ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, para alegar el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho [E]l análisis del requisito de subsidiariedad no se agota en la exigencia de la interposición del recurso ordinario de apelación, sino que, exige también el agotamiento del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

(…) Como se expuso en precedencia, la Corte Constitucional en la sentencia SU 427 de 2016 estableció que, cuando, en el caso concreto analizado en la sentencia, la UGPP entabla acción de tutela contra sentencias por haber reconocido prestaciones sociales con abuso del derecho, el mecanismo judicial idóneo es el recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que el término para interponerlo sería el del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, situación en la que también se enmarca Colpensiones.

(…) Es preciso recordar que, en atención a la especial circunstancia dada por el estado de cosas inconstitucional que se predicó respecto de Colpensiones al igual que sucedió en su momento con la UGPP, la Corte encontró pertinente aplicar “tratamiento diferencial” frente al cómputo de la caducidad de este recurso, y estableció que debería iniciar, no desde la ejecutoria de la sentencia, como lo exige la disposición normativa, sino desde que la UGPP asumió la representación jurídica de los asuntos de Cajanal.

(…) Para el caso de Colpensiones, por el Decreto 1203 del 28 de septiembre de 2012 se suprimió el I.S.S. y se dispuso su liquidación y, posteriormente la Corte Constitucional mediante sentencia T-744 del 18 de diciembre de 2015, declaró superado el estado de cosas inconstitucionales en la transición entre el ISS y Colpensiones. Sin embargo, deja claro la Sala que la oportunidad para presentar el respectivo recurso es un aspecto que deberá ser analizado por el juez natural en su momento.

(…) Por lo demás, al ser un asunto en el que se alega el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho, el mecanismo judicial idóneo para cuestionar el reconocimiento de la pensión es el recurso de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y no la acción de tutela. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable / ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL POR TRANSICIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A COLPENSIONES – No justifica inactividad de la parte actora Es claro que no se puede exigir a Colpensiones que acudiera a la jurisdicción constitucional dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del fallo, de conformidad con la tesis unificada de esta Corporación, pero aún teniendo como punto de partida, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el momento en que se declaró la extinción del estado de cosas inconstitucional mediante la sentencia T-744 de 2015, esto es el 18 de diciembre de 2015, el lapso de 4 años, 4 meses y 2 días para interponer la acción de tutela se estima excesivo y deja sin sustento la alegada inminencia del daño y urgencia en la protección de derechos presuntamente vulnerados.

Esta Sala considera que la aplicación flexible del requisito de inmediatez no puede ser indeterminado y aplicarse per se, pues del otro lado están en la balanza los importantes principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y equilibrio procesal. (…) De manera que, en el caso concreto, no se observa que el estado de cosas inconstitucional por el que pasó Colpensiones, sean argumentos suficientes para aceptar como razonable que la tutela se haya interpuesto más de 4 años después. (…) Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales, específicamente los de subsidiariedad e inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00291-01(AC) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES Demandado: JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE BUCARAMANGA La Sala decide la impugnación interpuesta la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, contra la sentencia del 7 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE IMPROCEDENTE, la presente acción de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 20 de abril de 2020, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga hoy Juzgado Quince Administrativo de Bucaramanga, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “6.1.

PRINCIPALES PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, orientados a la Defensa del patrimonio público, en consideración a que el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, en la decisión proferida dentro del proceso contencioso administrativo con radicado No. 68001333101020110028100 el 30 de noviembre de 2012, aclarada y adicionada mediante providencia del 16 de enero de 2013, violó directamente la Constitución (Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, art. 48 constitución política), e incurrió en defecto sustantivo y Desconocimiento del precedente Constitucional.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012, aclarada y adicionada mediante providencia del 16 de enero de 2013, teniendo en cuenta, que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia.

En su lugar, ORDENE al JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, profiera nueva decisión dentro del proceso con radicado No. 68001333101020110028100, subsanando los yerros alegados en la presente tutela.

TERCERO: Se vincule dentro de la presente acción de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

CUARTO: Se sirva notificarnos de la decisión adoptada. 6.2. SUBSIDIARIA PRIMERA: Conceder de manera transitoria el amparo de los derechos fundamentales invocados por COLPENSIONES, hasta tanto se inicie acción de revisión contra la sentencia proferida dentro del radicado No. 68001333101020110028100”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1.

De acuerdo con la información que obra en el fallo que se cuestiona, el señor Gustavo Forero Galeano nació el 16 de junio de 1954, prestó sus servicios al Estado desde el 16 de abril de 1975 hasta el 13 de noviembre de 2000. 2.2. El entonces Instituto de Seguros Sociales reconoció al mencionado señor pensión de vejez mediante la Resolución No. 10756 del 23 de noviembre de 2009 “calculándose el monto de la misma en el artículo 3º de la Ley 100 de 1993”. 2.3.

El mencionado señor solicitó la reliquidación de su pensión el 3 de junio de 2011 y le fue negada, razón por la que hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto que negó tal solicitud y en consecuencia, se liquidara nuevamente su pensión con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios. 2.4.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, en sentencia del 30 de noviembre de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró la providencia que el señor Forero Galeano era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 a efectos de reliquidar la pensión. En cuanto a los factores a tener en cuenta, dijo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debían ser incluidos todos aquellos que se certificaran como devengados por el demandante durante el último año de servicios. 2.5.

La anterior decisión se notificó por edicto desfijado el 10 de diciembre de 2012. Contra la decisión no se interpuso recurso de apelación. 2.6. El 16 de enero de 2013, el juzgado resolvió una solicitud de aclaración y adición de sentencia. Señaló que debía aclararse la parte resolutiva de la decisión en el sentido del señalamiento del último año de servicios y que debía adicionarse a efectos de indicar que el cumplimiento de la sentencia debía hacerse de conformidad con los artículos 176 y 177 del entonces vigente C.C.A. 2.7.

Esta última decisión se notificó por edicto desfijado el 23 de enero de 2013. 3. Fundamentos de la acción 3.1. Para Colpensiones el juzgado incurrió en un defecto sustantivo, al dar una aplicación indebida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 oponiéndose a las reglas fijadas en la sentencia C-168 de 1995 y C-596 de 1997, en las cuales la Corte Constitucional aclaró que quienes son beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que les faltare. 3.2.

Hizo referencia al abuso palmario del derecho que se presenta en el caso, pues que el afiliado obtuvo una vinculación laboral en un cargo disímil al resto de los ejercidos en el transcurso de su trayectoria laboral, máxime que se verificó en el periodo inmediatamente anterior al cumplimiento de requisitos mínimos para acceder a la pensión, pues que el señor Gustavo Forero Galeano laboró en Telecom del 16 de abril de 1975 al 31 de marzo de 1995 en el cargo de Analista II, luego del 02 de febrero de 2000 al 13 de noviembre de 2000 en el cargo de asistente grado V en el Senado de la Republica y en la Cámara de Representantes del 11 de febrero al 08 de febrero de 2005 en el cargo de ASESOR III (último año de liquidación pensión), lo que se tradujo en un aumento significativo de su salario y, con ello, del ingreso base de cotización reportado en su historia laboral durante el último año de servicios.

Que se ordenó la inclusión de todos los factores devengados, incluso sobre aquellos en los que no se hicieron aportes, aumentando de manera ostensible su pensión y en detrimento de las finanzas públicas. 3.3. Advirtió que la sentencia encartada Viola de manera directa la Constitución, específicamente los artículos 29, 48, 229 y del acto legislativo 01 de 2005.

Que la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016, indicó que ante casos de abuso palmario del derecho, como ocurre en este caso, se habilitaba el uso del mecanismo de la acción de tutela. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 21 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso enterar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

Posteriormente mediante auto del 22 de abril de 2020, se vinculó como tercero con interés al señor Gustavo Forero Galeano. 4.3. El Juzgado Quince Administrativo de Bucaramanga, quien asumió lo que venía conociendo el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, indicó que contra la decisión cuestionada no se interpuso recurso de apelación, quedando debidamente ejecutoriada en esos términos allí establecidos.

Que no era esta la oportunidad de controvertir la decisión de primera instancia, máxime que cuando tuvieron la oportunidad no lo alegaron y a la fecha han transcurrido más de 7 años. Informó que a la fecha no se ha radicado petición alguna, dentro del respectivo proceso y que, en todo caso se acogía a lo que se decidiera al respecto, sin que se evidenciara la vulneración a derecho fundamental alguno. Sostuvo que la presente acción no cumple tanto con el principio de inmediatez como de subsidiariedad, dado que no se acredita probatoriamente que el término de 7 años que ha transcurrido desde la ejecutoria de la sentencia objeto de la presente acción, sea razonable y proporcionado, dado que no prueba, ni de manera sucinta, una situación particular que les haya impedido materialmente acudir oportunamente a la jurisdicción constitucional para proteger sus derechos.

Que tampoco se agotaron de manera oportuna todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, como por ejemplo la interposición de un incidente de nulidad. Por lo tanto, no es de recibo para el juzgado, alegar la vulneración de derechos fundamentales, cuando esta surja de la negligencia u omisión de la propia entidad en agotar oportunamente los medios que tiene a su alcance. 4.4.

El señor Gustavo Forero Galeano, indicó que la acción era improcedente como mecanismo transitorio, por cuanto después de 7 años y con posterioridad a un proceso ejecutivo, surgen otros medios judiciales para controvertir jurídicamente su derecho a la reliquidación pensional, como lo podría ser un recurso extraordinario de revisión. Que siempre ha actuado de buena fe, tanto desde el reconocimiento del derecho pensional como durante el transcurso del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la posterior acción ejecutiva y que si hubo un error en la liquidación, es Colpensiones, quien debe asumir y responder por esa falla del servicio, si es que la hubo, máxime si no se interpuso el recurso de apelación. Refirió el recurso extraordinario de revisión como medio judicial del cual puede hacer uso la parte accionante y no la presente acción de tutela. 4.5.

El Ministerio Público se pronunció, de acuerdo con lo manifestado en el fallo de primera instancia. De acuerdo con los antecedentes de la providencia, el Procurador 160 Judicial II para Asuntos Administrativos, indicó que no se evidencia palmariamente un abuso del derecho para obtener el incremento del beneficio pensional por parte del demandante, ni se observa que éste hubiese acudido a obrares fraudulentos, de mala fe o de aprovechamiento del error ajeno para dar por superado el requisito de inmediatez.

Que por el contrario, se advierte que entre la providencia atacada y la presentación de la acción de tutela transcurrieron más de 7 años sin que se hubiese justificado la mora en el adelantamiento de la misma. Además mencionó que si bien es cierto que en el texto de la demanda se invoca que la Corte Constitucional a través de auto 110 de junio de 2013 declaró el Estado de Cosas Inconstitucional respecto del funcionamiento de Colpensiones, también lo es que, tal estado fue declarado superado “mediante auto 777 del año 2015” (sic)[1], por lo que, han transcurrido alrededor de 5 años de la superación del dicho estado para la presentación de la demanda, se repite, sin justificación de las razones del paso del tiempo en el ejercicio de ésta, por lo que se concluye el no cumplimiento del requisito de procedencia mencionado.

Que Colpensiones alegó la vulneración de los derechos invocados por parte de la autoridad judicial accionada, porque desconocieron el precedente constitucional con relación a la fijación del IBL de las pensiones consolidadas bajo el régimen de transición. Al respecto, indicó que el precedente que se invoca como vulnerado es posterior a la providencia atacada por este medio, toda vez que a partir de las Sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, precisó la Corte Constitucional la única interpretación que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la forma en que este señala que para liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición que consagra se debe acudir al promedio cotizado en los últimos 10 años, por lo que a juicio del Ministerio Publico, se trata de un precedente jurisprudencial al que no se encontraba sujeto el juez que profirió la sentencia atacada, sencillamente por no existir. 5.

Providencia impugnada Mediante providencia del 7 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander, declaró improcedente amparo solicitado a través de la presente acción de tutela. Consideró que contra la decisión en cuestión no se interpuso recurso de apelación, y que en atención al requisito de subsidiariedad de la que está revestida la acción de tutela la parte actora tuvo también la posibilidad de acudir al recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, instancia que tampoco agotó. Advirtió que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se evidenciaba en su criterio, que la consolidación de la prestación económica hubiere sido obtenida a partir de un abuso palmario del derecho, razón suficiente para señalar que el presente amparo no era procedente.

Dijo que tampoco se cumplía con el requisito de inmediatez, ya que la providencia había sido proferida hace más de 7 años y que, si bien es cierto el accionante informó que la Corte Constitucional a través de Auto 110 de junio de 2013 declaró el Estado de Cosas Inconstitucional respecto del funcionamiento de Colpensiones, destacó que dicho estado fue declarado superado “mediante Auto 777 del año 2015”[2] por lo que, han transcurrido alrededor de 5 años de la superación del dicho estado para la presentación de la demanda, sin justificación alguna para recurrir la providencia acusada. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión, insistió en el estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional en el año 2013 y que si bien en el año 2015 la Corte declaró superado tal estado, aún existía desestabilización por lo que dispuso su seguimiento por parte de esa misma corporación y de los entes de control.

Además que la prestación reconocida al señor Forero Galeano era de tracto sucesivo por lo que la vulneración permanecía en el tiempo. En cuanto al abuso del derecho que insiste se configuró, sostuvo que “se hace palmario en la vinculación laboral precaria que el señor GUSTAVO FORERO GALEANO obtuvo en el último año de servicios, vinculación que escapó del sendero ordinario de su carrera profesional y de su historia laboral productiva, lo que decantó en un incremento excesivo en el valor de la mesada pensional.

Ello, como quiera que, el señor GUSTAVO FORERO laboró para el Senado de la República como asistente a partir del año 2000 devengando un salario de $1.855.380, no obstante, y justamente para el último año de servicios, 11 de febrero de 2004 a 7 de febrero de 2005, tuvo una asignación en el cargo de asesor en la Cámara de representantes, incrementando considerablemente sus ingresos laborales para dicho periodo a la suma de $4.129.729, vinculación precaria que a la postre, la llevó a obtener una ventaja irrazonable y un incremento del 158% del valor de la mesada pensional”.

Frente a la subsidiariedad, dijo que si bien Colpensiones contestó la demanda ejerciendo efectivamente la defensa de los intereses del régimen pensional que representa, no interpuso el recurso de apelación dentro del término perentorio, dada la situación de fuerza mayor en la que se hallaba, por cuanto Colpensiones no contaba con la capacidad estructural para realizar una defensa oportuna y efectiva de los procesos ordinarios y/o contenciosos.

Y agregó que la sentencia del 30 de noviembre de 2012 generó un perjuicio económico al erario que permanece en el tiempo, por tanto, pese a la existencia del recurso extraordinario de revisión, debe considerarse que el mismo no es eficaz, razón por la que es evidente que no existe otro medio de defensa que permita cesar, de manera urgente e inmediata, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de Justicia de Colpensiones, restando únicamente la presente vía constitucional, para lograr su amparo efectivo y evitar un perjuicio irremediable a las arcas del Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la decisión impugnada, que declaró la improcedencia de la presente acción, por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez; o si por el contrario, como lo plantea la Administradora de Pensiones “Colpensiones” en su impugnación, debe examinarse si la sentencia del 7 de diciembre de 2012 proferida por el entonces Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga - hoy asumido por el Juzgado Quince Administrativo de Bucaramanga -, incurrió en los defectos planteados y si se configura el abuso palmario del derecho, en los términos en que lo planteó la parte actora. 4.

Requisitos de inmediatez y subsidiariedad en asuntos en los que COLPENSIONES cuestiona vía tutela providencias judiciales sobre temas pensionales. 4.1. La Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 unificó su jurisprudencia en relación con la procedencia de la acción de tutela para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho.

Explicó que el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el que se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”.

Señaló que, aunque este precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y conforme el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Se dijo en la mencionada sentencia de unificación que dada la situación que afrontaba Cajanal y al estado de cosas inconstitucionales al interior de la entidad, lo cual ocurrió también con el entonces Instituto de Seguros Sociales - que luego pasó a asumir Colpensiones -, los cinco (5) años de que trata la norma mencionada debían contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”.

Por eso, en esa sentencia de unificación, concluyó la Corte que “ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

Para el caso concreto de Colpensiones, la Corte Constitucional en el Auto 110 del 5 de junio de 2013, se refirió al Estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba el I.S.S. asumido por Colpensiones y concedió un plazo hasta el 31 de diciembre de 2013 para todo lo que tuviera que ver con derechos de petición y demás actuaciones pensionales y prestacionales, dada la situación de la entidad.

Posteriormente en la sentencia T-774 del 18 de diciembre de 2015, la Corte Constitucional resolvió declarar superado el estado de cosas inconstitucionales en la transición entre el Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones. En el asunto bajo estudio, resulta evidente que no se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente los de inmediatez y de subsidiariedad respecto de la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga - hoy asumido por el Juzgado Quince Administrativo de Bucaramanga, por las razones que se indican a continuación. 4.2.

Del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.2.1. En atención a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[5] que exige que los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando la demanda sea interpuesta por entidades como la UGPP, sean analizados en consideración a las dificultades administrativas por las que pasó la antigua Cajanal[6] y que le imposibilitó ejercer la defensa judicial de sus intereses en oportunidad, lo cual como se precisó, es la misma situación por la que en su momento atravesó el antiguo ISS hoy asumido por Colpensiones, esta Sala acoge el argumento del actor en cuanto a que implicaría una carga desproporcionada exigir al accionante el agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia que se acusa, pues como lo advirtió la misma corte en el Auto 110 de 2013, en el escenario de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, se declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucionales en relación con el atraso sistemático por el que pasaban. 4.2.2.

No obstante, el análisis del requisito de subsidiariedad no se agota en la exigencia de la interposición del recurso ordinario de apelación, sino que, exige también el agotamiento del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Como se expuso en precedencia, la Corte Constitucional en la sentencia SU 427 de 2016 estableció que, cuando, en el caso concreto analizado en la sentencia, la UGPP entabla acción de tutela contra sentencias por haber reconocido prestaciones sociales con abuso del derecho, el mecanismo judicial idóneo es el recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que el término para interponerlo sería el del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, situación en la que también se enmarca Colpensiones.

Es preciso recordar que, en atención a la especial circunstancia dada por el estado de cosas inconstitucional que se predicó respecto de Colpensiones al igual que sucedió en su momento con la UGPP, la Corte encontró pertinente aplicar “tratamiento diferencial” frente al cómputo de la caducidad de este recurso, y estableció que debería iniciar, no desde la ejecutoria de la sentencia, como lo exige la disposición normativa, sino desde que la UGPP asumió la representación jurídica de los asuntos de Cajanal.

Para el caso de Colpensiones, por el Decreto 1203 del 28 de septiembre de 2012 se suprimió el I.S.S. y se dispuso su liquidación y, posteriormente la Corte Constitucional mediante sentencia T-744 del 18 de diciembre de 2015, declaró superado el estado de cosas inconstitucionales en la transición entre el ISS y Colpensiones. Sin embargo, deja claro la Sala que la oportunidad para presentar el respectivo recurso es un aspecto que deberá ser analizado por el juez natural en su momento.

Por lo demás, al ser un asunto en el que se alega el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho, el mecanismo judicial idóneo para cuestionar el reconocimiento de la pensión es el recurso de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y no la acción de tutela. 4.2.3. Ahora, esta Sala no desconoce que, en ciertos casos la Corte Constitucional, a pesar de haber declarado que existe otro mecanismo de defensa para buscar la protección de los derechos invocados, conoció de fondo los casos por considerar que se concretó un perjuicio irremediable en el erario y las finanzas del Estado (SU 427 de 2016), y aceptó la intervención, excepcional del juez de tutela, a pesar de improcedencia, cuando se tratara de reconocimientos pensionales derivados de “palmario abusos del derecho” por “vinculación precaria”.

En la sentencia SU 631 de 2017, la Corte precisó los criterios para identificar el abuso palmario del derecho, que habilita la intervención del juez de tutela. En primera medida aclaró que este escenario se presenta con ocasión de la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria, la cual puede provenir de dos escenarios diferentes: “De un lado puede surgir con ocasión de la aplicación de un régimen especial para personas que cumplieron los requisitos de acceso a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dentro del cual se contemplaba un IBL distinto al de su artículo 36.

Para quienes por el contrario, cumplieron esas exigencias en vigencia de dicha norma, el impacto de una vinculación precaria, sólo puede concretarse cuando se hace una aplicación ultractiva del régimen especial en lo que atañe al índice base de cotización.” Acto seguido, el Tribunal Constitucional precisó que el abuso del derecho se estima palmario cuando además de la vinculación precaria, se acredite un incremento excesivo de la mesada pensional, es decir que, la vinculación precaria es requisito necesario pero no suficiente para concluir el abuso palmario del derecho y, en consecuencia, permitir la intervención del juez de tutela. 4.2.4.

El caso concreto no cumple con las exigencias de la jurisprudencia constitucional para que se adelante el análisis de fondo, por las razones que pasan a exponerse: i) Manifiesta Colpensiones en su escrito de tutela e insiste en la impugnación, en el presunto abuso palmario del derecho, haciendo ver un incremento salarial a juicio de la administradora de pensiones, desmedido, entre la vinculación que tenía el señor Gustavo Forero Galeano en el último año de servicios, en relación con anteriores vinculaciones con el Estado.

Presentó en un cuadro las vinculaciones del actor y señaló que se presentaba un aumento desmedido del 158%, lo que iba en contra de las finanzas del Estado. La información que trae para sustentar una “vinculación precaria” es la siguiente: |Entidad |Periodo laborado |Salarios devengados |Vinculaci| |empleadora | |mensualmente |ón | | | | |Precaria | | | | |Evidente | |TELECOM |16 de abril de |En el año 1991 mes | | | |1975 a 31 de marzo|-$177.772 | | | |de 1995 |1992 -$239.393 | | | |Cargo: Analista II|1993 - $322.599 | | | | |1994 - $423.382 | | | | |1995 - $ 540.954 | | |Senado |02 de febrero de |En el año 2000: | | |Republica |2000 al 13 de |mes $1.855.380 | | | |noviembre de 2000 | | | | |Cargo: Asistente | | | |Cámara de |11 de febrero de |En el año 2004: |SI | |Representantes |2004 a 07 de |*Asignación básica | | | |febrero de 2005 |mensual: | | | |Cargo: Asesor |$3.580.000 | | | | |*Prima de navidad: 1/12 -| | | | |$3.322.215 | | | | |*Prima vacaciones: | | | | |$1.907.502 | | | | |Bonificación recreación: | | | | |$254.333 | | | | |Prima de servicios | | | | |$1.112.708 | | | | |Certificado 24 de abril | | | | |de 2009 proferido por la | | | | |Cámara Representantes, | | | | |con el que se liquidó la | | | | |mesada. | | | | |Total mensual: $4.129.729| | | | | | | Pues bien, de acuerdo con las fechas que se presentan en el cuadro, existió una solución de continuidad entre el último cargo que se menciona en el Senado de la República que fue del 2 de febrero de 2000 al 13 de noviembre de 2000, en el empleo de Asistente, con respecto al cargo que correspondió a su último año de servicios que fue en la Cámara de Representantes, que inició desde el 11 de febrero de 2004 al 7 de febrero de 2005, es decir que desde el 13 de noviembre de 2000 al 11 de febrero de 2004, existió un vacío, razón por la que no puede hablarse de un cambio evidente de un empleo a otro con el fin de buscar un beneficio pensional, pues hubo una marcada interrupción de tiempos de servicio.

Ahora, si se quisiera comparar esta información con el “Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones” emitido por Colpensiones, actualizado al 13 de noviembre de 2019, se advierte en el “resumen de semanas cotizadas por el empleador”, tiempos laborados hasta el año 1995 en el extinto Telecom y el reporte que viene a continuación es el de Cámara de Representantes desde el 1º de febrero de 2004 hasta el 28 de febrero de 2005, lo que incluso permite ver aún más una amplia solución de continuidad entre el último empleo que había desempeñado hasta el momento en que figura su vinculación y correspondiente aporte con la Cámara de Representantes – último empleo que figura como reportado -, de tal manera que se presenta un lapso desde el año 1995 al año 2004, sin reporte alguno. ii) De acuerdo con lo anterior, no podía alegar el desproporcionado incremento del 158%, pues existió una solución de continuidad amplia que no permitiría hablar del incremento protuberante de un momento a otro, pues la información obtenida lo que permite ver es un vacío en cotizaciones al sistema y de tiempos de servicio, lo que implica que pueda ser un tema de discusión al interior del recurso de revisión respectivo.

De acuerdo con los argumentos expuestos, se reitera que el caso concreto no reúne los requisitos de la jurisprudencia constitucional para que el juez de tutela procede con el análisis de fondo. 4.3. Del requisito de inmediatez[7] Esta Sala considera que, aún atendiendo a las especiales circunstancias administrativas por las que pasó Colpensiones, en su calidad de sucesora procesal del I.S.S., en el caso concreto no se encuentra razonable la demora de la entidad en la interposición de la acción de tutela.

Se destaca que aún en consideración de un tratamiento diferencial en el análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, se estima desproporcionado que sólo hasta el 20 de abril de 2020, se hubiera interpuesto la acción de amparo para exponer inconformidades contra una sentencia que fue proferida el 30 de noviembre de 2012.

Es claro que no se puede exigir a Colpensiones que acudiera a la jurisdicción constitucional dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del fallo, de conformidad con la tesis unificada de esta Corporación, pero aún teniendo como punto de partida, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[8], el momento en que se declaró la extinción del estado de cosas inconstitucional mediante la sentencia T-744 de 2015, esto es el 18 de diciembre de 2015, el lapso de 4 años, 4 meses y 2 días para interponer la acción de tutela se estima excesivo y deja sin sustento la alegada inminencia del daño y urgencia en la protección de derechos presuntamente vulnerados.

Esta Sala considera que la aplicación flexible del requisito de inmediatez no puede ser indeterminado y aplicarse per se, pues del otro lado están en la balanza los importantes principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y equilibrio procesal. De manera que, en el caso concreto, no se observa que el estado de cosas inconstitucional por el que pasó Colpensiones, sean argumentos suficientes para aceptar como razonable que la tutela se haya interpuesto más de 4 años después. 5.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales, específicamente los de subsidiariedad e inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 7 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado, de la Rama Judicial y de la autoridad demandada. 4.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | |ACLARO VOTO | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | |ACLARO VOTO | | ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSOS DE APELACIÓN Y RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medios de defensa judicial idóneos y eficaces para cuestionar sentencia sobre reliquidación pensional [Al] tratarse de una reliquidación pensional reconocida judicialmente en sentencia del 30 de noviembre de 2012, con las reglas jurisprudenciales vigentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, antes de que la Corte Constitucional expidiera la sentencia SU-230 de 2015, y al no haberse agotado los recursos de apelación contra la sentencia y el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el inciso final del artículo 251 del CPACA, la acción de tutela deviene improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 Con el respeto debido por la decisión adoptada por la Sala en la sentencia del 18 de junio de 2020, me permito aclarar el voto, en cuanto comparto el sentido de la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada, pero por razones distintas a las allí expuestas.

En mi sentir, al tratarse de una reliquidación pensional reconocida judicialmente en sentencia del 30 de noviembre de 2012, con las reglas jurisprudenciales vigentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, antes de que la Corte Constitucional expidiera la sentencia SU-230 de 2015, y al no haberse agotado los recursos de apelación contra la sentencia y el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el inciso final del artículo 251 del CPACA, la acción de tutela deviene improcedente, sin ninguna otra consideración adicional.

En los términos expuestos, dejo plasmadas las razones por las cuales aclaro el voto en la decisión adoptada por la Sala. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada ----------------------- [1] En realidad se trata de la sentencia T-774 de 2015 de la Corte Constitucional. [2] si bien en la página 8 del fallo de primera instancia se señala esta providencia, en realidad, como se aclaró, se trata es de la sentencia T-774 de 2015 de la Corte Constitucional. [3] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [4] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [5] Corte Constitucional.

Sentencias SU 427 de 2016; SU 395 de 2018 y SU 631 de 2017. [6] Entidad respecto de la cual se decretó el estado de cosas inconstitucional por el carácter estructural de la ineficiencia e inoperancia administrativa. Al respecto consultar las sentencias T-068 de 1998 y T-1234 de 2008. [7] Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

En esta providencia de unificación, el Consejo de Estado también acudió a unas pautas para examinar las excepciones a la regla general, así: “Además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.