]“Se respeta la posición mayoritaria de la Sala que en tal sentido se contiene en el auto de 27 de febrero de 2020, dentro del vocativo de nulidad electoral 17001-23-33-000-2019-00551-01.
Actor: Ingmar Rafael Torregoza Gutiérrez. Demandado: Julián Andrés Pineda López (Concejal de Manizales). M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, con salvamento de voto de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.”. [24] Demandante: Juan José Sánchez Tapiero. Demandado: Fabio Buriticá Bermeo, Rector de la Universidad de la Amazonía. [25] Auto de 11 de julio de 2013, Rad.
No. 11001-03-28-000-2013-00021-00, actor: Tito Llerena Salazar, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [26] Auto de 11 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-28-000-2013-00021-00, actor: Tito Llerena Salazar, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [27] Rad. No. 11001-03-28-000-2014-00081-00, Actor: Juan Sebastian Franco Reyes, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, tesis reiterada en providencia de 18 de septiembre de 2014, Rad.
No. 11001-03-28-000-2014- 00099-00, actor: Moises Orozco Vicuña. [28] Rad. No. 11001032800020140009700, actor: Fabián Leonardo Reyes Porras, M.P. Susana Buitrago Valencia [29] Auto de 26 de noviembre de 2015, Rad. No. 11001-03-28-000-2015-00023- 00, Actor: Federico González Campos, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [30] Auto de 18 de febrero de 2016, Rad.
No. 11001-03-28-000-2016-00014- 00, Actor: José Gabriel Flórez Barrera, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [31] Rad. N°. 11001-03-28-000-2016-00084-00, actor William Yesid Lasso, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [32] Rad. N°. 11001-03-28-000-2018-00001-00, actor: Daniel Enrique Afanador Macías, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [33] Al respecto, también pueden consultarse autos de 16 de agosto de 2018, Rad.
No. 11001-03-28-000-2018-00069-00, actor: Germán Camilo Díaz Fajardo, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [34] Rad. N°. 11001-03-28-000-2019-00061-00, actor: Andrés Ricardo Sánchez Quiroga, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [35] Al respecto, puede consultarse las providencias de 20 de enero de 2020, Rad. No. 11001032800020190008800, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y 6 de febrero de 2020, Rad.
No. 76001233300020190106601, M.P. Rocío Araújo Oñate