11001-03-15-000-2020-00876-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA PARA ANALIZAR DEFECTO FÁCTICO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Es claro que la presente solicitud de amparo, respecto del defecto sustantivo, deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso ordinario, relacionado con la interpretación y aplicación conjunta de las sanciones previstas en los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, lo cual fue estudiado y resuelto por la autoridad judicial accionada en la providencia atacada mediante la presente acción constitucional, en la que se sostuvo que las mismas resultan excluyentes en aplicación del principio de “non bis in idem”.

A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la DIAN no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la Sección Cuarta de esta Corporación, especializada, por demás, en asuntos de carácter tributario.

En suma, en lo que atañe a la supuesta configuración del defecto sustantivo, considera la Sala que la tutela es improcedente, pues el mencionado vicio en realidad fue invocado para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SANCIÓN POR INEXACTITUD POR RECHAZO O DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES La Sala concluye que las providencias proferidas por esta Corporación, citadas como desconocidas en la providencia atacada, no constituían precedente jurisprudencial vinculante en el caso concreto, por cuanto decidieron casos análogos.

De modo que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la DIAN, toda vez que no se acreditó que el despacho accionado hubiera desconocido el precedente establecido por esta Corporación, ni el de la Corte Constitucional, respecto de la aplicación autónoma de la sanción por inexactitud por rechazo o disminución de pérdidas fiscales, establecida en el artículo 647-1 ET.

Por tal motivo, en relación con ese defecto en particular, se negará el amparo solicitado. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647-1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00876-00(AC) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 10 de marzo de 2020 (fls. 3 a 22, expediente digital)[1], la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por medio de apoderado judicial (fls. 23 a 59, expediente digital) interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

Formuló las siguientes pretensiones: Se amparen los derechos vulnerados a mi representada y en consecuencia se deje sin efecto la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019, dentro del expediente 41001233100020120012101 (23513), Magistrada Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Que, en su lugar, se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado modificar la sentencia, únicamente en lo correspondiente a la imposición de sanciones por inexactitud y por disminución o rechazo de pérdidas en observancia al marco estricto y taxativo legal dispuesto en los artículos 647 y 647-1 del ET., en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-910 de 2004, estableciendo que este caso son procedentes las dos sanciones impuestas por mi representada en los actos demandados, toda vez que la sociedad contribuyente con la inclusión de la pérdida por enajenación de acciones incurrió tanto en el hecho sancionable previsto en el artículo 647 como en el señalado en el artículo 647-1 ET, en tanto que dicha inclusión de deducciones improcedentes derivó en un menor impuesto a pagar y también una mayor pérdida líquida susceptible de compensarse (como en efecto se hizo) en años gravables siguientes. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: En la demanda se narró que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Gaseosas Córdoba demandó a la DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 132412010000084 del 13 de octubre de 2010 y de la Resolución N° 900221 del 11 de noviembre de 2011, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de aquella.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se dejara en firme la declaración de renta presentada el 17 de abril de 2009 y la devolución del saldo a favor, junto con los intereses previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario. El Tribunal Administrativo del Huila, en providencia del 11 de octubre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda así:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación de revisión No. 132412010000084 del 13 de octubre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de impuestos y Aduanas de Neiva y de la Resolución N° 900221 de 11 de noviembre de 2011 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre la renta y complementarios por la vigencia fiscal de 2008 a cargo de la sociedad GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. corresponde a la liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás súplicas de la demanda. La anterior decisión fue objeto de apelación por ambas partes ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la que, en sentencia del 14 de agosto de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela La accionante considera que, en la providencia del 14 de agosto de 2019, la Sección Cuarta de esta Corporación incurrió en defecto sustantivo, “por interpretación y aplicación errada e irrazonable del artículo 647-1 ET”, al concluir que las sanciones consagradas en el mismo eran excluyentes con las del artículo 647.

A su juicio, en el caso concreto se configuraban de forma concurrente los hechos sancionables previstos en ambos artículos (647 y 647-1 ET), por lo que se debían imponer las sanciones por inexactitud y por disminución o rechazo de pérdidas. De otra parte, adujo que el despacho accionado incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido i) en la sentencia C-910 de 2004 pues, en dicha providencia, la Corte Constitucional encontró que el artículo 647-1 no infringía los derechos fundamentales de los administrados, por lo que contenía una sanción autónoma; y ii) por la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado, en las sentencias del 5 de octubre de 2016, radicado 76001-23-31-000-2010-00127-01(210541) y del 21 de febrero de 2019, radicado 11001-03-27-000-2011-00019-00(18912), en las cuales, según su dicho, “esta alta corporación ha considerado que la conducta sancionada en el artículo 647-1 ET, es el hecho de declarar un mayor valor por concepto de pérdidas”. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante proveído del 16 de marzo de 2020 (fls. 78 y 79, expediente digital), se admitió la solicitud de amparo y se ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada, así como al Tribunal Administrativo del Huila, al representante legal de la sociedad Gaseosas de Córdoba S.A., como terceros con interés. También se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.

La sociedad Gaseosas de Córdoba S.A., por medio de apoderada judicial (fls. 1 a 34, expediente digital 2. contestación gaseosas), rindió el respectivo informe y manifestó que en la decisión atacada no se configuró el defecto sustantivo o material alegado por la parte actora, toda vez que, contrario a lo expuesto en la tutela, el artículo 647-1 del ET no establece un hecho infractor autónomo e independiente al previsto en el artículo 647 ibídem y, por consiguiente, la imposición de dos sanciones de manera conjunta con fundamento en los artículos 647 y 647-1 del ET, lleva a la violación de los principios de legalidad y non bis in idem.

En cuanto al desconocimiento de la sentencia C-910 de 2004, señaló que los apartes de esa providencia citados por la DIAN, “además de estar descontextualizados, son argumentaciones accesorias de la decisión y se consideran obiter dicta, que no son vinculantes para los jueces”. Finalmente, respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial dictado por la misma sección del Consejo de Estado, adujo que son sentencias emitidas en casos particulares que no fijan reglas de interpretación y, además, no plantearon las condiciones para la liquidación de la sanción por inexactitud con fundamento en el artículo 647 del ET, por lo que no existía una concurrencia de sanciones como lo pretende hacer ver la DIAN en el presente caso. 2.3.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Huila y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificadas del auto admisorio de la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si se configuraron o no los defectos alegados en la sentencia del 14 de agosto de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Para el efecto, primero se analizará si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de relevancia constitucional.

Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde. 3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: en el caso bajo estudio, en relación con la posible configuración del defecto sustantivo en la providencia del 14 de agosto de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la Sala advierte que la aquí accionante está ejerciendo la solicitud de amparo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 11 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila y los propuestos en la demanda de la referencia, se evidencia que el defecto sustantivo en que supuestamente incurrió la autoridad judicial demandada, fue invocado para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido, sobre la correcta interpretación del artículo 647-1 del Estatuto Tributario.

En efecto, en el escenario que propone la entidad accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, los cuales fueron resumidos en la providencia atacada mediante la presente acción así (fl. 65, expediente digital): La demandada cuestionó la eliminación de la sanción por rechazo de pérdidas porque además de que se trata de la misma sanción por inexactitud, pero con diferente base de liquidación, la declaración de dichas pérdidas generan consecuencias legales que encuadran en el artículo 647-1 del ET, pues la inclusión de mayores valores a los que aquellas ascendieron en realidad, generó una diferencia en el impuesto teórico.

Afirmó que dichas sanciones, la del 647 y el 647-1 son acumulables y, por tanto, los actos demandados no impusieron doble sanción. Esos argumentos fueron resueltos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 14 de agosto de 2019, de la siguiente manera (fls.73 y 74, expediente digital): La aplicación del artículo 647-1 del ET es excluyente con la del artículo 647 ibídem, porque el primero de ellos no contempla una sanción autónoma sino la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado, porque si esa modificación ocurre cobraría aplicación el referido artículo 647 ET, que castiga las conductas inexactas de las que “se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable”.

Y es que, a la luz del principio “non bis in idem”, el Estado no puede imputar más de una vez la misma conducta sancionable, cualquiera que sea la denominación jurídica que tenga. Acorde con esa premisa, “el rechazo de pérdidas” que aumente el saldo a pagar o el saldo a favor declarado no puede generar una sanción por inexactitud liquidada conforme al artículo 647 del ET y, al tiempo, otra sanción calculada de acuerdo con el artículo 647-1, es decir, sobre el impuesto de renta que teóricamente se general respecto de la pérdida rechazada.

Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo, respecto del defecto sustantivo, deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso ordinario, relacionado con la interpretación y aplicación conjunta de las sanciones previstas en los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, lo cual fue estudiado y resuelto por la autoridad judicial accionada en la providencia atacada mediante la presente acción constitucional, en la que se sostuvo que las mismas resultan excluyentes en aplicación del principio de “non bis in idem”.

De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue proferida el 14 de agosto de 2019, notificada por edicto del 9 al 11 de septiembre de la misma anualidad[4], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 10 de marzo de 2020 (fl. 3, expediente digital), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron todos los recursos procedentes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Así las cosas, teniendo en cuenta que solo el cargo por desconocimiento del precedente superó los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico 4.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[5], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[6], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[7]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[8] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[9].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[10] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[11]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[12].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[13]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) «En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[14]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[15]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[16]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[17]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Gaseosas Córdoba demandó a la DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 132412010000084 del 13 de octubre de 2010 y de la Resolución N° 900221 del 11 de noviembre de 2011 que resolvió el recurso de reconsideración, controversia judicial que culminó con la sentencia del 14 de agosto de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por la DIAN radica en que la Sección Cuarta de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, sin tener en cuenta el precedente judicial establecido i) por la Corte Constitucional en la sentencia C-910 de 2004; y ii) por la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado en las sentencias del 5 de octubre de 2016, radicado 76001-23-31-000- 2010-00127-01(210541) y del 21 de febrero de 2019, radicado 11001-03-27-000- 2011-00019-00(18912), en las cuales, a su juicio, se establece que la sanción establecida en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario es autónoma, por lo que, en el caso concreto, sí procedía la imposición de las sanciones por inexactitud y por disminución o rechazo de pérdidas.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 14 de agosto de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado citó la sentencia C- 910 de 2004, al referirse al artículo 647-1 del ET y señaló que (fl. 73, expediente digital): La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-910 de 2004, en la cual se indicó que, a pesar de “las imprecisiones de la redacción” de la norma acusada, no contiene una sanción autónoma, sino que regula las condiciones en las cuales las sanciones por corrección o por inexactitud habrán de aplicarse en los eventos de disminución rechazo de pérdidas fiscales, para lo cual señaló lo siguiente: “De manera general, las sanciones por corrección o por inexactitud están vinculadas al valor del mayor impuesto a pagar o del menor saldo a favor que resulte de la infracción corregida o detectada.

En ese régimen, como quiera que, de acuerdo con la ley tributaria, las pérdidas de un periodo fiscal pueden ser compensadas en los siguientes, la declaración de las mismas sólo tendría impacto sobre el impuesto a cargo o el saldo a favor, en el periodo o los periodos en los que sean efectivamente compensadas. Tal como se pone de presente en la intervención de la DIAN, ese sistema había permitido que algunos contribuyentes adoptasen la práctica de declarar pérdidas por mayor valor sobre el real, dado que en una eventual fiscalización por las autoridades tributarias, no habría lugar a sanción sino, simplemente, a una reducción de la pérdida declarada”.

De acuerdo con lo anterior, la aplicación del artículo 647-1 del ET es excluyente con la del artículo 647 ibídem, porque el primero de ellos no contempla una sanción autónoma sino la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado, porque si esa modificación ocurre cobraría aplicación el referido artículo 647 ET, que castiga las conductas inexactas de las que “se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable”.

Y es que, a la luz del principio “non bis in ídem”, el Estado no puede imputar más de una vez la misma conducta sancionable, cualquiera que sea la denominación jurídica que tenga. Acorde con esa premisa, “el rechazo de pérdidas” que aumente el saldo a pagar o el saldo a favor declarado no puede generar una sanción por inexactitud liquidada conforme al artículo 647 del ET y, al tiempo, otra sanción calculada de acuerdo con el artículo 647-1, es decir, sobre el impuesto de renta que teóricamente se general respecto de la pérdida rechazada.

Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional alegado por la entidad accionante, sino todo lo contrario: la providencia atacada mediante la presente acción dio plena aplicación a la sentencia C-910 de 2004, la cual, además, concluyó que resulta equivocado considerar que los artículos 647 y 647-1 contienen sanciones diferentes e independientes.

Así lo expuso: El demandante parte de una base equivocada, puesto que considera que una es la sanción por corrección o por inexactitud de los supuestos a partir de los cuales se estableció la pérdida (ingresos omitidos o costos inexistentes) y otra, distinta e independiente, la que correspondería a la compensación de tal pérdida en declaraciones futuras.

En ese supuesto la sanción prevista en el artículo demandado no sería una sanción por inexactitud, sino por la indebida compensación de unas pérdidas en cuantía superior a la real. Pero, tal como se ha establecido en esta providencia, en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario no se establece una sanción autónoma, sino que se regulan las condiciones en las cuales las sanciones por inexactitud y por corrección se aplican cuando se trate de rechazo o disminución de pérdidas.

Por consiguiente, habrá de declararse la exequibilidad de la norma acusada, en relación con los cargos analizados[18]. En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, plasmado en las sentencias del 5 de octubre de 2016, radicado 76001- 23-31-000-2010-00127-01 (210541) y del 21 de febrero de 2019, radicado 11001-03-27-000-2011-00019-00 (18912), en las cuales, a juicio de la parte actora, esta alta corporación ha considerado que se puede imponer sanción de la trata el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, precisa la Sala que, una vez revisadas las mencionadas providencias, se evidencia que, primero, difieren del caso bajo estudio por cuanto en ninguno se estudiaron cargos iguales por la imposición conjunta de las sanciones contenidas en los artículos 647 y 647-1; y, segundo, si bien mencionan que la sanción por inexactitud por rechazo o disminución de pérdidas fiscales, establecida en el artículo 647-1 ET, se debe imponer “si se tiene en cuenta que es una consecuencia jurídica proveniente de una conducta típica relativa al rechazo o disminución de pérdidas fiscales improcedentes”, lo cierto es que coinciden con la sentencia de la Corte Constitucional C-910 de 2004, en cuanto insisten en que no es una sanción autónoma.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que las providencias proferidas por esta Corporación, citadas como desconocidas en la providencia atacada, no constituían precedente jurisprudencial vinculante en el caso concreto, por cuanto decidieron casos análogos. De modo que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la DIAN, toda vez que no se acreditó que el despacho accionado hubiera desconocido el precedente establecido por esta Corporación, ni el de la Corte Constitucional, respecto de la aplicación autónoma de la sanción por inexactitud por rechazo o disminución de pérdidas fiscales, establecida en el artículo 647-1 ET.

Por tal motivo, en relación con ese defecto en particular, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la tutela interpuesta por la DIAN, por la inobservancia del requisito de relevancia constitucional, en lo atinente al cargo de defecto sustantivo.

SEGUNDO. Negar el amparo solicitado por la DIAN contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en lo que concierne al desconocimiento del precedente, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Notifíquese esta decisión a las partes y a los terceros por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. De no ser impugnada la presente providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Según consta en el informe que obra en el expediente digital, la solicitud de amparo fue repartida al despacho de la magistrada sustanciadora el 11 de marzo de 2020, el que, por auto del 16 de marzo siguiente, admitió la demanda.

Surtidas las notificaciones de rigor, el 14 de mayo de 2020, la Secretaría General ingresó el proceso al despacho para dictar sentencia. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Consulta en el Sistema de Información Judicial Siglo XXI. [5] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [6] Sentencia T-292 de 2006. [7] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [8] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [10] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [11] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [12] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [14] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [15] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [16] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [17] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [18] Corte Constitucional, sentencia C-910 del 21 de septiembre de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.