IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro mecanismo de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDA DPOR INCONSTITUCIONALIDAD Y NULIDAD SIMPLE – Mecanismos de defensa idóneos y eficaces para cuestionar actos administrativos de contenido general [P]ara la Sala es evidente que en el sub examine no se configura la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, puesto que el actor no acreditó la amenaza o vulneración a sus derechos fundamentales, por cuanto simplemente esbozo afirmaciones subjetivas y sin sustentación alguna, sobre los efectos adversos que podría ocasionar la reapertura de los sectores de la construcción y manufactura, en medio de la coyuntura generada por el Covid- 19, en la salud de la población colombiana y en su caso individual.
(…) no es cierto que el Gobierno Nacional haya dispuesto la reapertura ciertos sectores de la economía sin los protocolos requeridos, para prevenir el contagio y la propagación del coronavirus Covid-19, lo cual ratifica que el actor no demostró la vulneración a sus derechos fundamentales, ni la existencia de un inminente perjuicio irremediable.
Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión impugnada, puesto que es evidente que el amparo de la referencia es improcedente, para cuestionar el Decreto 593 de 2020 –acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto-. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01188-01(AC) Actor: HAROLD VIÁFARA GONZÁLEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 12 de mayo de 2020, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Harold Viáfara González presentó demanda de tutela contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Relaciones Exteriores, de Justicia y del Derecho, de Defensa, de Agricultura, de Salud y Protección Social, del Trabajo, de Minas y Energía, de Comercio, Industria y Turismo, de Educación Nacional, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Vivienda, Ciudad y Territorio, de Cultura, de Transporte, Tecnologías de la Información y Comunicaciones y del Deporte, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la salud, en conexidad con la vida.
Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de forma literal, incluso con errores): “1.- Que se tutele mis derechos constitucionales fundamentales a: A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA, AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y los demás derechos que puedan verse desprotegidos con la decisión del Presidente de Colombia y de todos los Ministros, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
“2.- Que se le ORDENE al Presidente de Colombia y de todos los Ministros la suspensión de la reactivación a partir del día 27 de marzo de los sectores de la construcción y manufactura en todo el territorio colombiano, hasta que cada uno de estos sectores y los despachos ministradores aprueben los protocolos de bioseguridad y los empleadores certifiquen el cumplimiento de los mismos, para cada uno de sus trabajadores.
“3.- Que se le ORDENE al Presidente de Colombia y de todos los Ministros respetar y garantizar mis derechos fundamentales y no exponerme de manera total y arbitraria al virus COVID-19, con sus decisiones”. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso, en síntesis, que el señor Viáfara González es trabajador oficial de Emcali EICE E.S.P. El Gobierno Nacional ordenó una cuarentena obligatoria en el territorio nacional, debido a la pandemia generada por el Covid-19; no obstante, el Presidente de la República, con el respaldo de sus Ministros, anunció que a partir del 27 de abril de 2020 se reactivarían los sectores de la construcción y manufactura en todo el país. En el hecho quinto de la demanda, se sostuvo (transcripción literal): “El país y los colombianos como Yo no estamos preparados para enfrentar el COVID-19 y menos aún, para exponernos a un contagio masivo, que se va a generar por la salida incontrolables de miles de colombianos, sin los elementos de protección requeridos y sin los protocolos de bioseguridad aprobados por cada uno de los Despachos ministeriales involucrados con esa decisión”. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora adujo que la reactivación de los sectores de la construcción y la manufactura sin los protocolos requeridos, ocasionará una “explosión total” del virus, en virtud de la cual no solo resultarán contagiados los trabajadores de esos sectores y sus familias, sino también terceros, como el accionante, dado que el virus “puede viajar por el aire y permanecer cierto tiempo en áreas comunes de todo el territorio colombiano, incluido Cali”.
Agregó que se vulnera su derecho a la salud, en conexidad con la vida, toda vez que “el Covid-19 es letal y ataca a todos los colombianos, en especial a las personas que como él sufren de diabetes tipo 2 e hipertensión”. Igualmente, afirma que desconoce su derecho al debido proceso, por cuanto se reactivaron esos sectores sin los protocolos de bioseguridad y, además, se trasgrede su derecho de acceso a la administración de justicia, si los jueces no acceden a sus pretensiones, las cuales buscan su protección personal y la de miles de colombianos. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.
Mediante auto del 28 de abril de 2020, se negó por improcedente la solicitud de medida provisional, instaurada por el accionante, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas. Asimismo, vinculó como terceros con interés a los distritos de Bogotá y de Cali, para que se pronunciaran sobre el sub examine. 4.2.
El Ministerio de Educación Nacional pidió que se le desvincule del asunto de la referencia, toda vez que las pretensiones formuladas no se relacionan con las funciones la ley le ha asignado y, además, no ha ejecutado actividad alguna que lesione los derechos fundamentales del actor. 4.3. El Ministerio del Interior sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora y sus acciones u omisiones, en atención a las funciones que los Decreto 2893 de 2011 y 1140 de 2018 le otorgan. 4.4.
El distrito de Bogotá manifestó que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que le corresponde a la Presidencia de la República y demás entidades del orden nacional emitir las decisiones que hoy cuestiona el accionante, con el fin de mitigar los impactos del Covid- 19 en la salud y en la economía. Agregó que, contrario a lo argumentado por el actor, sí existen protocolos de bioseguridad que deben ser respetados por empleadores y empleados, en aras de aminorar la pandemia en los sectores a los cuales el Gobierno Nacional les dio apertura, entre ellos, la Resolución 666 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del coronavirus COVID-19”. 4.5.
El distrito especial de Santiago de Cali adujo que no es el llamado a responder por las peticiones instauradas del actor, pues se refieren a funciones exclusivas del Gobierno Nacional. Adicionalmente, dijo (transcripción textual): “… si el propio accionante afirma que es trabajador oficial de Emcali, cabe preguntarse ¿qué derecho fundamental se le estaría violando si tiene garantizado su salario, el mínimo vital para su grupo familiar para que se quede en su casa? “Como se dice coloquialmente ‘tiene la nevera llena’.
No ocurre lo mismo con los trabajadores del sector de la construcción y manufacturero, y las pequeñas empresas que también están solicitando que se abra paulatinamente el sector económico para poder subsistir con su grupo familiar. “(…) “Finalmente es necesario informar a los Honorables Magistrados, que el señor Alcalde del Distrito de Santiago de Cali en lo relacionado con la estrategia de que se reactive la actividad en la construcción y manufacturera se han tomado todas la medidas de seguridad para que las empresas puedan funcionar COMO ES EL PASAPORTE SANITARIO DIGITAL PARA LA EMPRESA Y CADA UNO DE LOS TRABAJADORES, el cual se anexa para efectos de comprobar que la Entidad Territorial que represento sí ha adoptado las medidas de seguridad tendientes a reactivar el sector de la construcción y de la manufactura en la ciudad, conforme a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el Decreto No. 593 de 2020”. 4.6.
El Ministerio de Relaciones Exteriores aseveró que se configura su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene dentro del ámbito de sus competencias la posibilidad de dar solución a las pretensiones formuladas. 4.7. El Ministerio de Agricultura indicó que la presente acción es improcedente, puesto que no existe una actuación u omisión de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante que se le pueda endilgar.
Además, resaltó que el Gobierno Nacional sí ha expedido los lineamientos necesarios para prevenir la exposición y contagio con Covid-19 de los sectores de la construcción y manufactura, como lo son, los Decretos 593 y 539 de 2020 y la Resolución 666 de 2020, del Ministerio de Salud y Protección Social, así como la Circular Conjunta 001 de 2020, proferida por los Ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio, de Salud y Protección Social y del Trabajo con instrucciones, para reducir la exposición y contagio del coronavirus Covid-19, dirigidas a los actores del sector de la construcción de edificaciones y su cadena de suministros. 4.8.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adujo que no es la autoridad que debe responder por las peticiones formuladas, toda vez que estas últimas no se ajustan a sus competencias, objeto y funciones constitucionales y legales. 4.9. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo aseguró que no se han transgredido los derechos relacionados por el accionante, pues con las medidas proferidas, a través de decretos legislativos, decretos, resoluciones, circulares y protocolos de bioseguridad, se está protegiendo a los habitantes del territorio colombiano. Precisó que previo a la reactivación de los sectores de construcción de edificaciones y de la industria manufacturera se expidieron: i) la Resolución 666 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social que establece el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Covid-19, cuyo cumplimiento y vigilancia estará a cargo de cada entidad territorial, ii) la Resolución 498 de 2020 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que determinó los lineamientos para los subsectores de manufacturas y sus cadenas y iii) la Circular Conjunta 001 de 2020 dirigida a los actores del sector de la construcción de edificaciones y su cadena de suministros. 4.10.
El Ministerio de Cultura solicitó su desvinculación del sub lite, toda vez que no ha recibido petición alguna del accionante y, por tanto, no existe acción u omisión de su parte respecto de este último. 4.11. El Ministerio de Minas y Energía señaló que el sub examine es improcedente, por cuanto la parte demandante no aportó pruebas que demuestren la configuración de un inminente perjuicio irremediable.
Igualmente, relacionó los actos administrativos que esa cartera ministerial ha proferido en relación con el sector de la energía eléctrica y la efectiva prestación de los servicios públicos de energía y gas en todo el territorio nacional. Adicionalmente, argumentó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para debatir el Decreto 593 de 2020, toda vez que ese es un decreto legislativo, cuyo control automático le corresponde a la Corte Constitucional, en los términos de los artículos 241 de la Constitución Política y 55 de la Ley 137 de 1994. 4.12.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público aseveró que el actor no demostró, ni siquiera de manera sumaria, de qué manera la reactivación de ciertos sectores, a partir del 27 de abril de 2020, configura una amenaza actual o una vulneración a los derechos fundamentales la salud en conexidad con la vida, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. También mencionó que el juez de tutela no es el competente para realizar el control de constitucionalidad del Decreto 593 de 2020, toda vez que esa competencia recae en la Corte Constitucional; además, indicó que si el accionante no está conforme con las medidas que el Gobierno ha adoptado, puede hacerse parte del control de constitucionalidad de los decretos legislativos que será adelantado por esa Corporación. Igualmente, manifestó que el amparo es improcedente, pues tiene por objeto un acto de contenido general, impersonal y abstracto, respecto del cual no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni la amenaza directa a sus derechos fundamentales. 4.13.
El Ministerio de Justicia y del Derecho aseveró que no ha intervenido en los hechos que relaciona la parte actora como causantes de la vulneración a sus derechos fundamentales y que, además, esos supuestos fácticos no guardan relación con las funciones y competencias que le han sido atribuidas en la Constitución y la ley. Resaltó que en el artículo 3 del Decreto 593 de 2020 se determinó que las personas que desarrollen las actividades de construcción de edificaciones y manufactura deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del coronavirus Covid-19.
Así mismo, deberán atender las instrucciones que para evitar la propagación de dicho virus adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional y territorial 4.14. El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, dado que ha adoptado las medidas de precaución y prevención relacionadas con la gestión del riesgo y emergencias, contempladas en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo, en aras de evitar una posible propagación del Covid-19. 4.15.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones indicó que se configura su falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que las pretensiones del accionante no son de su competencia. 4.16. El Ministerio del Trabajo solicitó su desvinculación del presente asunto, por cuanto no es la entidad que supuestamente amenazó los derechos fundamentales reclamados.
Asimismo, destacó que a la Corte Constitucional le corresponde realizar el control de los decretos legislativos que dicte el Gobierno, con base en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política. 4.17. El Ministerio de Transporte aseveró que el asunto de la referencia es improcedente, pues no se puede sustentar sobre acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas y que, por tanto, no se hayan concretado en el mundo material y jurídico.
Igualmente, dijo no se encuentra ninguna conducta que le sea atribuible y respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, dado que sus funciones no se relacionan con las pretensiones solicitadas en el sub examine. 4.18. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio manifestó que carece de legitimación en la causa, por no tener injerencia en los hechos y pretensiones que sustentan la demanda, dado que sus funciones se refieren a la formulación, adopción, coordinación y ejecución de la política pública en materia de desarrollo territorial y urbano. 4.19.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República mencionó que no es posible acceder al amparo instaurado, basado en suposiciones sobre hechos futuros, para precaver hipotéticas vulneraciones a derechos fundamentales. Precisó que la acción de tutela no es el mecanismo procesal adecuado para analizar la legalidad o la constitucionalidad de las medidas tomadas para hacerle frente al Covid-19, toda vez que le corresponde la Corte Constitucional realizar el control automático de los decretos legislativos proferidos en el marco de un Estado de emergencia. Por último, agregó (transcripción literal): “Esto, con el fin de evidenciar nuevamente la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República y del señor presidente de la República para actuar como accionados en el caso de autos, toda vez que cualquier acción tendiente a acceder a lo solicitado por el accionante, constituiría una extralimitación en el ejercicio de las funciones del señor presidente de la República y de la Presidencia de la República”. 4.20.
Los Ministerios de Defensa Nacional y del Deporte guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 12 de mayo de 2020, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el amparo de la referencia, con fundamento en las siguientes consideraciones (se transcribe de forma literal): “Así las cosas, contrario a lo manifestado por el accionante, en el sentido de que ni el Gobierno Nacional ni los sectores de la construcción y manufacturero van a tener listos los protocolos de bioseguridad para evitar el contagio y las muertes que se podrían generar por la salida incontrolable de miles nacionales, se tiene que, a través de las Resoluciones Nos. 666 de 24 de abril de 2020 y la 675 de 24 de abril de 2020, se adoptaron los protocolos de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus covid-19 en la industria manufacturera, y serán las autoridades, los empleadores y los mismos trabajadores a quienes les compete cumplirlos y hacerlos cumplir para mitigar los efectos de la pandemia, ante el levantamiento restringido del confinamiento social.
“Ahora bien, a nivel territorial la directora del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica Pública de Santiago de Cali, ciudad en donde reside el accionante, indicó que han tomado todas las medidas de seguridad para que las empresas puedan funcionar, como la implementación del pasaporte sanitario digital para las empresas de la construcción y manufactureras y, si no se cumple con el requisito no pueden funcionar, además, les solicitó un pasaporte sanitario digital para cada uno de los trabajadores.
“(…) “Finalmente, la Sala llama la atención en el sentido de que la acción de tutela no puede sustituir el proceso de control judicial de las normas expedidas con ocasión del estado de excepción, como lo es, la emergencia económica, social y ecológica, al igual que los demás decretos, resoluciones, circulares, protocolos, entre otros, que fueron expedidos y los que a futuro se expedirán con el fin de conjurar los efectos de la pandemia del covid-19, sobre los cuales, existe control automático de constitucionalidad y de legalidad por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, quienes tienen la función de efectuar la revisión de legalidad de la normatividad expedida por las autoridades nacionales y por las entidades territoriales como consecuencia de estados de excepción, conforme lo establece la Constitución, la ley y el Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
“En consecuencia, la Sala rechazará por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela contra las autoridades a las que se dirigió, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia”. 6.- Solicitud de corrección de la sentencia de primera instancia El distrito de Bogotá le solicitó al a quo corregir el fallo de primera instancia, en el punto 5.19, en cual se manifestó “que la Alcaldía Mayor de Bogotá ‘Guardó Silencio’ al referirse a la contestación de la tutela”, toda vez que, el 30 de abril de 2020, esa entidad territorial dio respuesta a la tutela de la referencia, a través de correo electrónico.
En proveído del 19 de mayo siguiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E negó la solicitud formulada por el distrito de Bogotá, por cuanto esa petición “no manifiesta cuál sería la frase o concepto que se encuentra en la parte resolutiva que genere duda, o que debió resolverse al proferirse la decisión de fondo, simplemente se trataría de adicionar la parte motiva para agregar que la accionada contestó la demanda, pero no se hace mención al hecho de que se dejó de resolver en la parte resolutiva del fallo sobre algo planteado por la accionada en esa etapa procesal”. 7.- La impugnación La parte actora solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, toda vez que la Constitución Política ampara su derecho a presentar la acción de tutela aún en Estados de “Excepción”, en los cuales no pueden ser desconocidos los derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano. En el mismo sentido, manifestó (se transcribe de forma literal, incluso con errores): “Es muy triste para un colombiano de provincia como Yo, tener que aceptar que los responsables de las áreas jurídicas de los ministerios, se quieran lavar las manos y esconder o su irresponsabilidad o su falta de conocimiento en las normas que emiten o ayudan a emitir.
“Como van a plasmar en un documento oficial y procesal, que se les tenga como entes no legitimados para que se les excluya de la acción de tutela. Dios mío: ¿Qué clase de profesionales se están formando en las universidades colombianas? y más grave aún: ¿Qué clase de profesionales están dirigiendo hoy los entes jurídicos de los ministerios, que ni siquiera conocen las normas y las implicaciones de lo que significa coadyubar en la firma de un documento, y en este caso, en una declaración de Estado de Emergencia económica, social y ecológica? “(…) “Señores magistrados: como ciudadano colombiano expuesto doblemente al virus no tengo mas opciones prontas y concretas.
Si espero que se pronuncie la Corte constitucional, ¿Cuánto tiempo se demoran ellos en decidir? ¿Cuánto se demora el Congreso de república en tomar decisiones a favor de los colombianos al analizar la legalidad de decretos legislativos? “Mi única opción hoy, antes de contagiarme, es la Acción de tutela, que busca demorar la salida masiva de personas a las calles, mientras se encuentra la vacuna que nos garantice la vida”.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S En el sub examine, el actor pretende que se amparen sus derechos a la salud, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, se suspenda “la reactivación a partir del día 27 de marzo (sic) de los sectores de la construcción y manufactura en todo el territorio colombiano, hasta que cada uno de estos sectores y los despachos ministradores aprueben los protocolos de bioseguridad y los empleadores certifiquen el cumplimiento de los mismos, para cada uno de sus trabajadores”.
Sobre el particular, consta que, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, a raíz del brote del Covid-19[1] Posteriormente, por medio de la Resolución 844 de 2020 de ese mismo Ministerio prorrogó esta declaratoria de emergencia hasta el 31 de agosto de 2020 o antes, si desaparecen las causas que le dieron origen.
Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario. A través del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el país, por el término de treinta (30) días calendario, dado que “las normas vigentes, aun aquellas dictadas en desarrollo del Decreto 417 de 2020 se quedan cortas ante la magnitud de los efectos que continúa generando la agravación de la Pandemia por el nuevo coronavirus Covid-19”.
Asimismo, por medio del Decreto 457 de 2020, el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de la República de Colombia, desde el 25 de marzo y hasta el 13 de abril de 2020. Luego, a través del Decreto 593 del 24 abril de 2020, el Gobierno Nacional amplió “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”.
En esta última norma –Decreto 593 de 2020- se amplió, en su artículo 3, los supuestos que permiten el derecho de circulación de las personas al incluir, entre otros, las siguientes actividades: “19. La ejecución de obras de construcción de edificaciones y actividades de garantía legal sobre la misma construcción, así́ como el suministro de materiales e insumos exclusivamente destinados a la ejecución de las mismas.
“(…) “36. La cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, reparación, mantenimiento, transporte, comercialización y distribución de las manufacturas de productos textiles, de cuero y prendas de vestir; de transformación de madera; de fabricación de papel, cartón y sus productos y derivados; y fabricación de productos químicos, metales, eléctricos, maquinaria y equipos.
Todos los anteriores productos deberán comercializarse mediante plataformas de comercio electrónico o para entrega a domicilio”. A su vez, se determinó, en el parágrafo 5 de ese mismo artículo, que para realizar las actividades mencionadas, las personas “… deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del Coronavirus COVID - 19.
Así́ mismo, deberán atender las instrucciones que para evitar la propagación del Coronavirus COVID-19 adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional y territorial”. De la lectura de la norma acabada de referir –Decreto 593 de 2020-, se advierte que fue expedida con base en i) la potestad del numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política, en virtud de la cual le corresponde al Presidente de la República “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”, ii) los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y iii) los artículos 198, 199, 201 y 205 de la Ley 1801 de 2016 -Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana-; por tanto, se trata de un decreto ordinario.
Si bien varios de los Ministerios demandados manifestaron que la norma en mención es un decreto legislativo, proferido en virtud de las potestades conferidas al Gobierno Nacional en el marco de los estados de excepción, de que tratan los artículos 212 a 215 de la Constitución Política, cuyo control jurídico lo ejerce de manera automática la Corte Constitucional[2], lo cierto es que para la expedición del Decreto 593 de 2020 el Gobierno no se fundamentó en el ejercicio de las facultades constitucionales conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, ni en el Decreto Ley 417 de 2020 "Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, sino en la normativa antes enunciada, lo cual lo instituye en un decreto de carácter ordinario.
Así las cosas, se trata entonces de un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, respecto del cual se torna en improcedente la acción de tutela, en atención a lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991; sobre el particular, en múltiple jurisprudencia, se ha reiterado lo siguiente (transcripción literal): “Habiendo sido concebido como un mecanismo excepcional para la protección individual o subjetiva de los derechos fundamentales, en principio, la acción de tutela no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal, debido a que en el ordenamiento están previstos otros medios de verificación de constitucionalidad y de legalidad que permiten el examen de esta clase de actuaciones, entre ellos los establecidos en los artículos 135 y 137 de la Ley 1437 de 2011, dispuestos como herramientas procesales aptas para acusar los actos administrativos de carácter general por vulneración de normas de superior jerarquía”[3] (se subraya).
Por ende y dado que la acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, es viable solo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y que la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- contempla, en sus artículos 135 y 137, los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad simple, como los mecanismos procesales adecuados para cuestionar un acto de contenido general, es dable afirmar que el amparo de la referencia es improcedente para debatir el Decreto 593 de 2020.
Ahora bien, la Corte Constitucional también ha dicho que, aunque se discutan actos administrativos generales, de forma excepcional se puede acudir a la acción de tutela si se comprueba que la ejecución del acto vulnera un derecho fundamental de una persona determinada y que los medios ordinarios de defensa no proveen una pronta garantía a los derechos que se pretenden salvaguardar o se está ante la posibilidad que se configure un perjuicio irremediable.
Esa Corporación al estudiar la constitucionalidad del mencionado artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, reiteró lo acabado de exponer, así (se transcribe como obra en el texto original): “7.4. Para la Corte la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente como mecanismo subsidiario, siempre que se demuestre la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, en cuanto, a pesar del contenido impersonal de la actuación administrativa, resulte posible determinar quién es el titular del derecho conculcado.
“Recordó la Sala que la acción de tutela puede ser ejercida contra actos administrativos generales (i) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.
Además, reiteró que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables. “Por lo anterior, la Corte declara exequible el numeral 5 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por el cargo examinado en esta providencia”[4].
Visto lo anterior, para la Sala es evidente que en el sub examine no se configura la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, puesto que el actor no acreditó la amenaza o vulneración a sus derechos fundamentales, por cuanto simplemente esbozo afirmaciones subjetivas y sin sustentación alguna, sobre los efectos adversos que podría ocasionar la reapertura de los sectores de la construcción y manufactura, en medio de la coyuntura generada por el Covid-19, en la salud de la población colombiana y en su caso individual.
En efecto, el accionante se limitó a narrar escenarios provistos de conjeturas, por ejemplo: “si se reactivan estos dos sectores productivos sin los protocolos requeridos y sin las garantías para todos los colombianos, la explosión sería total y no polo serían perjudicados los trabajadores de esos sectores, también estarían sus familias y los terceros que como Yo”, de los cuales no se puede colegir la existencia de un perjuicio irremediable, en los términos descritos en la jurisprudencia constitucional, toda vez que se requiere que el perjuicio sea: “(a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”[5].
Aunado a lo anterior, la Administración ha proferido varias resoluciones y circulares que tienen por objeto establecer los protocolos de seguridad para el ejercicio de varias actividades económicas, así: - Resolución 666 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social[6], la cual tiene por objeto la adopción del protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, cuyos destinatarios son todos los empleadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de las cooperativas, contratantes públicos y privados, contratistas vinculados por contratos de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales. - Resolución 675 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social[7], por medio de la cual se determina el protocolo de bioseguridad para la prevención en la transmisión del Covid-19 en la industria manufacturera y el cual complementa las previsiones de la Resolución 666 de 2020. - Circular Conjunta 001 de 2020 de los Ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio, de Salud y Protección Social y del Trabajo[8], a través de la cual se fijan medidas que deben ser adoptadas por los representantes legales, personal administrativo, operativo, contratista, proveedores de bienes y servicios, personal de seguridad y salud en el trabajo encargados de los proyectos de construcción con el fin de reducir el riesgo de exposición al Covid-19 durante la emergencia sanitaria.
En este orden de ideas, no es cierto que el Gobierno Nacional haya dispuesto la reapertura ciertos sectores de la economía sin los protocolos requeridos, para prevenir el contagio y la propagación del coronavirus Covid-19, lo cual ratifica que el actor no demostró la vulneración a sus derechos fundamentales, ni la existencia de un inminente perjuicio irremediable.
Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión impugnada, puesto que es evidente que el amparo de la referencia es improcedente, para cuestionar el Decreto 593 de 2020 –acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto-. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de mayo de 2020, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] El 11 de marzo de 2020, la OMS declaró que el coronavirus Covid-19 es una pandemia e instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para su contención y mitigación. [2] En atención a lo establecido en los artículos 215 y 241 de la Constitución Política, en un estado de emergencia económica, social y ecológica, le corresponde a la Corte Constitucional realizar el control automático de los decretos declaratorios del estado de excepción y de los decretos legislativos que tengan una relación directa con la emergencia y se profieran con el fin de mitigar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, es decir, los decretos que se dictan en uso de las facultades extraordinarias que la Constitución le otorga al Gobierno, a raíz del estado de excepcrst|‚Š¡³çèéÿ | ión; por lo anterior, el Gobierno tiene el deber de enviar a al alto Tribunal Constitucional, al día siguiente de su expedición, los referidos decretos, para que este último decida definitivamente sobre su constitucionalidad y, en caso de incumplimiento del deber de remisión del Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su conocimiento de manera inmediata. [3] Sentencia C-132 de 2018 de la Corte Constitucional. [4] Ibídem. [5] Sentencia T-097 de 2014 de la Corte Constitucional. [6] Consultar en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resolución%20No.%20666%20de%2 02020.pdf [7] Consultar en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resolución%20No.%20675%20de%2 02020.pdf [8] Consultar en: https://www.minsalud.gov.co/RID/circular-conjunta-001- abril-2020.pdf