ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para cuestionar la legalidad de actos administrativos [C]omo lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introdujo un amplio catálogo de medidas cautelares a las cuales pueden acceder eficazmente los usuarios de la justicia y con las cuales es perfectamente posible garantizar la tutela judicial efectiva y el efecto útil de la sentencia que ponga fin al litigio.
Así, aunque las medidas cautelares para la Resolución 121 de 2019 fueron negadas, no significa que las de las resoluciones 002 y 007 de 2020 tengan el mismo desenlace. (…) En este punto, debe señalarse que aunque el recurrente afirma que dichos medios de defensa no resultan idóneos para obtener la protección ius fundamental reclamada, por cuanto acutalmente los términos judiciales se encuentran suspendidos, de acuerdo con el Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso el levantamiento de dicha suspensión a partir del 1º de julio de 2020, razón por la cual, a partir de esa fecha, los accionantes podrán acceder a los medios judiciales que, por excelencia, resultan ser el escenario idóneo para debatir los reparos sobre la legalidad de los actos administrativos acusados.
(…) De esta manera, se concluye que la presente solicitud es improcedente, pues es en la esfera de la jurisdicción de lo contencioso administrativo donde procede decidir acerca de la legalidad de las resoluciones 002 y 007 de 2020, pues se repite, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de prerrogativas Superiores, frente a lo cual el sistema jurídico no tenga previsto otro mecanismo eficaz susceptible de ser invocado ante los jueces.
(…) Debe aclararse que lo anterior no obsta para que, una vez iniciado el proceso de nulidad y en el evento en que los accionantes consideren vulnerado algún derecho fundamental, puedan acudir nuevamente a la acción constitucional. (…) Por lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, porque se reitera, dentro de las facultades del juez de amparo no se encuentra la de sustituir los mecanismos judiciales idóneos para obtener la protección iusfundamental quebrantada, pues de lo contrario, se convertiría irremediablemente en un mecanismo de protección alternativo, que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los jueces constitucionales.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00045-01(AC) Actor: IRINA ALEJANDRA DUARTE REYES Y MARIO ALFONSO CORREDOR SANDOVAL Demandado: JUZGADO 2º ADMINISTRATIVO DE CÚCUTA – CONCEJO MUNICIPAL DE LOURDES, NORTE DE SANTANDER – ESAP – PROCURADURÍA PROVINCIAL DE CÚCUTA Decide la Sala, la impugnación interpuesta por el señor Mario Alfonso Corredor Sandoval, en contra de la sentencia de 27 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES Los señores Mario Alfonso Corredor Sandoval e Irina Alejandra Duarte Reyes, actuando en nombre propio, invocaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con fundamento en los siguientes: Hechos Los accionantes se inscribieron en el concurso público y abierto de méritos para la selección del personero del municipio de Lourdes, Norte de Santander para el periodo 2020-2024, convocado mediante la Resolución Nº 121 de 21 de agosto de 2019, expedida por la mesa directiva del Concejo municipal, cuyas etapas iniciales estaban a cargo de la ESAP.
Una vez remitido al Concejo el listado de los aspirantes que superaron las etapas del concurso con los respectivos puntajes, el Concejo fijó como fecha de la entrevista el 8 de enero de 2020; sin embargo, el 7 de enero fueron informados de la suspensión del concurso, ordenada a través de la Resolución Nº 002 de la misma fecha. Posteriormente, se les comunicó la Resolución Nº 007 de 4 de febrero de 2020, por medio de la cual la mesa directiva del Concejo municipal revocó en todas sus partes la Resolución Nº 121 de 21 de agosto de 2019, mediante la cual se convocó al concurso de méritos; dejó sin efectos jurídicos los actos administrativos y demás decisiones derivadas de la convocatoria; y solicitó a la plenaria del Concejo la autorización para adelantar el mencionado concurso.
Fundamentos de la acción Manifestaron los accionantes que con la expedición de las mencionadas resoluciones, el Concejo municipal de Lourdes, además de violar sus derechos fundamentales, desconoció abiertamente las normas constitucionales y legales que disponen que la selección del personero debe hacerse previo concurso. Señalaron además que el periodo del personero municipal inicia el 1º de marzo del 2020, razón por la cual los medios de control previstos en el CPACA no resultarían idóneos para proteger sus derechos, pues es urgente que se reanude el proceso de convocatoria, cuya única etapa faltante es la de la entrevista.
Finalmente mencionaron que la Resolución 121 de 2019, por la cual se abrió la convocatoria mencionada, fue objeto de demanda de nulidad y que el Juzgado 2º Administrativo de Cúcuta, al que correspondió su conocimiento, negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por los demandantes, lo que permite advertir la ilegalidad de las resoluciones 002 y 007 de 2020.
Pretensiones Los accionantes solicitaron amparar el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, revocar o dejar sin efectos las resoluciones 002 y 007 de 7 de enero y 4 de febrero de 2020, respectivamente, expedidas por la mesa directiva del Concejo municipal de Lourdes, a fin de que se continúe con el proceso de selección del personero municipal y se fije fecha y hora para la realización de la entrevista.
Igualmente pidieron que se ordene a la Procuraduría General de la Nación o a sus delegadas en Norte de Santander hacer seguimiento, vigilancia y acompañamiento en la entrevista de los aspirantes que superaron las pruebas del concurso de méritos, para garantizar mayor transparencia en el proceso. Trámite procesal Mediante autos de 19 de febrero de 2020, se admitieron las acciones de tutela instauradas por los señores Mario Alfonso Corredor Sandoval e Irina Alejandra Duarte Reyes y posteriormente, el Tribunal Administrativo de Santander, a través de proveído de 24 de febrero del mismo año, decidió acumularlas para tramitar ambas acciones bajo el radicado 2020-00045-00.
Informes La Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, manifestó que no tiene legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dicha entidad no tuvo injerencia alguna en la expedición de las resoluciones 002 y 007 de 2020 dictadas por el Concejo municipal de Lourdes. El Juzgado 2º Administrativo de Cúcuta describió que dentro del proceso de nulidad instaurado en contra de la Resolución Nº 121 de 21 de agosto de 2019 que se tramita en ese despacho, después de correr el traslado de 5 días de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, negó su decreto por medio del auto de 5 de febrero de 2020, por no haberse acreditado el requisito relacionado con la apariencia de buen derecho, decisión que fue confirmada en sede de reposición a través de proveído de 25 de febrero de los corrientes.
Por tanto, manifestó que la presente acción de tutela es improcedente, debido a las condiciones de residualidad y subsidiariedad y solicitó ser desvinculado de la misma, toda vez que no es el llamado a responder por las pretensiones encaminadas a revocar las resoluciones 002 y 007 de 2020. El Concejo municipal de Lourdes, expuso que el Decreto 1083 de 2015, dispone en su artículo 2.2.27.2. que es función de la mesa directiva del concejo municipal, previa autorización de la plenaria de la corporación, convocar al concurso para proveer el cargo de personero municipal.
No obstante, en el acto de la sesión del 21 de agosto de 2019, no se emitió la respectiva autorización como lo argumentan los accionantes, por lo que la mesa directiva del 2019 carecía de competenia para expedir la convocatoria, situación que motivó la expedición del acto mediante el cual se revocó. Señaló entonces que la Resolución 121 de 2019 es un acto administrativo de carácter general, por lo que de este no se desprenden derechos individuales de los aspirantes, además que el concurso no ha concluido, por lo que la mesa directiva no ha actuado de manera caprichosa.
La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 27 de febrero de 2020, rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que en el presente asunto no se acredita el requisito de subisidariedad de la acción. Lo anterior, en atención a que los demandantes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA y solicitar el decreto de una medida cautelar, incluso de urgencia. Además, precisó que en el presente asunto no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que avale la procedencia de la acción constitucional.
II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿El Concejo municipal de Lourdes, Norte de Santander, al expedir las resoluciones 002 y 007 de 2020, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los accionantes? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; y iii) el caso concreto. 2.
Improcedencia general de la tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales.
En este orden, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Este presupuesto responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma Carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. Dada entonces su naturaleza subsidiaria o residual, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga la potestad de conocer “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa…”.
Así, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituida en el artículo 138 ibídem, la posibilidad de conocer los litigios que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo, cuando en él se configure una de las causales definidas en el artículo 137 ibídem que afectan en forma sustancial la legalidad, esto es, “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. 3.
Caso concreto En el presente asunto, los señores Mario Alfonso Corredor e Irina Alejandra Duarte alegan que el Concejo municipal de Lourdes, Norte de Santander, al expedir las resoluciones 002 y 007 de 2020, mediante las cuales suspendió y revocó el proceso de selección del personero del mismo municipio iniciado a través de la Resolución 121 de 21 de agosto de 2019, quebrantó sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, pues por haber superado las fases a cargo de la ESAP, el proceso debió continuar su curso con la única etapa faltante que es la de la entrevista.
Señalan además que ya la Resolución 121 de 21 de agosto de 2019 fue demandada en sede de nulidad y el Juzgado 2º Administrativo de Cúcuta y mediante auto de 5 de febrero, y su confirmatorio de 25 de febrero de 2020, se negó la medida cautelar de suspensión solicitada, por no haberse acreditado el requisito relacionado con la apariencia de buen derecho, por lo que consideran que no existe fundamento legal para mantener suspendido el trámite de la convocatoria.
En este contexto, esta Sala estima que la presente acción de tutela es improcedente, habida cuenta que para debatir la legalidad de las resoluciones 002 y 007 de 2020, debe acudirse al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, que dispone: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. De igual forma, como lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introdujo un amplio catálogo de medidas cautelares a las cuales pueden acceder eficazmente los usuarios de la justicia y con las cuales es perfectamente posible garantizar la tutela judicial efectiva y el efecto útil de la sentencia que ponga fin al litigio.
Así, aunque las medidas cautelares para la Resolución 121 de 2019 fueron negadas, no significa que las de las resoluciones 002 y 007 de 2020 tengan el mismo desenlace. En este punto, debe señalarse que aunque el recurrente afirma que dichos medios de defensa no resultan idóneos para obtener la protección ius fundamental reclamada, por cuanto acutalmente los términos judiciales se encuentran suspendidos, de acuerdo con el Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso el levantamiento de dicha suspensión a partir del 1º de julio de 2020, razón por la cual, a partir de esa fecha, los accionantes podrán acceder a los medios judiciales que, por excelencia, resultan ser el escenario idóneo para debatir los reparos sobre la legalidad de los actos administrativos acusados.
De esta manera, se concluye que la presente solicitud es improcedente, pues es en la esfera de la jurisdicción de lo contencioso administrativo donde procede decidir acerca de la legalidad de las resoluciones 002 y 007 de 2020, pues se repite, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de prerrogativas Superiores, frente a lo cual el sistema jurídico no tenga previsto otro mecanismo eficaz susceptible de ser invocado ante los jueces.
Debe aclararse que lo anterior no obsta para que, una vez iniciado el proceso de nulidad y en el evento en que los accionantes consideren vulnerado algún derecho fundamental, puedan acudir nuevamente a la acción constitucional. Por lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, porque se reitera, dentro de las facultades del juez de amparo no se encuentra la de sustituir los mecanismos judiciales idóneos para obtener la protección iusfundamental quebrantada, pues de lo contrario, se convertiría irremediablemente en un mecanismo de protección alternativo, que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los jueces constitucionales.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 27 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REGÍSTRESE la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.