11001-03-15-000-2020-02032-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / REAJUSTE ANUAL DE LA PENSIÓN DE DOCENTES - Vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 La Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia del 29 de noviembre de 2019, sustentó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales acogía las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, para efectos de aplicar el incremento anual al personal beneficiario de pensión del FOMAG, y no las del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, como lo considera la actora, toda vez que (i) esta última no establecía un régimen pensional especial para los docentes;

(ii) la Ley 238 extendió a los regímenes exceptuados de la Ley 100 de 1993, el reajuste anual con base en el IPC, modalidad bajo la cual, además, se garantizaba el mantenimiento del poder adquisitivo, y, en todo caso, (iii) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, solo quienes devengan una pensión mensual de 1 SMLMV tienen la opción de escoger el reajuste más alto entre en el IPC y el incremento del salario mínimo.

En efecto, tal como lo expuso el tribunal accionado, la Ley 71 de 1988 no establecía un régimen exclusivo para los docentes y, por ende, la derogatoria se extendió a todo el sector público, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-110 del 22 de febrero de 2006 (…) En ese sentido, la Sala observa que la autoridad judicial accionada interpretó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, conforme a las sentencias de la Corte Constitucional (con efectos erga omnes), que han definido el alcance de esa norma y, por consiguiente, se concluye que no incurrió en defecto sustantivo al haber confirmado la decisión de primera instancia. (…) Ahora, en cuanto al desconocimiento de la sentencia de unificación 014-CE-S2-2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019 (…) la Sala advierte que (…) si bien la Sección Segunda se precisó cuáles eran los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, y que su aplicación estaba condicionada a la fecha de vinculación al servicio, esta situación no permite concluir, como lo sugiere la parte actora, que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 continúa vigente exclusivamente para los docentes que se vincularon al servicio antes del 27 de junio de 2003, pues, como se vio, la Corte Constitucional, al precisar el alcance del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ha sido enfática en sostener que las pensiones de quienes devenguen más de un salario mínimo se deben reajustar anualmente conforme al Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Por tanto, la Sala no advierte que la citada sentencia de unificación contenga una regla que deba ser acatada en materia del reajuste pensional anual con base en lo establecido en la Ley 71 de 1988, como lo pretende la actora. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02032-00(AC) Actor: LUZ MARINA LLANO LONDOÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Luz Marina Llano Londoño contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 18 de mayo de la presente anualidad[1], la señora Luz Marina Llano Londoño, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, la seguridad social y la favorabilidad laboral.

Formuló las siguientes pretensiones: 1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad laboral del accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso con radicado bajo el No. 66001-33-33-006-2018-00361-01, Actor (a): Luz Marina Llano Londoño, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda, que profiera una nueva sentencia, en la cual, se sigan las reglas estipuladas en la Sentencia de Unificación 014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), y en su lugar, reconozca que el accionante se encuentra exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual se le debe aplicar el artículo 1° de la Ley 71 de 1988. 4) Que se exhorte al Tribunal Administrativo de Risaralda para que en las próximas providencias que traten el problema jurídico objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tenga en cuenta las reglas y subreglas dispuestas en la Sentencia de Unificación 014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 5) Exhortar a la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, para que unifique la jurisprudencia en relación con el régimen aplicable a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de su reajuste pensional, en atención a su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: Mediante Resolución No. 435 del 30 de diciembre de 2009, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Luz Marina Llano Londoño, acto en el que, además, se indicó que tenía derecho a que la pensión fuera reajustada conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

A pesar de ello, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha realizado el reajuste anual de incremento pensional, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, <<según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior>>. Por lo anterior, la señora Llano Londoño instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago del reajuste periódico de las mesadas pensionales, conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988.

Mediante sentencia del 18 de junio de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira negó las pretensiones de la demanda, por considerar que <<el artículo 1 de la ley 71 de 1988, para efectos del reajuste pensional perdió vigencia desde el 26 de diciembre de 1995, fecha en la cual empezó a producir efectos la Ley 238 de 1995>>. A través de fallo del 29 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la decisión de primera instancia. 1.3.

Argumentos de la tutela Concretamente, los accionantes sostuvieron que, en la providencia del 29 de noviembre de 2019, la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes vicios: i) Defecto sustantivo: dado que argumentó que la Ley 71 de 1988 fue derogada cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 y, por tanto, la disposición aplicable al reajuste pensional anual para los docentes era el artículo 14 de esta última; sin embargo, esta norma no le era aplicable a la accionante, puesto que, en el artículo 279 de la Ley 100, se estableció que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), creado por la Ley 91 de 1989, quedaban exceptuados del Sistema General de Seguridad Social allí regulado.

Así, la autoridad judicial debió aplicar el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, en la cual se establece que el reajuste a las pensiones debe hacerse <<conforme al porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual>>, y la Ley 812 de 2003 —Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006—. Indicó que la Ley 238 de 1995 era el fundamento para que los operadores judiciales aplicaran el principio de favorabilidad en materia pensional, norma que no debía ser aplicada <<a todos los docentes de manera general>>ni conjuntamente con la Ley 100 de 1993, so pena de incurrir en una indebida interpretación del régimen docente.

Adujo que, aunque la Corte Constitucional, en sentencia C-435 de 2017, afirmó que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 era la norma aplicable para todos los pensionados, tal pronunciamiento <<no puede tomarse a la ligera, pues no hace referencia específicamente a los regímenes exceptuados>>. ii) Violación directa de la Constitución Política: toda vez que afirmó que la Ley 71 de 1988 estaba derogada, con lo cual violó el derecho al debido proceso, pues en el acto administrativo a través del cual se le reconoció la pensión de vejez a la accionante se dispuso que el reajuste debía efectuarse conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, y en ese sentido era un acto obligatorio hasta que no fuera anulado por la jurisdicción contencioso administrativa.

Sostuvo, también, que la autoridad judicial demandada vulneró el artículo 48 de la Constitución Política, dado que no aplicó correctamente el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se dividió el régimen pensional de los docentes en dos grupos: las personas que se vincularon a partir del 27 de junio de 2003 y las que se vincularon con anterioridad a esa fecha.

Por último, señaló que no se aplicó el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. iii) Desconocimiento del precedente: porque desconoció lo sostenido en la sentencia de unificación 014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019. Al respecto, manifestó que <<si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo referencia a la sentencia de unificación, arguyendo que el régimen pensional aplicable a los docentes hace parte de la obiter dicta y no de la ratio decidendi, y que dicho argumento no hizo parte del concepto de violación del libelo, razón por la cual la Sala no puede abordar temas que no fueron planteados;

(…) el Tribunal Administrativo accionado no cumplió con la carga argumentativa que se requiere para apartarse del precedente señalado>>. Adujo que en la referida sentencia se explica <<cuáles son los docentes exceptuados del Sistema General de Pensiones, lo cual tiene estrecha relación con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo relacionado con el Acto Legislativo 01 de 2005, significando con ello, que el accionante al estar vinculado antes del 27 de junio de 2003, el régimen de su reajuste pensional, no es otro que el estipulado en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por encontrarse exceptuado del régimen general de pensiones>>. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 22 de mayo de la presente anualidad, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.

La autoridad judicial accionada manifestó que la sentencia cuestionada se profirió <<hace casi 7 meses>>, razón por la cual no se cumple el requisito de inmediatez. Señaló que la interpretación de las normas se hizo atendiendo criterios hermenéuticos, es decir, efectuando un análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, aplicables al caso concreto.

De igual forma, explicó que en la sentencia se argumentó, de forma razonada, la evolución normativa relacionada con el reajuste pensional anual, indicando que el legislador, a través de la Ley 238 de 1995, hizo extensivo a los regímenes exceptuados del Sistema General de Seguridad Social, el reajuste anual de las pensiones establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y que, además, para los docentes oficiales pensionados no había una disposición que los excluyera de la aplicación de la referida regla general en esa materia.

Adujo que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la forma en la cual se deben ajustar las pensiones anualmente no constituía un derecho adquirido y, por tanto, el argumento que la parte demandante acerca de aplicar la Ley 71 de 1988, porque fue la norma en cuya vigencia se causó el derecho, quedaba desvirtuado. Por lo anterior, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar el amparo a los derechos fundamentales invocados por la señora Llanos Londoño. 2.3.

Los terceros con interés y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda de tutela. I. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción <<y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible>>;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, <<sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional>>. 2.

Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte actora, en la providencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa que la parte actora cumplió con la carga argumentativa en relación con los defectos endilgados a la providencia objeto de tutela y que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue notificada por correo electrónico el 29 de noviembre de 2019[4], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 18 de mayo de la presente anualidad, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.2.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues contra la decisión atacada no procede ningún recurso. 3.1.3. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[5]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.2.2. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[6], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[7], se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[8]. Por su parte, la ratio decidendi <<corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico>>[9] o, en su definición original, a la <<formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial>>[10].

Finalmente, el obiter dictum será <<lo que se dice de paso>>[11] en la providencia, esto es, <<aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión>>[12]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[13].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual <<únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso>>[14]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no <<se deben tener en cuenta factores como que: i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente>>. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[15]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[16]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[17]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[18]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.3.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso objeto de estudio, la parte actora adujo que Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia del 29 de noviembre de 2019, incurrió en defecto sustantivo, toda vez que aplicó indebidamente el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que los afiliados al FOMAG estaban exceptuados del Sistema General de Seguridad social allí regulado.

Asimismo, reprochó el hecho de que no se hubiera aplicado el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 ni la Ley 812 de 2003, para efectos de ordenar el reconocimiento y pago del reajuste pensional anual conforme al porcentaje del salario mínimo legal mensual, incrementado por el Gobierno Nacional. Al respecto, la Sala observa que el Tribunal accionado, en la providencia del 29 de noviembre de 2019, explicó que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 <<presentó una derogatoria orgánica, o por lo menos tácita, en razón de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993>>, bajo el entendido que aquella establecía un régimen general, mas no uno especial para los docentes que permitiera excluirlos de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

También indicó que el parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado a través de la Ley 238 de 1995, que establece que <<las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados>>, debía interpretarse conforme al efecto útil de la norma, según el cual: [T]anto los ajustes anuales tendientes a actualizar el valor de las mesadas pensionales, como el tema de la mesada adicional, tienen la naturaleza de beneficios mínimos que aunque no estuvieren contemplados en los regímenes exceptuados de pensiones se deben entender allí incorporados.

Bajo el entendido anterior, el legislativo hizo extensivo un beneficio del régimen general de seguridad social en pensiones a los regímenes exceptuados de dicho régimen general, en el sub examine respecto del reajuste anual de las pensiones en la forma establecida en el antecitado artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ello siempre y cuando no hubiere norma específica en esos regímenes exceptuados que disponga lo referente al reajuste anual pensional.

Luego, a fin de determinar si había una norma vigente del régimen exceptuado aplicable a la señora Luz Marina Llanos, en su condición de afiliada al FOMAG y vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que estableciera una fórmula de reajuste pensional diferente a la señalada en el artículo 14 ibidem, analizó las sentencias C- 387 de 1994, C-862 de 2006, C-1187 de 2005 y C-435 de 2017, acerca del ajuste pensional pretendido, y concluyó que: [E]l querer del legislador en materia de reajuste pensional anual, apunta a que las mesadas pensionales sean ajustadas con base en un indicador que permita mantener el poder adquisitivo, el cual es por excelencia el Índice de Precios al Consumidor.

También es claro que el ajuste de las pensiones equivalentes al Salario mínimo Mensual Legal Vigente se efectúa con base en el incremento del mismo o en el I.P.C., el que sea mayor. Con todo, esa regla opcional para el incremento pensional, según el mandato constitucional que se extrae, y que permite escoger la más alta, únicamente tiene como destinatarias las pensiones que están en el límite de un salario mínimo mensual legal vigente SMMLV, que no ningún otro tipo de población de pensionados.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia del 29 de noviembre de 2019, sustentó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales acogía las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, para efectos de aplicar el incremento anual al personal beneficiario de pensión del FOMAG, y no las del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, como lo considera la actora, toda vez que (i) esta última no establecía un régimen pensional especial para los docentes;

Sobre el particular dispone la norma: “ARTICULO 14.- Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” (Negrillas fuera de texto). La misma Ley 100 de 1993, a través de los artículos 142 y 143, complementó el régimen de reajuste pensional en dos aspectos: (i) reconociendo a favor de todos los pensionados una mesada adicional, a cancelar con la mesada del mes de junio de cada año, y (ii) concediendo un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.

Tales preceptos consagran: “ARTÍCULO 142. Mesada adicional para pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.

ARTÍCULO 143. Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al Seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal.” Así las cosas, en el entendido que las normas laborales son por expresa disposición legal de orden público y de aplicación inmediata (C.S.T. art. 16), se tiene que la fórmula de reajuste pensional contenida en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, estuvo vigente y produjo efectos jurídicos sólo hasta la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, hecho éste que tuvo ocurrencia el día 19 de diciembre de ese mismo año tal y como aparece registrado en el Diario Oficial N° 38.624 del 22 de diciembre de 1988.

Por tanto, el reajuste conforme al promedio que resultara entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, previsto en el artículo 1° de la Ley 4 de 1976 y cuestionado por el actor, sólo rigió hasta el año de 1988. A partir del 1° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.

En ese sentido, la Sala observa que la autoridad judicial accionada interpretó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, conforme a las sentencias de la Corte Constitucional (con efectos erga omnes), que han definido el alcance de esa norma y, por consiguiente, se concluye que no incurrió en defecto sustantivo al haber confirmado la decisión de primera instancia. Ahora bien, en lo atinente al cargo de violación directa de la Constitución Política, en razón a que <<el acto administrativo, a través del cual se le reconoció la pensión de vejez a la accionante, dispuso que el reajuste debía efectuarse conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, y en ese sentido era un acto obligatorio hasta que no fuera anulado por la jurisdicción contencioso administrativa>>, la Sala observa que este argumento no fue alegado por la actora en el proceso ordinario, pudiendo haberlo hecho, con lo cual se incumple uno de los requisitos generales establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en que quien la ejerce tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial y así lo hubiera planteado al interior del proceso[19].

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en el mecanismo preferido por las partes para mejorar los planteamientos expuestos en el proceso ordinario o, peor aún, para formular cargos nuevos. Por consiguiente, en ese aspecto particular, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo. Ahora, en cuanto al desconocimiento de la sentencia de unificación 014-CE- S2-2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019, la parte actora sostuvo que <<si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo referencia a la sentencia de unificación, arguyendo que el régimen pensional aplicable a los docentes hace parte de la obiter dicta y no a la ratio decidendi, y que dicho argumento no hizo parte del concepto de violación del libelo, razón por la cual la Sala no puede abordar temas que no fueron planteados;

(…) el Tribunal Administrativo accionado no cumplió con la carga argumentativa que se requiere para apartarse del precedente señalado>>. Al respecto, la Sala observa que, en la providencia del 29 de noviembre de 2019, el Tribunal accionado refirió que la parte demandante, en su recurso de apelación, manifestó: <<La Ley 71 de 1988 no fue derogada por el Acto Legislativo 01 de 2005, ni tampoco la derogó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como se desprende de la jurisprudencia del Consejo de Estado, (sic) como la sentencia de unificación 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019>>; sin embargo, la referida autoridad no hizo ningún pronunciamiento relacionado con esa sentencia de unificación ni expuso los argumentos que la parte accionante ahora le atribuye.

De otro lado, la Sala advierte que, en la referida sentencia de unificación, se precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Del mismo modo, se unificaron criterios sobre los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, respecto de cada uno de los regímenes allí señalados. En ese sentido, para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se estableció que pertenecían al régimen de pensión ordinaria de jubilación, previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores que se debían tener en cuenta para liquidar la pensión <<eran solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo>>.

No obstante, si bien la Sección Segunda se precisó cuáles eran los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, y que su aplicación estaba condicionada a la fecha de vinculación al servicio, esta situación no permite concluir, como lo sugiere la parte actora, que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 continúa vigente exclusivamente para los docentes que se vincularon al servicio antes del 27 de junio de 2003, pues, como se vio, la Corte Constitucional, al precisar el alcance del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ha sido enfática en sostener que las pensiones de quienes devenguen más de un salario mínimo se deben reajustar anualmente conforme al Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Por tanto, la Sala no advierte que la citada sentencia de unificación contenga una regla que deba ser acatada en materia del reajuste pensional anual con base en lo establecido en la Ley 71 de 1988, como lo pretende la actora. Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social de la señora Luz Marina Llanos Londoño, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Risaralda hubiera incurrido en los defectos o vicios de fondo alegados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela, en lo concerniente al defecto de violación directa de la Constitución, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Negar, en lo demás, el amparo solicitado por la parte actora, por las razones expuestas.

TERCERO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] La Sala advierte que, el 3 de junio de 2020, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para dictar sentencia. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Consultado en la página web: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion#Deta lleProceso [5] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [6] Corte Constitucional.

Sentencia T-534 de 2017. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [8] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [9] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [10] Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [11] Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también, entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [12] Corte Constitucional.

Sentencia T-292 de 2006. [13] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [14] Corte Constitucional. Sentencia T-960 de 2001. [15] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [16] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: <<la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica>> (se destaca). [17] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [18] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es <<la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva>>. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [19] Ver sentencia C-590 de 2005, a la que se hizo referencia ampliamente en el primer capítulo de las consideraciones.