ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron en debida forma las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA – Muerte de menor de edad / INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Liquidación de perjuicios En consideración de la parte accionante, la decisión del juez contencioso de determinar el monto de indemnización a partir de criterios como las patologías padecidas por la paciente y el principio de equidad, atiende a una decisión subjetiva e irracional; no obstante, del análisis jurisprudencial en relación con la liquidación del perjuicio por pérdida de oportunidad, esta Sala evidencia que los mismos parámetros adoptados en la sentencia que se acusa han sido acogidos por parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el mismo propósito.

(…) Así, por ejemplo, la Subsección “A” ha propendido por acudir al principio de equidad y a las pruebas del proceso con miras a liquidar este perjuicio y evitar condenas en abstracto. En esa línea, al momento de la tasación ha tenido en cuenta elementos como la edad del paciente, las patologías que lo aquejan, el principio de equidad, entre otros.

(…) De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que los parámetros adoptados por el tribunal con miras a tasar el perjuicio por pérdida de la oportunidad, tienen eco en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo que este juicio no podría ser tachado como arbitrario o caprichoso. (…) Ahora, aunque es cierto que a partir de estos parámetros corresponde al juez de la causa definir el monto de los perjuicios a la luz del arbitrio iudice, se debe aclarar que el arbitrio judicial no implica arbitrariedad o irrazonabilidad, por el contrario, es una de las funciones inherentes al juez de la causa y cuando está, como en el caso concreto, debidamente soportado en las pruebas del proceso, en el precedente vertical y las especiales características del caso, no hay lugar a declarar que se incurrió en yerro.

(…) En otras palabras, el arbitrio iudice es inherente a la función judicial, por lo que no es procedente declarar un defecto fáctico sólo por el hecho de que haya sido utilizado en la sentencia, sólo será válida la intromisión del juez de tutela en el evento en que el despliegue de esta actividad se vea afectado por la arbitrariedad, el capricho o la irrazonabilidad, pero ninguno de esos escenarios se encuentra acreditado en el caso concreto.

(…) Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, al no evidenciar la configuración de los defectos alegados contra la sentencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01724-00(AC) Actor: DIANA GONZÁLEZ OROZCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Diana González Orozco, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 6 de mayo de 2020[1], Diana González Orozco interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia al disminuir en un 80% la indemnización de perjuicios derivado de la pérdida de oportunidad que se encontró demostrada en el proceso.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Sírvase Honorables Magistrados TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA, ACCESO A LA JUSTICIA por configurarse una VÍA DE HECHO, por indebida valoración de las pruebas y por defecto sustantivo de acuerdo con lo expuesto en el presente escrito.

“SEGUNDO: Se declare sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y en consecuencia se dicte sentencia que corresponde conforme las pretensiones formuladas en la respectiva demanda, concretamente con el reconocimiento de los perjuicios en el monto solicitados (sic) en la demanda.”[2] 2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1.

La señora Diana González Orozco y otros interpusieron demanda de reparación directa contra el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. (en adelante HUV ESE), con el objeto de que se le declarara responsable y se condenara al pago de perjuicios derivados de la falla médica que conllevó al deceso de la menor Luisa Dayana Astudillo González. 2.2.

Del asunto conoció el Juzgado 20 Administrativo Mixto del Circuito de Cali, que en sentencia del 21 de septiembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se logró acreditar una negligente prestación del servicio médico por parte del hospital demandado; por el contrario, estimó que en el curso del proceso se demostró la diligencia y pericia de los médicos que atendieron a la menor, y pese a sus esfuerzos las afecciones congénitas que la aquejaba fueron determinantes en su fallecimiento. 2.3.

La parte demandante, por medio de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El conocimiento del asunto en segunda instancia correspondió inicialmente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero a raíz de las medidas de descongestión adoptadas en el Acuerdo PCSJA18-11134 del 31 de octubre de 2018, el proceso se remitió para que fuera decidido por el Tribunal Administrativo de Casanare[3], que avocó el conocimiento de este asunto en auto del 28 de febrero de 2019[4]. 2.4.

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2019 revocó la decisión recurrida, y en su lugar, declaró la responsabilidad de la entidad demandada y la condenó por pérdida de la oportunidad. En el acápite de liquidación de perjuicios expuso que la condena debía reducirse en un 80% en razón a que no se ordenó reparar la muerte en sí, sino la pérdida de oportunidad, cuya indemnización se tasó en atención a las especiales circunstancias de salud de la víctima; por tanto, dispuso que “la indemnización se contraerá al 20% de lo que habría podido corresponder a cada perjudicado (víctimas indirectas) a título de perjuicios morales; la distinción entre el daño autónomo de pérdida de oportunidad obedece a sutilezas académicas y jurisprudenciales, no está legislada y por lo tanto no obliga”[5]. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. En consideración de la parte actora, la disminución de los perjuicios morales obedeció a una valoración subjetiva de la autoridad judicial en perjuicio de la demandante. En consecuencia, solicitó que se considere el hecho de que no existió prueba científica que sirviera como parámetro objetivo en la tasación de los perjuicios de cara con la probabilidad de vida de la menor Luisa Dayana Astudillo.

Advirtió la irrazonabilidad de la decisión de disminuir la indemnización con fundamento en las patologías y antecedentes médicos de la menor, dado que el régimen de responsabilidad aplicado no admite la deducción realizada por el juez de segunda instancia. 3.2. De otra parte, expuso que el tribunal incurrió en una indebida interpretación jurisprudencial dado que no se solicitó la indemnización por daño a la salud, modalidad que admite estas deducciones, sino indemnización por perjuicio moral y en este tipo de perjuicio no se admite que la liquidación deriva de las patologías sufridas por la víctima directa del daño. Solicitó que no se pierda de vista que en el presente asunto la pérdida de oportunidad ocasionó la muerte de la menor, por lo que debió ser indemnizado al 100%.

De conformidad con el escenario expuesto agregó que, no hubo congruencia entre lo solicitado en la demanda -la indemnización del perjuicio moral- y lo resuelto por el tribunal -indemnización perjuicio a la salud-, pues este sólo es reconocido a favor de la víctima y no de sus familiares. 3.3. Finalmente, como fundamento de sus pretensiones por defecto fáctico, relacionó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación No.11001-03-15-000- 2012-01579-00(AC). C.P. Gerardo Arenas Monsalve; y ii) Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 2013. C.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4. Trámite impartido 4.1. En auto del 8 mayo de 2020, el despacho ponente admitió la acción de tutela; vinculó en calidad de terceros con interés a los señores Luis Eduardo Astudillo Domelin, María Rosalba Orozco de González y Carlos Alberto González Roldán, al Hospital Universitario del Valle ESE “Evaristo García”, a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, y al Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito de Cali, quienes participaron en el proceso de reparación directa nro. 76109-33-31-002-2010-00386; y dispuso que se surtieran las notificaciones de rigor. 4.2.

Debido a que en el expediente ordinario no se encontró la información de contacto de los señores Luis Eduardo Astudillo Domelin, María Rosalba Orozco de González y Carlos Alberto González Roldán, el despacho se comunicó con la señora Diana González Orozco a efectos de que indicará la dirección de contacto en la que estos podrían ser enterados de la acción de tutela y garantizar su derecho de contradicción. 4.3.

En correo electrónico del día 1 de junio de 2020, la accionante remitió la información necesaria para surtir la notificación de los terceros y en auto del 4 de junio se ofició a Secretaría General para proceder con el trámite de notificación. 5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Casanare reiteró los argumentos y fundamentos jurisprudenciales y probatorios que soportaron la tasación de los perjuicios en el asunto objeto de análisis, y agregó que de ella no deriva defecto alguno por indebida interpretación de las pruebas ni incorrecta aplicación del precedente judicial. 5.2.

La Previsora S.A., por conducto de la representante legal de la sociedad, solicitó que se niegue la acción de tutela, porque la sentencia acusada no materializa los yerros descritos en la demanda; por el contrario, considera que la decisión estuvo debidamente soportada en la valoración del daño por pérdida de oportunidad de cara con las pruebas que conforman el expediente ordinario de reparación directa, como la historia clínica de la paciente, los testimonios de los médicos que la atendieron y los informes periciales.

Recordó que el tribunal de segunda instancia descartó la falla en el servicio como causa de la muerte de la menor, pero aceptó que la tardanza en la colocación del catéter con fines terapéuticos pudo disminuir la oportunidad de recibir tratamiento con prontitud. Llamó la atención en que en el proceso quedó probado el mal pronóstico en la salud de la menor y la poca garantía de que la colocación del catéter hubiere llevado a un desenlace diferente.

Bajo este contexto y de cara con la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación[6], concluyó que no se traduce como una violación al debido proceso la disminución de la indemnización realizada por el tribunal. Explica que el accionante confunde la valoración del daño por pérdida de la oportunidad con el perjuicio moral que tienen fuentes diferentes, como se dejó claro en el fallo de segunda instancia y cuya tasación no obedece a baremos ni parámetros jurisprudenciales, sino al arbitrio judicial.

Aclaró que en la demanda no se reparó la muerte de la menor, sino la mínima posibilidad de vida que de acuerdo con las pruebas de la demanda se consideró que tenía. 5.3. El Hospital Universitario del Valle “Evaristo García E.S.E.” solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, porque no cumple los requisitos generales ni especiales de procedibilidad del mecanismo constitucional contra una providencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia expuso que el asunto no comporta relevancia constitucional porque la actora se limitó a invocar la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, pero no expuso las consideraciones fácticas soportados en medios de prueba ni argumentos jurídicos que justifiquen sus acusaciones. Consideró que lo que se evidencia es el ánimo del actor de abrir una instancia adicional para exponer su inconformidad con la valoración de las pruebas y los montos de la indemnización. En relación con el requisito de inmediatez, advirtió que el actor no expuso las razones por las que demoró más de 4 meses en interponer la acción constitucional.

Dijo que la acción de tutela no puede ser tomada como un escenario de extensión de los alegatos de conclusión ni para revivir oportunidades probatorias o exponer argumentos no ventilados en el curso del proceso ordinario, sólo se habilita la intervención del juez de tutela cuando la providencia acusada incurre en una grave vulneración de derechos, pero ello no ocurrió en el caso que se analiza. 5.4.

Los señores Luis Eduardo Astudillo Domelin y María Rosalba Orozco de González no rindieron informe frente a la acción de tutela a pesar de haber sido debidamente informado de su existencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[7] y especiales[8] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3. Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y en especial, los argumentos expuestos en el escrito de tutela, corresponde a la Sala establecer si la sentencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal administrativo de Casanare, incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial al reducir el porcentaje reconocido por perjuicios a favor de los demandantes dentro del medio de control de reparación directa No. 761093331002-2010-00386-01. 4.

Análisis del caso concreto 4.1. En consideración de la accionante, el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en defecto fáctico porque redujo la indemnización por concepto de perjuicios morales a partir de una valoración probatoria subjetiva e irracional, ya que en el proceso no obraba prueba científica que permitiera la disminución de los perjuicios a partir de un referente objetivo, y porque las patologías de la menor no respaldaban la referida reducción, que por demás, no es permitida en el régimen de responsabilidad aplicado – que según afirma, fue el de falla en el servicio–.

Advirtió que no solicitó la indemnización del daño a la salud, modalidad de perjuicio que sí admite deducciones, sino del perjuicio moral que no acepta modulación a partir de las patologías que aquejaban a la víctima. En esta vía solicitó que se tenga en cuenta que “la pérdida de la oportunidad en el presente caso ocasiono (sic) la muerte a la menor que debe ser indemnizada al 100%”[9].

Por último, la actora alegó que la sentencia incurrió en indebida aplicación del precedente, en razón a que en la demanda se solicitó la indemnización por perjuicio moral, el cual no admite deducción, y en la sentencia se reconoció parcialmente la indemnización por concepto de daño a la salud, que sí admite reducción en su reconocimiento. 4.2.

Vistos los argumentos de la acción de tutela de cara con el texto de la providencia acusada, se tiene que de la primera derivan algunas imprecisiones en relación con el régimen de responsabilidad bajo el cual se decidió el asunto, la modalidad de perjuicios que fue reconocida a favor de los accionantes y la posibilidad de reducir o no el monto de la indemnización en consideración al coeficiente de oportunidad que tenía y se perdió. Por lo que se expondrán algunas consideraciones en relación con el caso concreto y el marco jurídico y fáctico expuesto en la sentencia como sustento de la decisión adoptada por el Tribunal accionado. 4.2.1.

En la demanda de reparación directa[10] se invocó el título de imputación de falla en el servicio médico por negligencia en la atención de la menor Luisa Dayana Astudillo González. El juez de primera instancia, a partir de las pruebas del proceso, concluyó que estaba debidamente acreditada la diligencia y pericia con la que los médicos atendieron a la menor, por lo que el daño acusado no era imputable a la entidad demandada En palabras del Juez 20 Administrativo Mixto de Cali: “Al respecto, cabe recordar que en la paciente convergían algunos de los diversos factores de riesgo, como por ejemplo sepsis foco pulmonar, estenosis bronquial izquierda, hipertensión pulmonar severa, insuficiencia tricúspida, ductus arterio- persistente, todo lo cual genera episodios constantes de paros respiratorios, desnutrición, infecciones, que representan indicios claros y que llevan al suscrito a concluir que fueron esas razones exógenas a la atención médica asistencial brindada, las que condujeron a su la (sic) muerte, sin que ello pueda ser imputado a un actuar negligente de parte del personal médico y del HUV.

Conclusión que encuentra respaldo probatorio en el informe pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien luego de valorar la historia clínica de la menor fallecida arribó a la conclusión siguiente: << [ ] Después de revisar los documentos aportados, en especial la historia clínica, considero que la atención en salud brindada por parte del Hospital Universitario del Valle, cumplió con los requerimientos para el manejo de las patologías base y sus complicaciones, siendo adecuados y oportunos. [.] La muerte de la niña se deriva de las patologías de base y las complicaciones presentadas>>”[11] En atención a estas conclusiones probatorias, el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda[12].

De otra parte, el Tribunal accionado, aunque compartió la consideración de que en el caso concreto no se acreditó una falla en el servicio, procedió a analizar el asunto a partir de la figura de la pérdida de la oportunidad a la cual le asignó la doble connotación de título de imputación y de daño autónomo[13]. En palabras del Tribunal Administrativo del Casanare: “4.1.

La menor ingresó al Hospital Universitario del Valle en mal estado general, con neumopatía crónica, sepsis nosocomial y presentó obstrucción de las vías aéreas. Recibió atenciones en dicho hospital de tercer nivel durante poco más de 8 meses en los que se practicaron varios exámenes y fue atendida por varias especialidades médicas. Su cuadro tuvo una tórpida evolución, pues más adelante presentó hipertensión pulmonar y estenosis bronquial, razón por la que permanecía en la Unidad de Cuidados Intensivos (Salas Ana Frank y CIPAF).

Fue también intervenida en la Clínica Fundación Valle de Lili; sin embargo, se trató de una paciente de difícil manejo intravenoso y dificultad respiratoria; finalmente presentó sepsis de foco pulmonar que conllevó paro cardiorrespiratorio y a su muerte. 4.2. El dictamen pericial fue enfático en señalar que el HUV cumplió con los requerimientos para el manejo de las patologías base y sus complicaciones, siendo adecuados y oportunos; además, atribuyó la muerte de la niña a las complejas patologías de base y a las dificultades presentadas en el tratamiento.

Aunque no se desconoce ello, llaman la atención especiales anotaciones en la historia clínica y en el informe pericial del Instituto de Medicina Legal en las que se indicó que hubo tardanza en la colocación del catéter venoso central ( ) 4.3. La colocación del CVC tenía una finalidad terapéutica, pues se pretendía suministrar medicamentos por este medio, en consideración a que no se pudo ubicar acceso venoso con facilidad.

En el mes de enero de 2009 se solicitó a cirugía pediátrica turno para volver a colocar catéter venoso central, sin embargo, ello no ocurrió sino hasta el 08/02/2009 con la precisión de que. el día anterior, se logró acceso venoso. 4.4. La demora en la obtención del turno quirúrgico para la colocación del catéter venoso central no puede pasarse por alto, pues aunque la historia clínica registró los exámenes realizados y el tratamiento para la grave patología de la menor Luisa Dayana mientras se encontraba en UCI y fue atendida por varias especialidades médicas en el hospital, con el fin de mejorar su pésimo pronóstico, la tardanza en la colocación de dicho catéter disminuyó la oportunidad de recibir tratamiento terapéutico con mayor prontitud vía venosa; es decir, de recibir los medicamentos necesarios para su patología, los cuales habrían podido darle algún margen de manejo médico instalado durante varios meses ( ).”[14].

Bajo este derrotero, el Tribunal estableció que en el caso concreto se configuró la pérdida de la oportunidad imputable al centro médico por la tardanza en la colocación de catéter venoso central a la paciente, pues, a pesar de su mal pronóstico, esta omisión le cercenó la posibilidad de haber obtenido un resultado distinto a su deceso, al haberse suministrado de manera pronta el tratamiento terapéutico y suministro de medicamentos que requería[15].

En esta línea, la autoridad judicial aclaró que “el daño que se imputa no obedece a la falla en la prestación del servicio como causante de la muerte, ( ) [l]o que se reprocha es tan sólo la pérdida de oportunidad de haber obtenido de manera más pronta el tratamiento terapéutico, suministro de medicamentos y acceso venoso ( )” 4.2.2. Expuestos los argumentos por los cuales el Tribunal declaró la responsabilidad del Hospital Universitario del Valle por el daño autónomo constituido por la pérdida de oportunidad, se encuentra pertinente relacionar los parámetros que tuvo en cuenta la autoridad judicial para liquidar los perjuicios reconocidos. i) En el acápite relativo al marco jurídico de la sentencia acusada, se hizo referencia, entre otros, a los parámetros a tener en cuenta para el reconocimiento y liquidación de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo.

Dijo el Tribunal: “¿Como se repara el daño autónomo denominado pérdida de la oportunidad? No existen parámetros legislados o con mecanismos objetivos que permitan establecer una especie de matriz de puntos; obedece a una lógica relativamente discrecional (arbitrio judicial). Uno de esos factores lo ha sido la probabilidad de sobrevida o de éxito del tratamiento o intervención médica, calculada conforme a estudios técnicos ( ); cuando esta evidencia no está disponible no queda más remedio que acudir a criterios similares a los que ha utilizado la jurisprudencia para regular la indemnización por perjuicios morales, esto es, mediante la asignación de montos equivalentes a salarios mínimos legales mensuales, en virtud del principio de equidad (art. 16 Ley 446).

Desde luego esa simetría es simple orientación para ejercer el arbitrio sin que el daño autónomo cambie su naturaleza.”[16] ii) Teniendo en cuenta estos parámetros, las pruebas y particularidades del caso concreto, el Tribunal Administrativo de Casanare liquidó el daño relativo a la pérdida de oportunidad, de la siguiente manera: “6.6.

INDEMNIZACIONES Y OTRAS DECLARACIONES 6.6.1. ( ) La parte actora solicitó en la demanda se indemnice a título de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV para la madre y padre de la menor ( ) y 70 SMLMV para cada uno de los abuelos; además, a título de daño a la vida de relación, la suma de 150 SMLMV para los dos primeros. 6.6.2. El péndulo de los reconocimientos ha oscilado por encima o por debajo de la media de probabilidades (50%) según las características del cuadro clínico, la edad de las víctimas, la evidencia del caso concreto incorporada, la disponibilidad de prueba técnica o de literatura científica para estimar el estándar de sobrevivencia cuando se emplean todos los medios diagnósticos o terapéuticos, etc. 6.6.3.

Para el caso, el pronóstico de sobrevida era muy bajo, en consideración a la patología de la menor, pues su cuadro clínico se caracterizó por los siguientes diagnósticos: neumopatía crónica, estenosis bronquial, hipertensión pulmonar severa, difícil manejo intravenoso, infección nosocomial, dificultad respiratoria, sepsis foco pulmonar y finalmente, insuficiencia cardiaca que la llevó a la muerte.

Según lo que se examinó en el marco teórico, aquí se estaría frente a un daño máximo (muerte), que no se imputa, pero con muy bajo margen de probabilidad de salir airoso el paciente, lo que acerca la reparación al mínimo rango para la reparación plena. 6.6.4. Dadas las particularidades del caso y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales anunciadas, sólo podrán reconocerse a título de reparación por dicho daño autónomo por pérdida de oportunidad, lo equivalente a un rango prudencial similar al que opera para perjuicios morales inherentes al desenlace indeseado no imputado (muerte), monto fijado en la tabla de baremos adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación- Sección Tercera, reducido en un 80% (en virtud del principio de equidad que consagra el art. 16 de la Ley 446), dados el mal pronóstico del paciente y las múltiples circunstancias que se dieron durante la atención médica referidas con anterioridad, lo cual ofrece un referente para honrar el principio de igualdad, en dos perspectivas: i) presunción judicial de afectación para los dos primeros grupos familiares; y ii) rangos indemnizatorios similares a los de reparación de perjuicios morales (pretium doloris) de las víctimas, así: |Demandante |Calidad |SMLMV | |Diana González Orozco |Madre |20 | |Luis Eduardo Astudillo |Padre |20 | |Domelin | | | |María Rosalba Orozco de |Abuela |10 | |González | | | |Carlos Alberto González |Abuelo |10 | |Roldán | | | 6.6.6.

Respecto de los demás daños inmateriales pretendidos (daño a la vida de relación), no se accederá a ellos, pues de acuerdo con lo establecido en el marco dogmático, el reconocimiento de un plus indemnizatorio por daños diferentes al autónomo de pérdida de chance requiere que concurran hechos probados que permitan identificar el carácter especial de la incursión injusta o ilícita ( ) como por ejemplo, eventos de notorio descuido que exponen al paciente a la incertidumbre consciente de su destino ( ). 6.6.7.

Así las cosas, como no se imputa la muerte en sí misma, no se reparan sus consecuencias; la indemnización se contraerá al 20% de lo que habría podido corresponder a cada perjudicado a título de perjuicios morales; la distinción entre estos y el daño autónomo de pérdida de la oportunidad obedece a sutilezas académicas y usos jurisprudenciales, no está legislada y por lo tanto no obliga.

Como se indicó, se trata simplemente de acudir a este parámetro de referencia para mantener el rumbo en el espectro del principio de igualdad, acorde ahora con la tabla de baremos que el Consejo de Estado adoptó en las sentencias de unificación de la Sección Tercera, del 28 de agosto de 2014.” 4.2.3. De la transcripción en cita, deriva que las pretensiones de la tutela no tienen vocación de prosperidad, porque los alegatos en que se sustentan no se acompasan con el fundamento jurídico y fáctico de la sentencia objeto de análisis ni con la jurisprudencia contenciosa del Consejo de Estado relativa a la pérdida de oportunidad como perjuicio autónomo.

Al respecto es necesario aclarar que en el caso concreto no se reconocieron perjuicios morales a favor de los accionantes derivados de la falla médica que conllevó la muerte de la paciente. En este caso, (i) se descartó la ocurrencia de una falla en el servicio imputable a la demandada; (ii) se declaró la responsabilidad del centro médico derivado de la pérdida de la oportunidad de obtener de manera pronta tratamiento terapéutico, suministro de medicamentos y acceso venoso que requería la menor Luisa Dayana Astudillo, en razón a la tardanza en la colocación del catéter.

En atención a lo anterior, (iii) se dispuso la indemnización del daño autónomo de pérdida de la oportunidad. De acuerdo con lo anterior, es claro que en este caso no se indemniza ni el daño a la salud ni el daño moral, por lo que es dable concluir que la accionante parte de presupuestos errados cuando alega que reconocieron la indemnización por daño a la salud que no pidió, ni cuando expone que el daño moral no es susceptible de deducciones, por lo que debe reconocerse en el 100%, pues se reitera, en este caso no fue reconocido ninguna de esas modalidades de perjuicios.

En esta línea es importante la aclaración que la autoridad accionada hizo en la sentencia, en el sentido de que en el caso no fue objeto de reparación la muerte y sus consecuencias y es por ello que no procede la indemnización en los términos pretendidos por la actora, sino la pérdida de la oportunidad la cual se debe evaluar de cara con el coeficiente de oportunidad que tenía y se perdió. Ahora, asunto diferente es que, como parámetro para indemnizar el daño autónomo de pérdida de la oportunidad, el tribunal haya tomado los topes y rangos de indemnización que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó para la liquidación del daño inmaterial[17], y a partir de este escenario haya realizado la correspondiente deducción en razón al principio de equidad (artículo 16[18] de la Ley 446 de 1998) y las pruebas del proceso que permitían concluir que el pronóstico de sobrevida era bajo en razón a las patologías padecidas por la paciente.

En relación con el reconocimiento y liquidación de la pérdida de la oportunidad, se encuentra pertinente recordar que en la actualidad no existe una regulación legal que establezca la forma como debe liquidarse este perjuicio, por lo que es dable acudir a la jurisprudencia como referente para este análisis, tal y como lo hizo el tribunal accionado. 4.3.

Ahora, la jurisprudencia de la Sección Tercera se encuentra dividida en relación con la aptitud de la pérdida de oportunidad para ser considerado un perjuicio autónomo. De una parte, la Subsección “B” ha establecido que no es procedente indemnizarlo como un perjuicio independiente y aislado a las categorías de perjuicio reconocidas por la jurisprudencia contenciosa, pues ello implicaría vulnerar el derecho a la reparación integral dado que el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser resarcidos[19].

Por otra parte, la subsección “A” ha insistido que estos casos deben liquidarse como perjuicio autónomo y debe ser reconocido de manera independiente.[20] Respecto de esta última tesis, que fue la acogida por la entidad accionada, es apropiado citar el siguiente aparte jurisprudencial: “De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios materiales e inmateriales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no son consecuencia de la lesión que padece la señora Ximena Balcázar Palacios, sino de un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber mejorado la paresia severa que padecía en su miembro inferior derecho.”[21] Ante las tesis encontradas en relación con la indemnización de la pérdida de oportunidad, corresponde a la Sala aceptar la decisión motivada del Tribunal Administrativo de Casanare consistente en liquidar como perjuicio autónomo la pérdida de oportunidad, por lo que no se puede predicar un desconocimiento del precedente judicial[22]. 4.4.

De otra parte, en lo que tiene que ver con los parámetros que tuvo en cuenta el tribunal accionado para liquidar esta modalidad de perjuicio, de la sentencia acusada deriva que fueron tres: (i) los rangos establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado para la liquidación del daño inmaterial; (ii) la equidad como principio rector de la indemnización de perjuicios de cara con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ante la ausencia de prueba técnica que indicara su monto y;

(iii) las pruebas del proceso para estimar la probabilidad de sobrevida. En consideración de la parte accionante, la decisión del juez contencioso de determinar el monto de indemnización a partir de criterios como las patologías padecidas por la paciente y el principio de equidad, atiende a una decisión subjetiva e irracional; no obstante, del análisis jurisprudencial en relación con la liquidación del perjuicio por pérdida de oportunidad, esta Sala evidencia que los mismos parámetros adoptados en la sentencia que se acusa han sido acogidos por parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el mismo propósito.

Así, por ejemplo, la Subsección “A” ha propendido por acudir al principio de equidad y a las pruebas del proceso con miras a liquidar este perjuicio y evitar condenas en abstracto. En esa línea, al momento de la tasación ha tenido en cuenta elementos como la edad del paciente, las patologías que lo aquejan, el principio de equidad, entre otros.

En atención es lo dicho, es pertinente relacionar la providencia con radicado interno No. 43269 esa Sala de decisión sostuvo: “Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de la oportunidad.

De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios materiales a título de lucro cesante pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de salvar su vida y en ese sentido serán modificadas las sumas que se concedieron a título de perjuicios morales, para, en su lugar, concederlos a título de pérdida de oportunidad.

Además, en atención al principio de equidad, utilizado en estos casos para efectos del reconocimiento del perjuicio y a las condiciones especiales acreditadas en la historia clínica y en el dictamen pericial, esto es, que se trataba de una mujer de 68 años, con antecedente de diabetes y que sufrió un infarto agudo al miocardio al cual sobrevivió por espacio de tres días, debe advertir la Sala que no se modificará el monto concedido, por encontrarlo ajustado.”[23] De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que los parámetros adoptados por el tribunal con miras a tasar el perjuicio por pérdida de la oportunidad, tienen eco en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo que este juicio no podría ser tachado como arbitrario o caprichoso.

Ahora, aunque es cierto que a partir de estos parámetros corresponde al juez de la causa definir el monto de los perjuicios a la luz del arbitrio iudice, se debe aclarar que el arbitrio judicial no implica arbitrariedad o irrazonabilidad, por el contrario, es una de las funciones inherentes al juez de la causa y cuando está, como en el caso concreto, debidamente soportado en las pruebas del proceso, en el precedente vertical y las especiales características del caso, no hay lugar a declarar que se incurrió en yerro.

En otras palabras, el arbitrio iudice es inherente a la función judicial, por lo que no es procedente declarar un defecto fáctico sólo por el hecho de que haya sido utilizado en la sentencia, sólo será válida la intromisión del juez de tutela en el evento en que el despliegue de esta actividad se vea afectado por la arbitrariedad, el capricho o la irrazonabilidad, pero ninguno de esos escenarios se encuentra acreditado en el caso concreto. 4.5.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, al no evidenciar la configuración de los defectos alegados contra la sentencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela incoada por la señora Diana González Orozco, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Cfr. Histórico de actuaciones del proceso en: http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=110 01031500020200172400 [2] Pág. 18 del escrito de tutela. [3] Folio 150 del C.2., del expediente ordinario de reparación directa con radicación No. 761093331002-2010-00386-00/01.

Actor: Luis Eduardo Astudillo y otros. [4] Folio 153 del C.2., del expediente ordinario de reparación directa con radicación No. 761093331002-2010-00386-00/01. Actor: Luis Eduardo Astudillo y otros. [5] Folio 167 del C.2., del expediente ordinario de reparación directa con radicación No. 761093331002-2010-00386-00/01. Actor: Luis Eduardo Astudillo y otros. [6] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. subsección “C”. Sentencia del 14 de Septiembre de 2017. M.P. Danilo Rojas Betancourth. [7] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i)  que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [8] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [9] Página 5 del escrito de tutela. [10] Folio 28 C.1. del expediente ordinario contentivo del medio de control de reparación directa con radicación No. 761093331002-2010-00386-01.

Actor: Néstor Trujillo González y otros. [11] Folio 125 C.2. del expediente ordinario contentivo del medio de control de reparación directa con radicación No. 761093331002-2010-00386- 01. Actor: Néstor Trujillo González y otros. [12] Folio 125 C.2. del expediente ordinario contentivo del medio de control de reparación directa con radicación No. 761093331002-2010-00386- 01.

Actor: Néstor Trujillo González y otros. [13] Párrafo 5.1.1. y 6.1., folio 125 y 166 del C.2. del expediente ordinario contentivo del medio de control de reparación directa con radicación No. 761093331002-2010-00386-01. Actor: Néstor Trujillo González y otros. [14] Folio 166 del C.2. del expediente ordinario contentivo del medio de control de reparación directa con radicación No. 761093331002-2010-00386- 01.

Actor: Néstor Trujillo González y otros. [15] Párrafo 6.2.2., folio 166 del C.2. del expediente ordinario contentivo del medio de control de reparación directa con radicación No. 761093331002- 2010-00386-01. Actor: Néstor Trujillo González y otros. [16] Párrafo 5.2., folio 164 del C.2. del expediente ordinario contentivo del medio de control de reparación directa con radicación No. 761093331002- 2010-00386-01.

Actor: Néstor Trujillo González y otros. [17] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena de Sección. Sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014. Exp: 31172, 26.251, 27709, 32988, 31170, 28804, entre otras. [18]

ARTÍCULO

16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Subsección “B”. Sentencia del 5 de abril de 2017. Proceso No. 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706). M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Proceso No. 05001-23-31-000-2006-02696-01(43269). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 5 de junio del 2018.

Proceso No. 68001-23-31-000-2004-02444- 01(44740). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 17 de agosto de 2017. Proceso No. 76001-23-31-000-2002-00569-01 (36898). M.P. Carlos Alberto Zambrano. [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. sentencia del 13 de noviembre de 2018. Proceso No. 050012331000200203394-01 (44.118).

M.P. Carlos Alberto Zambrano. [22] Se recuerda que, Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). [23] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Proceso No. 05001-23-31-000-2006-02696-01(43269). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico;