11001-03-15-000-2020-01531-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Medio de control, idóneo y eficaz, en el que debieron ventilarse asuntos propios del proceso ordinario / FRAUDE PROCESAL – No se probó Una vez revisados los argumentos de la acción tutela presentada por el actor y que fue tramitada bajo la radicación No. 2020-00032, se evidencia coinciden ampliamente con los que expone en esta oportunidad al juez constitucional.

En ambos procesos de tutela el actor insiste y enfatiza en su solicitud de restablecimiento del derecho que –a su juicio–, debe reconocerse en su favor, como consecuencia de la decisión de cesación del procedimiento penal adelantado en su contra por el presunto delito de abandono del cargo, y que profirió la justicia penal militar, por atipicidad de la conducta.

(…) Si se confrontan las pretensiones del escrito de tutela que dio origen a la acción Nº. 2020-00032, con las presentadas en la de la referencia se observa que son idénticas, y se tiene que las mismas ya fueron decididas, por lo que se presenta del fenómeno de la cosa juzgada constitucional, que impide nuevos cuestionamientos y pronunciamientos.

(…) Así bien, en los fundamentos de la acción que se tramita actualmente ante esta Corporación, se advierte que el señor [D.C.G.] reitera que, al decidir la primera acción de tutela que interpuso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dejó de valorar la providencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Juez 189 de Instrucción Penal Militar que lo absolvió en el proceso penal adelantado en su contra por abandono del cargo, para insistir en que se deben restablecer sus derechos laborales; aspecto, que como bien lo anotó la autoridad judicial accionada en la decisión que se cuestiona, se trata de una pretensión que se debió formular oportunamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento derecho, en el que el interesado cuestionara la legalidad del acto administrativo de retiro del servicio, y solicitara el respectivo restablecimiento del derecho, lo cual no aconteció, pues como lo indicó el Tribunal, la demanda presentada contra el acto de retiro, fue rechazada por caducidad, y contra tal decisión tampoco se interpuso el recurso de apelación procedente (…) Razón por la que no era la acción de tutela el escenario para formular ese tipo de pretensiones, ni mucho menos hacerlas derivar de una decisión de naturaleza penal, que se limitó a verificar si la conducta por la cual fue investigado, se adecuaba o no al respectivo tipo penal.

(…) Finalmente, el actor tampoco desarrolló argumentación alguna en torno a la posible configuración de algún acto de fraude atribuido a alguno de los sujetos procesales y que afecte la sentencia de tutela controvertida. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01531-00(AC) Actor: DAYRON CASTELL GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Y JUZGADO TREINTA Y TRES ADMINISTRATIVO DE BOGOTA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Dayron Castell González, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 29 de abril de 2020, Dayron Castell González, quien actúa en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” y el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la honra, a la paz y al buen nombre.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Solicito y se obligue al juez 189 de instrucción penal militar y atienda a lo establecido en el Artículo 206 del código penal militar ley 522 de 1999. Trata RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. “2. Solicito y se me reconozca el tiempo que tuviera suscrito desvinculado de la institución castrense, es decir desde el 31 de julio del 2014 hasta la fecha de llamamiento a reintegro; como tiempo de servicio sumado a los 17 años, seis meses y 10 días que aparecen en mi hoja de servicio hasta el 30 de julio del 2014.

“3. Solicito y este juez de instrucción penal militar 189, manifieste la pérdida de fuerza ejecutiva de la resolución 0718 del 31 de julio del 2014, y de la resolución 1085 de 10 de noviembre del 2014 del comando de la Armada Nacional; por el cual fuera retirado del servicio de forma abusiva y arbitraria. “4. Solicito y se decrete la pérdida de fuerza ejecutiva de la sanción disciplinaria interpuesta ante la procuraduría general de la nación; por desvinculación absoluta de las fuerzas militares y por inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por 10 años.

“5. Solicito y se me reconozcan todos y cada uno de los 165 días de vacaciones; tiempo equivalente a los 5 años y tres meses; y sus respectivo pago en prestaciones, tiempo en el cual estuviera el suscrito accionante retirado del servicio activo de forma ilegal, abusiva y arbitraria. “6. Solicito y se me reconozcan mis condecoraciones militares por 15 y 20 años de servicio respectivamente; impuestas en las respectivas ceremonias que se dan lugar para la imposición de estas condecoraciones.

“7. Solicito y se me reconozca la condecoración “almirante padilla” de la armada nacional al mérito de caballero, por la gran abnegación y sentido de pertenencia con la institución. “8. Solicito y se me devuelvan los derechos adquiridos para ingresar a clubes y unidades militares, con el honor y decoro de un suboficial INOCENTE; y que sus actuaciones siempre fueran intachables y respetuosas de la ley.

“9. Solicito y se me reconozcan todos los aumentos salariales y pagos de salarios, primas y demás prestaciones dejadas de recibir desde el momento de mi retiro arbitrario y abusivo; equivalentes a mi graduación militar de la época. “10. Solicito se me ascienda al grado de SARGENTO PRIMERO DE LA INFANTERIA DE MARINA; y se me reconozcan todas las obligaciones salariales y prestacionales equivalentes a este grado.

“11. Solicito y no se me descuenten los aportes de salud y clubes militares; que por espacio de 5 años y 7 meses a esta fecha; y que por razón de mi retiro arbitrario y abusivo no se le dio ningún uso, o tuvo ningún tipo de acceso. “12. Solicito y se me devuelvan todas las partidas de vestuario; concernientes a los 5 años y seis meses que el suscrito estuviera por fuera de la institución. “13.

Solicito el reembolso de todos los dineros descontados de mis haberes que por motivo de la sanción disciplinaria, fueran descontados de mi salario”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dayron Castell González, quien estaba vinculado con la Armada Nacional, fue retirado del servicio activo como Suboficial mediante la Resolución No. 0718 del 31 de julio de 2014, por la causal de inasistencia al servicio sin justa causa por más de cinco (5) días consecutivos, lo que de acuerdo con el artículo 107 del Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), configura el delito de abandono del servicio. 2.2.

El 31 de octubre de 2019, el Juez 189 de Instrucción Penal Militar a quien le fue asignado el conocimiento de la investigación sumarial No. 158141-0202-1-224-ARC por el delito del abandono del servicio, dictó auto de cesación de procedimiento en favor del señor Dayron Castell González, por atipicidad de la conducta. 2.3. El actor presentó acción de tutela contra el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar, para que dicha autoridad se pronunciara frente a lo que llamó el restablecimiento del derecho, para lo cual, solicitó que i) se le reconociera el tiempo que estuvo desvinculado del servicio, esto es, desde el retiro del servicio activo hasta que fuera llamado al reintegro; ii) se pronunciara sobre la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 0718 de 2014, y frente a la sanción disciplinaria impuesta en la que se inhabilitó para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años, iii) le fueran reconocidas las vacaciones, condecoraciones, ingresos al club, honores como persona inocente, el pago de lo dejado de percibir, la devolución de “todas las partidas de vestuario” y de lo descontado de su salario por concepto de sanción disciplinaria. 2.4.

De la tutela conoció en primera instancia, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá[1], que mediante fallo del 5 de marzo de 2020, rechazó por improcedente la solicitud de amparo. 2.4.1. Consideró, de una parte, que el accionante dejó pasar los términos para controvertir el acto administrativo de retiro del servicio, esto es, la Resolución 0718 del 31 de octubre de 2014, pues la demanda que presentó fue rechazada por caducidad de la acción; y de la otra, que existía una decisión disciplinaria que había catalogado su abandono del cargo como falta gravísima con sanción de inhabilidad para desempeñar cargos públicos por diez (10) años, la cual estaba en firme. 2.4.2.

En relación con la decisión del Juzgado 189 Penal Militar, advirtió que no había interpuesto recursos contra la misma, sino que había dirigido una serie de peticiones, dejando de agotar los mecanismos con los que contó en su momento para controvertirla o solicitar algún pronunciamiento omitido y, finalmente, en relación con las pretensiones de reintegro, pago de valores dejados de percibir y demás aspectos, recordó que la tutela no era el mecanismo para solicitar ese tipo de asuntos. 2.5.

La anterior decisión fue impugnada y decidida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que en providencia del 15 de abril de 2020, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta[2]. 2.5.1. Precisó que los hechos que constituyen el abandono del cargo están contemplados no solo en materia penal en el artículo 107 de la Ley 1407 de 2010 sino que también constituye una causal de retiro del servicio en materia laboral según lo preceptuado en el literal a) numeral 6 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, al tiempo que igualmente está regulada en el ámbito disciplinario en el numeral 1) del artículo 62 de la Ley 836 de 2003, es decir, los hechos objeto de abandono del cargo son pasibles de ser investigados por tres autoridades diferentes, bajo sustento normativo distinto y contemplan efectos jurídicos autónomos uno del otro. 2.5.2.

Indicó que al cuestionarse concretamente lo relacionado con el procedimiento penal, podía concluir que el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar no había vulnerado el derecho al debido proceso del señor Dayron Castell González, pues que las normas no le otorgaban competencia para restablecer derechos o adoptar medidas diferentes a hacer cesar los efectos producidos por el delito; situación ajena a la que se planteó en la acción de tutela, en la que se pretende el restablecimiento de derechos laborales. 2.5.3.

Finalmente se refirió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que en su momento presentó el actor contra la decisión de retiro del servicio - Resolución 0718 del 31 de octubre de 2014 -, que terminó con providencia de rechazo por caducidad de la acción, que además pudo controvertir interponiendo recurso de apelación contra la misma, lo cual tampoco hizo, lo que reafirmaba el carácter subsidiario de la acción de tutela. 2.6.

Contra la anterior decisión el actor presentó recurso de súplica ante el tribunal, el que fue rechazado por improcedente en providencia del 22 de abril de 2020. 3. Fundamentos de la acción Del extenso y confuso escrito de tutela y de subsanación, se extrae que el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la honra, a la paz y al buen nombre, con las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en la acción de tutela que interpuso contra el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar, Radicación Nº. 11001-33-36-033-2020-00032-00/01, por las siguientes razones: 3.1.

Alega la configuración de un defecto material o sustantivo, porque, según afirma, el Tribunal en segunda instancia no se pronunció de fondo sobre sus derechos fundamentales a la honra, a la paz, al trabajo y al debido proceso mencionados en su escrito de tutela, pues ni siquiera mención a estos. 3.2. Se refirió a una “mal intencionada valoración de la carga probatoria”, señalando que no se tuvo en cuenta la decisión del 31 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar, en el que se declaró la cesación del procedimiento por atipicidad de la conducta, lo que a su juicio muestra una “marcada demostración de la solidaridad de cuerpo de estos despachos”.

Señaló que con la decisión se desconoció el Convenio de Ginebra 1 del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5ª de 1960. Textualmente indicó que “si el honorable magistrado […]; se hubiera tomado el trabajo de leer detalladamente la acción de tutela inicial, de fecha 11 de febrero ante el juez 33 administrativo de oralidad del circuito de Bogotá, y las razones mismas de la IMPUGANACION (sic); donde se logra demostrar que todas las actuaciones de las cuales he sido víctima por cuenta de mis verdugos violan el debido proceso constitucional y por ende el administrativo, es decir; fui retirado del servicio por medio de un acto administrativo la resolución 0718 de 31 de julio de 2014; en la cual el comandante de la armada nacional, abuso de su autoridad, al retirarme sin las formalidades plenas establecidas por la ley, y en plena violación a mi derecho constitucional al debido proceso; ya que se me violo la presunción de inocencia, es decir al suscrito se le retira del servicio sin ser sometido a ninguna clase de investigación ni penal, ni disciplinaria y lo que es peor ‘SIN SER VENCIDO EN JUICIO’ ”.

Y agregó que “al ser ABSUELTO de la RESPONSABILIDAD penal del presunto delito de ABANDONO DEL SERVICIO, actuación que se dio acuerdo a lo señalado en la providencia de fecha 31 de octubre del 2019; impartida por el juzgado de instrucción penal militar 189, se deben restablecer en debida forma mi derecho a la HONRA; a mi buen NOMBRE; por lo tanto es totalmente necesario, que el juez 189 de instrucción penal militar, HONRE MI CONDICION MILITAR, MI GRADUACION Y RESPETO GANADO ANTE MIS SUBALTERNOS Y SUPERIORES; al restablecer mis derechos laborales y se me reintegre de forma inmediata a la institución castrense, devolviendo lo que por derecho legítimo me pertenece; ser un sargento primero de la marina de guerra de Colombia en actividad; ya que está comprobado que NO COMETI DELITO ALGUNO”. 4.

Trámite impartido 4.1. Por auto del 8 de mayo de 2020, se inadmitió la solicitud de tutela, con el fin de que la parte actora subsanara varios aspectos: precisara los hechos, las pretensiones y los presuntos defectos en los que incurría la providencia judicial atacada. 4.2. Por auto del 22 de mayo de 2020, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B y al Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera.

En calidad de terceros, se dispuso notificar al Juzgado Ciento Ochenta y Nueve de Instrucción Penal Militar, quien actuó como demandado en la acción de tutela en la que se profirió la sentencia acusada; al Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, al Jefe del Estado Mayor de Personal de la Armada de Colombia, al Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada de Colombia, al Inspector General de las Fuerzas Militares, al Director General del Circulo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, y al Inspector General de la Armada de Colombia, quienes participaron como terceros en el proceso de acción de tutela No. 11001-33-36-033-2020-00032-00/01. 5.

Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, luego de hacer un recuento de las actuaciones llevadas a cabo en el proceso de tutela del que conoció en segunda instancia, manifestó que la decisión que resolvió la impugnación fue emitida en derecho y debidamente motivada desde los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial, todo lo cual se encuentra consignado en dicha providencia. En su sentir, de lo que se trata es de una actuación temeraria por parte del señor Castell González, que busca una instancia adicional para que se revise lo ya resuelto por el Tribunal en su Sala de decisión, además de dejar claro que la tutela contra decisiones de tutela es improcedente, por lo que pide sea rechazada.

Anotó que en el evento de que se estudiara de fondo la solicitud de tutela que presenta en esta oportunidad, debían negarse las pretensiones en la medida en que la decisión fue respetuosa de las normas que regulan la materia y de los derechos de las partes, por lo que no se advierte el desconocimiento de derecho fundamental alguno en cabeza de la parte actora. 5.2.

El Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá, luego de hacer un recuento de las actuaciones llevadas a cabo y de la síntesis de la decisión adoptada en esa instancia, indicó que el fallo de la tutela controvertida, a la fecha, no ha sido objeto de consulta por la Corte Constitucional, ni tampoco se ha solicitado su revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual advirtió que la presente acción constitucional resulta improcedente, pues que el actor cuenta con otro medio judicial de defensa para tal efecto, el cual aún no se ha agotado.

En relación con la procedencia excepcional de tutela contra un fallo de tutela, dijo que no se cumplen los supuestos para ello y que, de la revisión al escrito que se presenta en esta oportunidad, se advierte que su propósito es el mismo perseguido mediante la tutela 2020-00032-00, intentando convertir este escenario en una tercera instancia. Que el accionante no probó que la decisión emitida fuera producto de un error o engaño, que la misma fuera la consecuencia de un análisis de informaciones falsas o contrarias a la realidad, suministradas a este despacho con el fin inducirlo en grave error y que, tal como se consignó en la providencia emitida dentro del proceso de tutela 2020-00032-00 “el juez de tutela no es a quien le corresponde ordenar a la administración dejar sin efectos sus propias actuaciones, reconocer prestaciones o realizar declaraciones, sino que el trámite debe surtirse según lo señalado por la ley ante la administración o ante la jurisdicción que corresponda”. 5.3.

El Juzgado Ciento Ochenta y Nueve de Instrucción Penal Militar, el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, el Jefe del Estado Mayor de Personal de la Armada de Colombia, el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada de Colombia, el Inspector General de las Fuerzas Militares, el Director General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares y el Inspector General de la Armada de Colombia, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico El señor Dayron Castell González pretende que se deje sin efectos la sentencia del 15 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro del trámite de impugnación de la acción de tutela con radicación Nº 11001-33-36-033-2020- 00032-00/01.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas en el trámite de otra acción de idéntica naturaleza. 3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de tutela. Lineamientos de la jurisprudencia constitucional. Análisis del caso concreto. 4.1. Uno de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, consiste en que la providencia que se reprocha no sea una decisión de tutela. La razón de ser de este requerimiento es evitar que una y otra vez se interpongan acciones de tutela que no permitan cerrar definitivamente un asunto, en detrimento de la seguridad jurídica.

No obstante, la Corte Constitucional unificó su criterio frente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias o actuaciones de los jueces de tutela en la sentencia SU–627 de 2015[5], para lo cual, indicó que para iniciar este análisis el interesado debía identificar si la acción de tutela se interponía contra (i) una sentencia de tutela; o (ii) contra una actuación previa o posterior a aquella providencia. En caso de que interponga contra una sentencia proferida por el juez de tutela, la regla general, es la improcedencia y no admite excepción si la providencia fue emitida por la Corte Constitucional, pero si fue proferida por otro juez de la República la acción de amparo puede proceder de manera excepcional si además de los requisitos generales de procedibilidad, se acredita que: a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; b) Se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la sentencia fue producto de una situación de fraude (cometida por una de las partes, por las dos o, incluso, con anuencia del juez); c) No exista otro mecanismo judicial eficaz para conjurar la situación Frente al fraude como causal de procedencia de la acción de amparo contra sentencias de tutela, la Corte Constitucional en la Sentencia T-218 de 2012 explicó que “el principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez” 4.2.

Lo primero que cabe advertir en el caso propuesto, es que la decisión que se cuestiona es una sentencia de tutela proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, dentro del proceso constitucional No. 11001-33-36-033-2020- 00032-01, lo que en principio, de acuerdo con las reglas de procedencia de la acción de tutela, la hace improcedente. 4.3.

Ahora bien, de acuerdo con el precedente jurisprudencial de unificación de la Corte Constitucional, referente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela, advierte la Sala que no se cumple con ninguno de los escenarios que la jurisprudencia propone. Veamos: 4.3.1. Una vez revisados los argumentos de la acción tutela presentada por el actor y que fue tramitada bajo la radicación No. 2020- 00032, se evidencia coinciden ampliamente con los que expone en esta oportunidad al juez constitucional.

Si se confrontan las pretensiones del escrito de tutela que dio origen a la acción Nº. 2020-00032, con las presentadas en la de la referencia se observa que son idénticas, y se tiene que las mismas ya fueron decididas, por lo que se presenta del fenómeno de la cosa juzgada constitucional, que impide nuevos cuestionamientos y pronunciamientos.

Solicito el reembolso de todos |13. Solicito el reembolso de todos | |los dineros descontados de mis |los dineros descontados de mis | |haberes que por motivo de la sanción|haberes que por motivo de la sanción| |disciplinaria, fueran descontados de|disciplinaria, fueran descontados de| |mi salario. |mi salario. | Nada distinto a insistir en los puntos ya puestos a consideración del juez de tutela en la primera acción, es lo que se advierte en la que hoy ocupa la atención de la Sala.

Así bien, en los fundamentos de la acción que se tramita actualmente ante esta Corporación, se advierte que el señor Dayron Castell González reitera que, al decidir la primera acción de tutela que interpuso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dejó de valorar la providencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Juez 189 de Instrucción Penal Militar que lo absolvió en el proceso penal adelantado en su contra por abandono del cargo, para insistir en que se deben restablecer sus derechos laborales; aspecto, que como bien lo anotó la autoridad judicial accionada en la decisión que se cuestiona, se trata de una pretensión que se debió formular oportunamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento derecho, en el que el interesado cuestionara la legalidad del acto administrativo de retiro del servicio, y solicitara el respectivo restablecimiento del derecho, lo cual no aconteció, pues como lo indicó el Tribunal, la demanda presentada contra el acto de retiro, fue rechazada por caducidad, y contra tal decisión tampoco se interpuso el recurso de apelación procedente Razón por la que no era la acción de tutela el escenario para formular ese tipo de pretensiones, ni mucho menos hacerlas derivar de una decisión de naturaleza penal, que se limitó a verificar si la conducta por la cual fue investigado, se adecuaba o no al respectivo tipo penal.

El actor señala que “el magistrado en su fallo NO SE PRONUNCIÓ SOBRE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS”, sin embargo, se advierte que en la decisión del Tribunal se expuso con claridad que no se evidenciaba la vulneración del derecho al debido proceso por parte del juez penal militar; y en punto al restablecimiento de carácter laboral, que no se satisfacía el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el interesado dejó pasar las oportunidades procesales previstas para tal fin.

Y resulta claro que, para que proceda el estudio de las causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario que se cumplan todos los requisitos generales, establecidos por la jurisprudencia constitucional[6]. 4.3.2. Finalmente, el actor tampoco desarrolló argumentación alguna en torno a la posible configuración de algún acto de fraude atribuido a alguno de los sujetos procesales y que afecte la sentencia de tutela controvertida.

En este punto, la Sala quiere dejar claro, que manifestaciones como que el Tribunal dejó de valorar los derechos fundamentales presentados en el escrito de tutela, con el fin de “enviarle el mensaje de la EMPATIA al Ministerio de Defensa Nacional” o que “esa mal marcada solidaridad de cuerpo, del despacho del honorable magistrado FREDY IBARRA MARTINEZ, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; con mis verdugos de la Armada Nacional a quien considero esta tratado (sic) de favorecer para seguir causándome perjuicios irreparables”, son meras apreciaciones del demandante, que no constituyen conductas o fraudes atribuibles a la autoridad judicial, como de algún modo pretende hacerlo ver, pero si son afirmaciones que contradicen deberes de las partes en el proceso, previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 78 del CGP[7].

De esta manera, para la Sala no existe una conducta que tuviera un propósito ilegal, doloso, o fraudulento por parte del juez que decidió el proceso, y que atente contra el principio de justicia material, fraude que, entre otras cosas, correspondía probar al interesado para habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra una sentencia proferida en un proceso de tutela, lo que no sucedió en este caso.

Lo único que existe es una solicitud de vigilancia administrativa presentada por el actor, de la que se pronunció el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en el sentido de abstenerse de iniciar la solicitada vigilancia, al considerar que el Tribunal había impartido al proceso de tutela el trámite correspondiente, e incluso, en la que se indica que, “…se evidencia en forma abultada que la solicitud de vigilancia elevada por el señor Dayron Castell González es absolutamente temeraria por infundada y desconsiderada, al tiempo que ha generado un desgaste injustificado del funcionamiento del tribunal por provocar un desgaste indebido e irracional de su actividad”. 5.

Por las razones que han quedado expuestas, la Sala declarará improcedente la presente acción, por tratarse de una tutela contra una sentencia proferida en un proceso de tutela que no cumple los requisitos generales de procedencia, y además por no acreditar alguna de las causales de procedencia excepcional, según los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU–627 de 2015.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Dayron Castell González, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página Web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Inicialmente se presentó la tutela ante el juzgado, que en providencia del 11 de febrero de 2020, consideró que la competencia era del tribunal administrativo.

Una vez repartido el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por auto del 17 de febrero de 2020, resolvió no asumir el conocimiento de la acción de tutela y ordenó devolver el asunto al Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá. [2] Se precisa que el accionante presentó solicitud de vigilancia administrativa en relación con el trámite de la impugnación tramitada ante la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cual se resolvió en providencia del 11 de mayo de 2020 por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, no dar apertura al trámite de vigilancia judicial administrativa, al haberse resuelto en término y con celeridad la impugnación interpuesta, considerando además que tal solicitud era temeraria “por infundada y desconsiderada, al tiempo que ha generado un desgaste injustificado del funcionamiento del tribunal por provocar un desgaste indebido e irracional de su actividad”. [3] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [4] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [5] Con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo [6] Que son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el de subsidiariedad, que obliga a que el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iii) el de inmediatez, que impone que la acción se haya interpuesto en un término prudencial; iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [7] CGP.

Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. […] 4. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la justicia. […]