05001-23-31-000-2001-01329-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2001-01329-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2020-03-05

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Cesar Ivan Botero Noreña·Demandado: Coomunicipios Y Corvide – Municipio De Medellín

De qué trata

Síntesis: En orden a determinar la oportunidad para el ejercicio de la acción, la Sala precisa que a través del presente proceso se pretende que se declare el incumplimiento y/o ruptura del equilibrio económico de un contrato de obra pública celebrado entre una Cooperativa conformada por entidades territoriales y un particular, sometido a la Ley 80 de 1983, por disposición expresa del parágrafo de su artículo 2 , sujeto a liquidación, por lo que la regla de caducidad aplicable es la contenida en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (decreto 1 de 1984, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998), vigente para la fecha de terminación del contrato (…) El contrato (…) no precisó un término para su liquidación y no fue liquidado entre las partes. El artículo 60 de la ley 80 de 1993 disponía, para ese entonces, un plazo de 4 meses para llevar a cabo ese acto de manera bilateral, término que en este caso transcurrió entre el 31 de enero y el 31 de mayo de 1999. COOMUNICIPIOS contaba con dos meses más para liquidarlo de manera unilateral, es decir, hasta el 30 de julio de ese mismo año. En consecuencia, el término de caducidad corrió entre el 1 de agosto de 1999 y el 1 de agosto de 2001. Al haberse presentado la demanda el 7 de mayo de 2001, se concluye que su interposición fue oportuna, por lo cual este cargo no está llamado a prosperar.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / VÍA GUBERNATIVA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA DEMANDA / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVALa vía gubernativa como requisito de procedibilidad estaba prevista en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo para aquellas demandas que perseguían la nulidad de un acto particular (…) Esta excepción fue bien denegada por el fallador de primera instancia, si se tiene en cuenta que el agotamiento de la via gubernativa no fue previsto por el legislador como requisito de procedibilidad de las acciones contractuales.OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICAEn relación con el plazo inicial del contrato, la Sala observa que se trata de un plazo que a la luz de las reglas de experiencia resultaba ostensiblemente insuficiente para la ejecución del proyecto. En efecto, la construcción de 149 apartamentos, distribuidos en 7 torres, en un plazo de 120 días, por parte de una empresa de construcción de las características de la que gerenciaba (…), cuando aún no se encontraban aprobadas las licencias necesarias, ni estaban disponibles los diseños definitivos, era un emprendimiento imposible realización. Un plazo tan breve resultaba abiertamente insuficiente para la ejecución de una edificación de tan importantes dimensiones. (…) Ciertamente el contratista era consciente de las incapacidad de ejecutar la obra bajo en ese espacio temporal, al punto que manifestó por escrito que una obra de esas magnitudes era imposible realizarla en tan corto tiempo. Ese conocimiento de la imposibilidad de realizar la prestación en el plazo estipulado le compromete, en el sentido de que torna impróspera toda pretensión de resarcimiento por el mayor tiempo que exceda al que razonablemente deba emplearse para la construcción de un proyecto de tales características, pues el error en la estimación del tiempo necesario para la ejecución de la obra le resulta imputable. Pero es pertinente advertir qu se trata de un falta compartida con el comitente, quien por su experiencia y profesionalismo en la ejecución de este tipo de proyectos debía estar advertido de la insuficiencia del tiempo asignado a la construcción de las obras. (…) A la luz de estas consideraciones la Sala encuentra errónea toda estimación de mayor permanencia en la obra que sea calculada a partir del plazo inicial pactado en el contrato y en consecuencia desestimará la valoración realizada por los peritos, en la medida en que toma como punto de partida, precisamente, ese límite temporal.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, sentencia de 28 de enero de 2016, Rad. 25000 - 23-26-000-2003-01742-01(34454)DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA / ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA DEL PROCESO / LIBROS DE CONTABILIDAD / OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / OBRA PÚBLICA[L]a Sala desestimará las conclusiones de los peritos porque los costos de administración, mano de obra y equipos que habrían de servir de base para el cálculo de una indemnización no podrían sustentarse en “los que se calculaban para el contrato”, sino en las erogaciones realmemente realizadas, debidamente soportadas en la contabilidad del afectado. (…) A este respecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia invocada por el demandante como referente para sus propias estimaciones sobre la estimación razonada de la cuantía, la Corporación calificó el dictamen pericial efectuado al interior del proceso como un trabajo serio, objetivo y debidamente fundamentado en información recaudada por sus autores en diversas fuentes, en la medida en que los peritos tuvieron acceso a los libros de contabilidad del contratista, a sus respectivos soportes y a las declaraciones de renta correspondientes. (…) [E]s ampliamente conocido que el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, y que su plena demostración es una carga de quien demanda, so pena de que no proceda su indemnización. Correspondía a la parte afectada probar que la mayor permanencia en la obra le había irrogado un daño cierto, en el sentido de que se pudiera apreciar desde el punto de vista material y jurídico y que no se limitara a una mera conjetura o eventualidad. (…) Adicionalmente y para abundar en razones, es pertinente señalar que esta Corporación ha desarrollado una doctrina que condiciona la procedencia de las reclamaciones por desequilibrio a un requisito de oportunidad conforme al cual estas no proceden cuando no fueron advertidas al tiempo de la celebración de acuerdos que modifican, suspenden o prorrogan el contrato. En el caso bajo estudio las partes hicieron arreglos y tomaron medidas para superar los inconvenientes generados mediante suspensiones, prórrogas y modificaciones al contrato, en las cuales el contratista no reclamó por sobrecostos causantes de desequilibrio. (…) Dadas las deficiencias que presenta el dictamen pericial practicado al interior del proceso, la Sala desestimará sus conclusiones y tendrá por no probado el daño invocado por el actor. Por tal virtud y además por los efectos jurídicos que tienen en relación con reclamaciones por desequilibrio los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, suspensión y prórroga, convenidos para adaptar el contrato a las situaciones que sobrevengan a su celebración o para reconocer prestaciones cumplidas, la Sala negará el reconocimiento de compensación al contratista por mayor permanencia en la obra.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de agosto de 2017, Radicación número: 25000 - 23-26-000-2005-00370-01(37304).RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES / RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL[F]allador de primera instancia concluyó que existía entre esas dos relaciones obligacionales identidad de objeto, de forma de pago y de especificaciones. Luego de destacar la injerencia de (…) en diferentes aspectos de la esencia del contrato (…), tales como ampliaciones de plazos, modificaciones de precios y reajuste de valores (…) Esta tesis del Tribunal fue uno de los motivos de inconformidad aducidos (…), en cuyo sentir (…) no tenía relación directa frente a ella ni existía entre ambos solidaridad alguna (…) Encuentra la Sala que le asiste razón a (…) cuando sostiene que (…) no tenía relación directa con ella, ni podía predicarse una responsabilidad solidaria entre ambos, por inexistencia de una relación obligacional que los vinculara. Por esa misma circunstancia (…) no podría ser declarada incumplida frente al contrato que celebró COOMUNICIPIOS con el constructor y, en esa medida, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de excluir a (…) como sujeto responsable de incumplimiento contractual (…).También acertó el Tribunal cuando encontró que (…) tuvo una particular incidencia durante la ejecución contractual, con ocasión de la cual pudieron haberse ocasionado detrimentos por los cuales debería eventualmente responder. Pero se precisa que esa responsabilidad, en caso de que se hubiera configurado, sería de naturaleza extracontractual. (…) En efecto, lo que se estaría discutiendo es un supuesto en el que se mezclarían la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en la medida en que se trataría de una situación en la que las dos entidades demandadas serían causantes de un mismo daño o habrían contribuido a la producción del mismo: una de ellas vinculada por contrato con el demandante y otra ajena a toda relación contractual con el mismo.PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / AUSENCIA DE PRUEBALa Sala advierte que no existe constancia en el expediente de que COOMUNICIPIOS hubiera adelantado ningún proceso de selección para la contratación de (…), como lo exigía el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (…) El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, corregido por los Decretos 2150 de 1995 y 62 de 1996, vigente al momento de celebración del contrato -18 de septiembre de 1997-, preveía la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción. En consecuencia, correspondía a la entidad contratante verificar bajo cuál de estos mecanismos podía escoger al contratista y si no lo hubiere hecho, el contrato adolecería de nulidad absoluta. (…) El artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, prevé que el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, siempre que esta aparezca plenamente demostrada y que en el proceso de que trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, como ocurre en esta ocasión. (…) A pesar de lo anterior, la Sala se abstendrá de declarar la nulidad por cuanto no existe documentación en el expediente relativa a los antecedentes que rodearon la selección de (…) como contratista de COOMUNICIPIOS.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación de verificar el proceso de selección del contratista por parte de la entidad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2013, exp. 24339, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / COOPERATIVA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL En orden a determinar la oportunidad para el ejercicio de la acción, la Sala precisa que a través del presente proceso se pretende que se declare el incumplimiento y/o ruptura del equilibrio económico de un contrato de obra pública celebrado entre una Cooperativa conformada por entidades territoriales y un particular, sometido a la Ley 80 de 1983, por disposición expresa del parágrafo de su artículo 2, sujeto a liquidación, por lo que la regla de caducidad aplicable es la contenida en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (decreto 1 de 1984, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998), vigente para la fecha de terminación del contrato (…) El contrato (…) no precisó un término para su liquidación y no fue liquidado entre las partes.

El artículo 60 de la ley 80 de 1993 disponía, para ese entonces, un plazo de 4 meses para llevar a cabo ese acto de manera bilateral, término que en este caso transcurrió entre el 31 de enero y el 31 de mayo de 1999. COOMUNICIPIOS contaba con dos meses más para liquidarlo de manera unilateral, es decir, hasta el 30 de julio de ese mismo año. En consecuencia, el término de caducidad corrió entre el 1 de agosto de 1999 y el 1 de agosto de 2001.

Al haberse presentado la demanda el 7 de mayo de 2001, se concluye que su interposición fue oportuna, por lo cual este cargo no está llamado a prosperar. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1983 - ARTÍCULO 2 - PARÁGRAFO / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL D / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / VÍA GUBERNATIVA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA DEMANDA / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA La vía gubernativa como requisito de procedibilidad estaba prevista en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo para aquellas demandas que perseguían la nulidad de un acto particular (…) Esta excepción fue bien denegada por el fallador de primera instancia, si se tiene en cuenta que el agotamiento de la via gubernativa no fue previsto por el legislador como requisito de procedibilidad de las acciones contractuales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 135 OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA En relación con el plazo inicial del contrato, la Sala observa que se trata de un plazo que a la luz de las reglas de experiencia resultaba ostensiblemente insuficiente para la ejecución del proyecto.

En efecto, la construcción de 149 apartamentos, distribuidos en 7 torres, en un plazo de 120 días, por parte de una empresa de construcción de las características de la que gerenciaba (…), cuando aún no se encontraban aprobadas las licencias necesarias, ni estaban disponibles los diseños definitivos, era un emprendimiento imposible realización. Un plazo tan breve resultaba abiertamente insuficiente para la ejecución de una edificación de tan importantes dimensiones.

(…) Ciertamente el contratista era consciente de las incapacidad de ejecutar la obra bajo en ese espacio temporal, al punto que manifestó por escrito que una obra de esas magnitudes era imposible realizarla en tan corto tiempo. Ese conocimiento de la imposibilidad de realizar la prestación en el plazo estipulado le compromete, en el sentido de que torna impróspera toda pretensión de resarcimiento por el mayor tiempo que exceda al que razonablemente deba emplearse para la construcción de un proyecto de tales características, pues el error en la estimación del tiempo necesario para la ejecución de la obra le resulta imputable.

Pero es pertinente advertir qu se trata de un falta compartida con el comitente, quien por su experiencia y profesionalismo en la ejecución de este tipo de proyectos debía estar advertido de la insuficiencia del tiempo asignado a la construcción de las obras. (…) A la luz de estas consideraciones la Sala encuentra errónea toda estimación de mayor permanencia en la obra que sea calculada a partir del plazo inicial pactado en el contrato y en consecuencia desestimará la valoración realizada por los peritos, en la medida en que toma como punto de partida, precisamente, ese límite temporal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, sentencia de 28 de enero de 2016, Rad. 25000-23-26-000-2003-01742-01(34454) DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA / ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA DEL PROCESO / LIBROS DE CONTABILIDAD / OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / OBRA PÚBLICA [L]a Sala desestimará las conclusiones de los peritos porque los costos de administración, mano de obra y equipos que habrían de servir de base para el cálculo de una indemnización no podrían sustentarse en “los que se calculaban para el contrato”, sino en las erogaciones realmemente realizadas, debidamente soportadas en la contabilidad del afectado.

(…) A este respecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia invocada por el demandante como referente para sus propias estimaciones sobre la estimación razonada de la cuantía, la Corporación calificó el dictamen pericial efectuado al interior del proceso como un trabajo serio, objetivo y debidamente fundamentado en información recaudada por sus autores en diversas fuentes, en la medida en que los peritos tuvieron acceso a los libros de contabilidad del contratista, a sus respectivos soportes y a las declaraciones de renta correspondientes.

(…) [E]s ampliamente conocido que el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, y que su plena demostración es una carga de quien demanda, so pena de que no proceda su indemnización. Correspondía a la parte afectada probar que la mayor permanencia en la obra le había irrogado un daño cierto, en el sentido de que se pudiera apreciar desde el punto de vista material y jurídico y que no se limitara a una mera conjetura o eventualidad.

(…) Adicionalmente y para abundar en razones, es pertinente señalar que esta Corporación ha desarrollado una doctrina que condiciona la procedencia de las reclamaciones por desequilibrio a un requisito de oportunidad conforme al cual estas no proceden cuando no fueron advertidas al tiempo de la celebración de acuerdos que modifican, suspenden o prorrogan el contrato.

En el caso bajo estudio las partes hicieron arreglos y tomaron medidas para superar los inconvenientes generados mediante suspensiones, prórrogas y modificaciones al contrato, en las cuales el contratista no reclamó por sobrecostos causantes de desequilibrio. (…) Dadas las deficiencias que presenta el dictamen pericial practicado al interior del proceso, la Sala desestimará sus conclusiones y tendrá por no probado el daño invocado por el actor.

Por tal virtud y además por los efectos jurídicos que tienen en relación con reclamaciones por desequilibrio los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, suspensión y prórroga, convenidos para adaptar el contrato a las situaciones que sobrevengan a su celebración o para reconocer prestaciones cumplidas, la Sala negará el reconocimiento de compensación al contratista por mayor permanencia en la obra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULO 48 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 68 / LEY 58 DE 1982 -ARTÍCULO 10 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de agosto de 2017, Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00370-01(37304). RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES / RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL [F]allador de primera instancia concluyó que existía entre esas dos relaciones obligacionales identidad de objeto, de forma de pago y de especificaciones.

Luego de destacar la injerencia de (…) en diferentes aspectos de la esencia del contrato (…), tales como ampliaciones de plazos, modificaciones de precios y reajuste de valores (…) Esta tesis del Tribunal fue uno de los motivos de inconformidad aducidos (…), en cuyo sentir (…) no tenía relación directa frente a ella ni existía entre ambos solidaridad alguna (…) Encuentra la Sala que le asiste razón a (…) cuando sostiene que (…) no tenía relación directa con ella, ni podía predicarse una responsabilidad solidaria entre ambos, por inexistencia de una relación obligacional que los vinculara.

Por esa misma circunstancia (…) no podría ser declarada incumplida frente al contrato que celebró COOMUNICIPIOS con el constructor y, en esa medida, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de excluir a (…) como sujeto responsable de incumplimiento contractual (…).También acertó el Tribunal cuando encontró que (…) tuvo una particular incidencia durante la ejecución contractual, con ocasión de la cual pudieron haberse ocasionado detrimentos por los cuales debería eventualmente responder.

Pero se precisa que esa responsabilidad, en caso de que se hubiera configurado, sería de naturaleza extracontractual. (…) En efecto, lo que se estaría discutiendo es un supuesto en el que se mezclarían la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en la medida en que se trataría de una situación en la que las dos entidades demandadas serían causantes de un mismo daño o habrían contribuido a la producción del mismo: una de ellas vinculada por contrato con el demandante y otra ajena a toda relación contractual con el mismo.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / AUSENCIA DE PRUEBA La Sala advierte que no existe constancia en el expediente de que COOMUNICIPIOS hubiera adelantado ningún proceso de selección para la contratación de (…), como lo exigía el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

(…) El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, corregido por los Decretos 2150 de 1995 y 62 de 1996, vigente al momento de celebración del contrato –18 de septiembre de 1997–, preveía la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción. En consecuencia, correspondía a la entidad contratante verificar bajo cuál de estos mecanismos podía escoger al contratista y si no lo hubiere hecho, el contrato adolecería de nulidad absoluta.

(…) El artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, prevé que el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, siempre que esta aparezca plenamente demostrada y que en el proceso de que trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, como ocurre en esta ocasión. (…) A pesar de lo anterior, la Sala se abstendrá de declarar la nulidad por cuanto no existe documentación en el expediente relativa a los antecedentes que rodearon la selección de (…) como contratista de COOMUNICIPIOS.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24, DECRETO 2150 DE 1995 / DECRETO 62 DE 1996 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87/ LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación de verificar el proceso de selección del contratista por parte de la entidad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2013, exp. 24339, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., cinco (5) de Marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01329-01(43132) Actor: CESAR IVAN BOTERO NOREÑA Demandado: COOMUNICIPIOS Y CORVIDE – MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Desequilibrio de la ecuación económica del contrato - mayor permanencia en la obra.

Síntesis del Caso: El constructor de un proyecto de vivienda de interés social solicita que se le reconozcan perjuicios por mayores costos debido a sucesivas ampliaciones del plazo contractual. Decide la Sala el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada en contra de la Sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de 12 de septiembre de 2011, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia- 1.2. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia. 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia: 1. El 7 de mayo de 2001, CESAR IVAN BOTERO NOREÑA, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra de la Corporación De Vivienda Y Desarrollo Social (CORVIDE) y de la Cooperativa De Municipalidades De Antioquia Ltda –(COOMUNICIPIOS)- en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe) 1: 1) Primera Petición principal: Que se declare que la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Ltda, COOMUNICIPIOS Ltda, Incumplió el contrato No. 4306 de 1997, cuyo objeto era la Construcción de ciento cuarenta y cinco (145) viviendas, de la Urbanización ALCAZAR DE SUCRE, ubicado en la carrera 31 con calle 63 Zona Centro Oriental, Comuna No. 8, Barrio La Ladera de la ciudad de Medellín, por las razones que se expresan en los hechos de la demanda. 2) Primera petición Consecuencial Principal: que se declare que como consecuencia de dicho incumplimiento se generaron perjuicios en contra de mi representado que deben ser resarcidos en su totalidad. 3) Petición subsidiaria a la primera petición principal: que, en subsidio de la declaratoria de incumplimiento solicitada en la petición anterior, se declare que se rompió el equilibrio económico del contrato en contra de CESAR IVAN BOTERO NOREÑA, por razones no imputables al mismo. 4) Primera petición consecuencial subsidiaria: que como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico se declaré que CÉSAR IVAN BOTERO NOREÑA debe ser restablecido íntegramente en sus derechos patrimoniales por parte de la entidad contratante. 5) Segunda Petición consecuencial común tanto a la principal como a la subsidiaria: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Ltda, COOMUNICIPIOS Ltda, y a favor de mi representado CESAR IVAN BOTERO NOREÑA, a pagar la totalidad de los perjuicios materiales (ya sean bajo la modalidad de lucro cesante o de daño emergente) y morales ocasionados por dicho incumplimiento, los cuales tasamos en la suma de $2.362´453.988 de acuerdo con el cálculo que se hace en el capitulo correspondiente a la estimación razonada de la cuantía, el cual deberá considerarse como parte integral de esta petición. 6) Tercera petición consecuencial, común tanto a la principal como a la subsidiaria: Que se condene a la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Ltda, COOMUNICIPIOS Ltda, a pagar las sumas derivadas de la petición anterior, debidamente actualizadas teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor. 7) Segunda petición principal: que se liquide el contrato No. 4306 de 1997, cuyo objeto era la Construcción de ciento cuarenta y cinco (145) viviendas, de la urbanización ALCAZAR DE SUCRE, ubicado en la carrera 31 con calle 63 Zona Centro Oriental, Comuna No. 8, Barrio La Ladera de la ciudad de Medellín, por las razones que se expresan en los hechos de esta demanda. 8) Tercera petición principal: que se declare que la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social, CORVIDE, es responsable solidariamente con la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Ltda, COOMUNICIPIOS Ltda, por los perjuicios sufridos al señor CESAR IVAN BOTERO NOREÑA y que en consecuencia se ordene a pagar a CESAR IVAN NOREÑA la totalidad de los perjuicios sufridos por éste a raíz de la ejecución del contrato. 9) Petición subsidiaria a la tercera petición principal: en caso de considerarse que la responsabilidad de la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social, CORVIDE, no es de naturaleza contractual, se declarará que la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social, CORVIDE, es responsable extracontractualmente por los perjuicios sufridos por el señor CESAR IVAN BOTERO NOREÑA con la Construcción de ciento cuarenta y cinco (145) viviendas de propiedad de la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social, CORVIDE, ubicadas en la Urbanización ALCAZAR DE SUCRE, carrera 31 con calle 63 Zona Centro Oriental, comuna No. 8, Barrio La Ladera de la Ciudad de Medellín, que además es responsable con COOMUNICIPIOS por los perjuicios ocasionados a CESAR IVAN BOTERO NOREÑA y que en consecuencia se condene a pagar a favor de CÉSAR IVAN NOREÑA la totalidad de los perjuicios sufridos por éste a raíz de la construcción de las obras. 10.) Cuarta pretensión principal: Que se condene en costas a las entidades demandadas.” 2.

En la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) COOMUNICIPIOS y CESAR IVAN BOTERO NOREÑA celebraron el contrato 4306 de 1997, en el cual se acordaron, entre otras, las siguientes cláusulas (Se trascribe): " PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga […] mediante la modalidad de precios unitarios reajustables, a la Construcción de ciento cuarenta y cinco (145) viviendas, de la Urbanización ALCAZAR DE SUCRE […] incluye la elaboración de los diseños internos y externos de las redes hidrosanitarias, eléctricas, telefónicas y de gas, de acuerdo con el proyecto arquitectónico y Urbanístico […] Todo lo anterior de acuerdo a la cotización y especificaciones técnicas dadas por LA COOPERATIVA al CONTRATISTA y que hacen parte integrante de este contrato.

SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO: El valor estimado del contrato de acuerdo a las cantidades de obra y a los precios unitarios consignados en la cláusula primera de este contrato es de DOS MIL SETECIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($2.707.376.437,00) M.C. CUARTA: PLAZO: El término de duración es de 120 días solares, contados a partir del pago del anticipo por parte de LA COOPERATIVA y de la suscripción del acta de inicio, que es parte integral de este contrato [ ] " 4. 2) El contrato celebrado fue consecuencia de un convenio interadministrativo celebrado entre COOMUNICIPIOS y CORVIDE, entidad propietaria de las obras, quien ejerció la vigilancia, control e interventoría de las actividades del contrato. 5. 3) El 3 de octubre de 1997 se suscribió el acta de inicio de obra, no obstante, algunas actividades no pudieron ser iniciadas por las siguientes razones de orden general: a)faltaba el permiso para el acueducto y para el vertimiento de aguas negras; b) no existían planos de vías y lotes, indispensables para el diseño de las redes hidrosanitarias, eléctricas y de gas; c) el plano general de todo el proyecto “debía ser modificado ya que no coincidía con la topografía del terreno”; d) la realización de los diseños de las redes hidrosanitarias, eléctricas, telefónicas y de gas tuvieron retrasos debido a la dificultad para acordar los precios unitarios correspondientes a dichas actividades, que no habían sido definidas en el contrato; e) los estudios de suelo entregados eran defectuosos y no coincidían con la topografía del lugar, por lo cual debieron ser modificados, lo que dio lugar a la variación del diseño arquitectónico y estructural; f) la licencia de urbanismo y construcción se obtuvo el 12 de noviembre de 1998, tan sólo un mes antes del término del contrato, y fue entregada al constructor el 4 de diciembre del mismo año; g) a los 5 días de inicio del contrato se recibió la orden del interventor de suspender todo “movimiento de tierra importante” mientras se revisaban los niveles de terraceo de las torres, con el fin de minimizar las excavaciones y eliminar la necesidad de construir un muro de contención que no estaba incluido en el contrato2.

Esta situación se extendió hasta el 24 de octubre de 1997, cuando se definieron las cotas de las torres 4, 5, 6 y 73 y se detectó la necesidad de construir un sótano adicional en las torres 5 y 7. 6. 4) Las circunstancias anteriores, en adición a otras complicaciones, tuvieron como consecuencia la modificación del plazo del contrato, mediante 5 otrosíes. 7. 5) “EL 15 de diciembre se presentó la primera solicitud de ampliación del plazo”, por la siguientes razones: a) el replanteamiento del estudio de suelos [lo que tardó 15 días]; b) “sólo en noviembre 27 se entregaron los diseños estructurales nuevos de la torre 4 y del muro de contención”; c) la interferencia de la comunidad, que impidió la realización de los trabajos en las torres 1, 2 y 3, con el argumento de que CORVIDE debía resolver sobre su reubicación; d) la inexistencia de diseños hidrosanitarios, eléctricos y de redes de gas; y e) la temporada invernal. 8. 6) La segunda ampliación del plazo4 se debió a: a) la negativa de las Empresas Públicas de Medellín a otorgarle servicios al proyecto5; b) la omisión de CORVIDE de entregar los planos definitivos de las vías perimetrales6, lo cual impedía la realización de los diseños de las redes hidrosanitarias externas y el inicio de las actividades de urbanismo; y c) la suspensión de actividades representativas por valor de $ 420.052.300, mediante orden verbal del interventor7; 9. 7) La tercera ampliación8 fue solicitada luego de que las Empresas Públicas aprobara los diseños de las redes externas y las partes acordaran los precios unitarios de las actividades involucradas.

El constructor puso de presente en su solicitud que para esa fecha sólo se le había autorizado la construcción de las redes de alcantarillado y que los precios unitarios de las obras del acueducto, gas y de las redes eléctricas se encontraban en discusión y revisión. 10. 8) La cuarta ampliación de plazo9, tuvo como fundamento varias de las razones invocadas en las modificaciones previas, entre ellas: la ausencia de licencia ambiental y de construcción; el traslado de unas redes eléctricas, la remoción de un árbol que obstaculizaba la construcción de las torres 1, 2 y 3; la oposición de la comunidad, que demandaba reubicación; las inconsistencias en los estudios de suelos y de las cotas de cimentación de las torres 4 a 7; el rediseño de las torres 5 y 7, producto de los cambios en el estudio de suelos; las demoras de Empresas Públicas de Medellín [EPM] para aprobar los diseños de alcantarillado, la discusión entre las partes para acordar los precios unitarios de las nuevas actividades; la demora en la entrega de los planos de vías y loteo, que habría impactado el diseño de las redes de servicio y errores en la cantidad de obra contratada. 11. 9) Una circunstancia adicional, que afectaría la terminación de la obra, estaría relacionada con la entrega del diseño del muro de contención por parte de la interventoría, lo que tuvo lugar el 11 de noviembre de 199810. 12. 10) La quinta ampliación de plazo, correspondiente al otrosí 5, tendría lugar el 25 de diciembre de 1998. 13. 11) El demandante afirmó que las circunstancias que dieron lugar a la ampliación del plazo del contrato fueron ajenas a su voluntad, por lo cual no se configuró culpa, negligencia o responsabilidad de su parte, y que durante todo el tiempo tuvo a disposición del proyecto los recursos comprometidos inicialmente, sin poder destinarlos a otras obras. 14. 12) El 31 de enero de 1999 las partes suscribieron el acta de recibo de la obra a entera satisfacción. 15. 13) EL 30 de septiembre de 1999 el demandante reclamó a COOMUNICIPIOS el reconocimiento de los perjuicios causados.

Ésta, a su vez, reenvió la solicitud a CORVIDE, quien habría respondido que no era parte en la relación contractual trabada entre COOMUNICIPIOS y CESAR IVAN BOTERO, pese a que hubiera autorizado la “subcontratación”. A su vez, COOMUNICIPIOS respondió, el 27 de octubre de 1999, indicando que la beneficiaria de la obra era CORVIDE y que su labor se había limitado a la administración de la misma. 16. 14) Indicó el actor que a la fecha de la presentación de la demanda el contrato no había sido liquidado, y que, como consecuencia de la mayor permanencia en la obra, se le originaron grandes perjuicios, consistentes en no poder percibir la utilidad esperada, en razón de los sobrecostos en los que debió incurrir y que debían serle resarcidos. 17.

El 26 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo de Antioquía admitió la demanda11. 18. La COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE ANTIOQUIA COOMUNICIPIOS LTDA, contestó la demanda12, y se opuso a la totalidad de las pretensiones, salvo a la tercera pretensión principal y su correspondiente pretensión subsidiaria. 19. Señaló en relación con los hechos, que unos eran ciertos y que otros no le constaban.

Como razones de su defensa indicó que no compartía los criterios de la parte actora para justificar tan alta suma por concepto de perjuicios, pues la firma del señor BOTERO NOREÑA debió advertir las circunstancias que imposibilitaron la ejecución de la obra dentro de su plazo inicial, con el fin de poner de presente dichas irregularidades y objetarlas. 20.

Adicionalmente, sostuvo que el contratista se encontró motivado por su interés particular, y pareció olvidar el interés general que orientaba la construcción de viviendas de interés social. 21. Afirmó que la suma pendiente de liquidación, correspondiente a ($71.128.354) era irrisoria en proporción al valor total del contrato ($3.343.787.193.). 22.

Propuso las excepciones de: 1) caducidad, 2.) inexistencia de la obligación, 3) falta de legitimación pasiva. 23. Por su parte, CORVIDE contestó la demanda oportunamente13. 24. Señaló sobre los hechos, que unos eran ciertos y sobre otros manifestó que no le constaban. 25. En relación con el argumento del demandante, según el cual CORVIDE habría celebrado el contrato sin tener permiso de las autoridades ambientales para el vertimiento de aguas negras y sin disponibilidad de acueducto, sostuvo que presentó solicitud de licencia ambiental al Área Metropolitana mediante oficio No.001784 del 19 de marzo de 1997 y luego de varias exigencias, fue expedida la licencia. 26.

Aunado a lo anterior, adujo que la totalidad de las redes de acueducto y alcantarillado fueron obras extras, pactadas con el señor BOTERO NOREÑA con precios nuevos, que incluían los correspondientes costos administrativos adicionales en el A.I.U (administración, imprevistos, utilidad) de cada uno de los análisis de precios unitarios pactados. 27.

Mantuvo que el contratista no sufrió desequilibrio contractual, pues los precios que le fueron reconocidos correspondían a los precios reales de mercado. 28. Consideró que la gestión adelantada por el interventor, que el demandante calificó como demorada y negligente, en realidad correspondió al deber constitucional que tenían las entidades públicas de cuidar el patrimonio del Estado y de evitar el enriquecimiento sin justa causa de los particulares. 29.

En igual sentido, en relación con los argumentos del demandante relativos a la inexistencia de planos de vía y de lotes, manifestó que, para el 20 de mayo de 1998, el contratista ya se encontraba atrasado y que los nuevos costos administrativos ocasionados por tales conceptos le fueron reconocidos. 30. Respecto del argumento según el cual no se pactó precio para los diseños internos y externos de las redes, aseveró que la interventoría no tenía la obligación de aceptar los precios presentados por el contratista, máxime cuando se estimaba que los mismos eran elevados. 31.

Aunado a lo anterior, respecto de los estudios de suelo, adujo que su revisión fue necesaria, no porque fueran defectuosos como lo afirmó la parte demandante, sino porque se hicieron grandes movimientos de tierra que requirieron nuevos estudios a fin de garantizar la estabilidad de la obra, que fueron presentados al contratista el 15 de octubre de 1997, a solo 12 días de iniciada la ejecución del contrato, por lo que no le significó inconveniente alguno. 32.

En lo que respecta a la ausencia de licencias de urbanismo y de construcción, afirmó que a CORVIDE nunca se le paralizaron las obras por esta causa, pues los permisos se estaban tramitando desde antes del inicio de las actividades y este hecho no incidió, para nada, en la ejecución del contrato, ya que el contratista estaba trabajando sobre los planos entregados por la entidad. 33.

En relación con las prórrogas, indicó que las mismas no fueron aprobadas en reconocimiento de los argumentos del contratista, sino con el fin de facilitar el cumplimiento de la obra. 34. Concluyó que las 147 actividades nuevas (no previstas en el contrato) correspondían a dificultades que son comunes a cualquier obra, y que el contratista, al solicitar la ampliación del plazo de ejecución, aceptó el hecho de que no le serían reconocidos valores distintos a los establecidos en el contrato. 35.

Finalmente, propuso las excepciones de “caducidad de la acción”, “no agotamiento de la vía gubernativa frente a CORVIDE”, “falta de competencia” [porque la entidad no renunció al arbitramento para la solución del conflicto], “culpa exclusiva del contratista”, y la que denominó “ajuste de precio y obras”. 36. El 12 de septiembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instancia mediante la cual adopto las siguientes decisiones: (Se trascribe) “PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de ajuste de precios y obras propuesta por CORVIDE SEGUNDO: DECLÁRASE “el incumplimiento de CORVIDE, así como el incumplimiento del contrato No. 4306 de 1997 suscrito entre COOMUNICIPIOS LTDA y el Ingeniero CESAR IVÁN BOTERO NOREÑA, el cual tenía por objeto la construcción de 145 viviendas correspondientes a la Primera Etapa de la Urbanización Alcázar de Sucre […];

TERCERO: LIQUÍDASE el contrato No. 4306 de 1997 suscrito entre COOMUNICIPIOS LTDA y el Ingeniero CÉSAR IVÁN BOTERO NOREÑA. En este sentido, ORDÉNASE a COOMUNICIPIOS LTDA efectuar al Ingeniero BOTERO NOREÑA el pago del Acta No 16 por valor de $71.128.354 debidamente actualizado, solo en caso de que tal Acta, aún se encuentre pendiente de pago”.

DECLÁRASE a paz y salvo las demás obligaciones contractuales de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia CUARTO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

QUINTO. No hay lugar a condena en costas.” 37. El Tribunal puso de presente que la CORPORACIÓN DE VIVIENDA Y DESARROLLO SOCIAL -CORVIDE- entró en liquidación, y que se produjo una cesión de derechos litigiosos14 en favor del Municipio de Medellín. 38. Los fundamentos de la decisión proferida por el Tribunal se pueden resumir de la siguiente manera. 39.

En lo que respecta a la excepción de caducidad de la acción propuesta por CORVIDE, sostuvo que la demanda fue interpuesta en término, puesto que fue presentada el 7 de mayo de 2001, dentro de los dos años siguientes al periodo en el que por ley debió ser liquidado el contrato. 40. En lo referente a la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa propuesta por CORVIDE, sostuvo que no es un requisito de procedibilidad de la acción contractual, salvo que se demande la nulidad de un acto frente al cual la parte haya interpuesto los recursos, por lo cual esta excepción no estaba llamada a prosperar. 41.

Sobre la falta de competencia del Tribunal Administrativo porque CORVIDE no renunció a la cláusula compromisoria, sostuvo que, al estar contenida la estipulación de compromiso en el contrato interadministrativo 4248/97, del cual eran partes CORVIDE Y COOMUNICIPIOS, y no en el contrato 4306/97 suscrito entre COOMUNICIPIOS y el demandante, la misma no tenía efectos frente a terceros, por lo que no prosperaba la excepción. 42.

En relación con la solidaridad predicada respecto de CORVIDE, sostuvo que, a esta última no le era posible desligarse de responsabilidad en caso de que se probara el desequilibrio económico del contrato, pues, pese a su calidad de tercero frente a la relación contractual entre BOTERO NOREÑA Y COOMUNICIPIOS, esa relación le resultaba vinculante, debido a la particular incidencia que tuvo en la suscripción, vigilancia y posteriores reformas del “subcontrato”. 43.

En relación con el incumplimiento que se le imputó a CORVIDE, el Tribunal sostuvo que esta última no contaba con los certificados, planos y autorizaciones mínimas requeridas para dar inicio oportuno a la construcción, con los agravantes de que no medió acuerdo entre ella y COOMUNICIPIOS sobre la cantidad de obra a ejecutar y el valor de la misma, sumado a que el plazo previsto para la ejecución de las obras resultaba insuficiente, dada la envergadura del proyecto, por lo cual no se habían concretado las condiciones necesarias para la construcción de las viviendas.

Concluyó que todas estas situaciones efectivamente tuvieron injerencia en el contrato celebrado entre COOMUNICIPIOS, y el Ingeniero BOTERO NOREÑA. 44. Para el Tribunal no resultaron de recibo los argumentos de defensa de CORVIDE, pues a pesar de que las obras no se paralizaron por falta de los permisos señalados o por otra razones, resultaba innegable que las situaciones descritas causaron inconvenientes al contratista, quien no pudo planear la construcción de la obra de manera global, por carencia de planos, por lo que debió solucionar demoras sobre el camino, e ir adecuando la construcción según los elementos que CORVIDE le aportara a COOMUNICIPIOS y ésta, a su vez, al Ingeniero BOTERO NOREÑA, situación que distaba mucho del cumplimiento requerido. 45.

También consideró el fallador de primera instancia que, “siendo CORVIDE una entidad estatal, es la primera que debería servir de modelo en construcción y urbanismo, respetando mínimamente las normas y teniendo a mano las licencias y trámites requeridos para la construcción […]”. El Tribunal concluyó que CORVIDE incumplió con el deber de planeación, al no señalar las condiciones ciertas y específicas a partir de las cuales se desarrollaría la obra, mediante la elaboración de los estudios técnicos, planos, proyectos, presupuesto, valor de la obra unitaria y demás especificaciones completas, por lo cual Incumplió el contrato. 46.

Ahora bien, en lo que respecta a COOMUNICIPIOS, el a quo sostuvo que el contrato 4306 de 1997 fue, a su vez, incumplido por éste, al retrasar, de modo injustificado, el pago de las cuentas de cobro por obra ejecutada al señor BOTERO NOREÑA. 47. Luego el Tribunal se pronunció sobre los perjuicios causados al contratista por la mayor permanencia en la obra.

Sostuvo que del estudio de las pruebas obrantes en el proceso se pudo inferir que el equilibrio financiero del contrato 4306/97 no se menoscabó en detrimento de los intereses legítimos del contratista, pues, si bien las entidades demandadas incurrieron en conductas que constituyeron incumplimiento, en el presente caso, dicho equilibrio económico no fue afectado, toda vez que el contrato 4306/97 dispuso en su articulado los medios idóneos para reequilibrarse y al contratista le fueron pagadas las obras extras y adicionales ejecutadas, teniendo en cuenta el valor del AIU al momento de acordar los precios unitarios de las obras. 48.

Aunado a lo anterior, observó que, tanto los precios propuestos por el contratista como los aceptados por CORVIDE, estimaron el rubro de AIU15 (Administración, Imprevistos, Utilidad) en un porcentaje de 25%, de donde se desprendía que los gastos de administración que se reclaman fueron cancelados por parte de COOMUNICIPIOS a su contratista, con cargo a dicho rubro. 49.

Para abundar en razones, el Tribunal observó que el pretendido desequilibrio tampoco se probó, puesto que el dictamen aportado por la parte demandante, en adición a que no contaba con la firma de los peritos que participaron en su elaboración, se limitó a proyectar el A.I.U por el número de meses adicionales, sin hacer una análisis detallado de la afectación que dijo haber sufrido el demandante. 50.

Por ultimo, el Tribunal se pronunció sobre la liquidación del contrato, en el sentido sostener que las obligaciones económicas pactadas se encontraban satisfechas, salvo en lo atinente al acta 16, cuya liquidación arrojaba un valor de $71.128.354, pues no constaba que ésta efectivamente se hubiera pagado, de conformidad con la certificación que obraba a folio 999, razón por la que ordenó su pago, en caso de que no se hubiera realizado, previa la actualización de su monto. 1.2.

Recurso de apelación y trámite en segunda instancia. 51. Inconforme con la decisión, el 6 de octubre de 2011 el apoderado judicial del Municipio de Medellín – sucesor procesal de CORVIDE-interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revocara la decisión del inferior y, en su lugar, se acogieran las excepciones propuestas por el municipio de Medellín. 52.

Sostuvo que CESAR IVAN BOTERO obraba frente a CORVIDE como un tercero, con el cual no tenía relación directa; que CORVIDE desembolsó los recursos de manera oportuna, en cumplimiento del contrato interadministrativo, razón por lo cual las demoras en el pago de las correspondientes cuentas de cobro eran imputables únicamente a COOMUNICIPIOS, al igual que la omisión en la liquidación del contrato, y que los desequilibrios que pudieron existir se solucionaron mediante los otrosíes suscritos. 53.

A su turno, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación el 11 de octubre de 2011 para que se revocara parcialmente el fallo, en el sentido de condenar a COOMUNICIPIOS y a CORVIDE (hoy municipio de Medellín) al pago de la indemnización respectiva por su mayor permanencia en la obra. Se mostró inconforme con el hecho de que la sentencia no reconociera los mayores costos tomando como base el dictamen pericial aportado con la demanda.

Adujo que, de haber sido insuficiente el dictamen pericial, debió haberse acudido al mecanismo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo profiriéndose una condena en abstracto para que los perjuicios fueran liquidados mediante trámite incidental. 54. Mediante Auto de 27 de octubre de 201116 el Tribunal Administrativo de Antioquia fijó fecha para la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la ley 1395 de 2010, la cual se declaró fracasada mediante Auto del 25 de enero de 2012, ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes.

En el mismo auto concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. 55. El recurso de apelación fue admitido mediante Auto de 19 de septiembre de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.17 56. La parte demandante presentó el respectivo alegatos de conclusión en el que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso18.

Las demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio19. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Jurisdicción y competencia – 2.2. Hechos probados - 2.3. Caso concreto - 2.3.1 Estudio de las excepciones propuestas por CORVIDE - 2.3.2 Consideraciones sobre el reconocimiento de compensación por mayor permanencia en la obra – 2.3.3 Consideraciones sobre la relación directa entre el constructor y CORVIDE – 2.3.4 Consideraciones sobre la procedencia de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato por pretermisión del procedimiento de selección aplicable. 2.4.

Sobre la condena en costas. 2.1. Jurisdicción y competencia 57. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tratarse de un litigio donde se pretende, a través de la acción contractual,20 la declaración de incumplimiento y, de manera subsidiaria, el reconocimiento del desequilibrio económico respecto de un contrato celebrado por una Cooperativa conformada por entidades territoriales.21 Adicionalmente, se pretende el reconocimiento de responsabilidad solidaria de CORVIDE22 por los perjuicios irrogados al actor. 58.

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. 2.2. Hechos probados. 59. En consideración a los medios de prueba regularmente aportados al proceso, se acreditaron, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 60.

Entre CORVIDE y COOMUNICIPIOS se celebró el 25 de julio de 1997 el Convenio Interadministrativo 4248 de 1997, con la finalidad de que la segunda, "por sí misma o a través de su delegado", realizara el diseño, construcción e interventoría del proyecto de construcción de 145 viviendas23 de interés social denominado Urbanización Alcázar de Sucre, de acuerdo con el proyecto arquitectónico/urbanístico y las especificaciones técnicas entregadas por la primera. 61.

El contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios y su valor se estimó en la cifra de 3.000 millones de pesos, incluida una comisión del 2%, que COOMUNICIPIOS percibiría como administradora del proyecto. (Cláusula segunda). 62. COOMUNICIPIOS, a su vez, contrató con CESAR IVAN BOTERO NOREÑA, por un valor total estimado de $ 2.707.376.437,24 también bajo la modalidad de precios unitarios, pero reajustables, las obras que CORVIDE le había encargado (contrato 4306 de 1997, de fecha 18 de septiembre de 1997).25 63.

El contrato celebrado entre COOMUNICIPIOS y CESAR IVAN BOTERO tuvo las siguientes modificaciones, en relación con su duración y valor: Modificación Ampliación (Días) Modificación en valor Otrosí 126 20 de enero 1998 150 30 de enero a 29 de junio 1998 Otrosí 227 26 de junio 1998 105 29 de junio al 11 de octubre 1998 Otrosí 328 9 de octubre 1998 74 12 de octubre al 24 de diciembre 1998 Otrosí 429 18 de diciembre de 1998 Aumentó a $ 2.941.176.400 530 21 de diciembre de 1998 38 25 de diciembre de 1998 al 31 de enero de 1999 Aumentó a $ 3.143.585.303 64.

El 15 de diciembre de 199731, el constructor solicitó ampliación del plazo en 5 meses, para lo cual invocó varios factores: la necesidad de realizar modificaciones al estudio de suelos y a los diseños arquitectónicos y estructurales; la interferencia de la comunidad, “que se negaba a permitir los trabajos hasta que los funcionarios de CORVIDE [no] les explicaran que pasaría con su reubicación"; el encargo que se le había hecho de realizar los diseños hidrosanitarios, eléctricos y de redes de gas, que no hacían parte del alcance inicial del contrato; y la temporada invernal, que había retrasado el avance de los movimiento de tierra.

Y un factor adicional, que destaca la Sala: (se trascribe) “Además una obra de la magnitud de estas, es imposible realizarla en un plazo tan corto”.32 65. El 20 de enero de 1998 las partes suscribieron, sin observaciones ni salvedades, el Otrosí 1, mediante el cual el plazo del contrato se incrementó en 150 días, del 30 de enero al 29 de junio 1998. 33 66.

Posteriormente, mediante comunicación de 23 de enero de 1998, el contratista informó a COOMUNICIPIOS que EPM había negado la disponibilidad del servicio de alcantarillado pluvial y de aguas negras, argumentando que la red existente no tenía capacidad para recibir la descarga de la población estimada del proyecto. 34 67. Luego, mediante comunicación de 3 de abril de 1998, CESAR IVAN BOTERO NOREÑA solicitó al interventor la entrega de los planos definitivos de las vías perimetrales.

Allí expresó lo siguiente: (se trascribe) “Debido al retraso en la entrega de estos planos, no se han podido efectuar los diseños de las redes hidrosanitarias externas, como tampoco se han podido iniciar las actividades de urbanismo pactadas en el contrato, cuya ejecución ya se puede iniciar”. 35 68. El contratista, posteriormente, en comunicación de 20 de mayo de 1998, insistió en reportar que se estaban presentando demoras asociadas a la entrega de los planos de las vías y de los lotes.

En esa ocasión informó al interventor que, para esa fecha, el contratante no le había entregado los planos aprobados de vías y loteo, los cuales resultaban indispensables para que EPM aprobara los planos de las redes eléctricas e hidrosanitarias externas, condición necesaria para el inicio de la construcción de las redes y de las vías, actividades que, para esa fecha, se encontraban paralizadas; que EPM tan sólo había dado disponibilidad a los servicios sanitarios la semana anterior al 20 de mayo de 1998, lo que le permitía, desde ese día, “iniciar el cálculo de las redes hidrosanitarias externas”. 36 Anunció que esas circunstancias mantenían completamente paralizadas las actividades mencionadas “y seguramente ocasionarían retraso en la entrega de las obras”.37 69.

En esa misma nota se quejó de retrasos en los pagos de las actas por parte de COOMUNICIPIOS. Afirmó que ello le estaba generando serios problemas de suministros, que igualmente afectaban la terminación de las obras. Solicitó, por tales razones, “ampliación del plazo en sesenta (60) días más..” 38 70. Lo que siguió a este orden cronológico de correspondencia fue el Otrosí número 2, de 26 de junio 1998, mediante el cual las partes, sin observaciones ni salvedades, acordaron prorrogar en 105 días el plazo del contrato, hasta el 11 de octubre de 1998.39 71.

Más avanzado el proyecto, el 21 de septiembre de 1998, el contratista solicitó “la ampliación del plazo en tres meses más y sujeto a que CORVIDE autorice la construcción de todas las redes externas”, teniendo en cuenta que: EPM había dado aprobación definitiva a los diseños de las redes de gas, telefónicas, de acueducto y alcantarillado y eléctricas, los días 30 de abril, 10 de junio, 30 de julio, 10 de agosto y 28 de agosto de 1998, respectivamente; que en el mes de mayo de 1998 presentó a la interventoría los precios de las actividades correspondientes a estas redes; que CORVIDE había autorizado el 28 de agosto de 1998 el inicio de la construcción de las redes de alcantarillado y que se esperaba la aprobación de Obras Públicas y Tránsito de Medellín para la rotura del pavimento; que, en relación con el acueducto, se había solicitado a CORVIDE, el 4 de septiembre de 1998, reconsiderar el valor de los materiales, del desperdicio y de la mano de obra, de lo cual aún no se tenía respuesta; que las redes eléctricas se encontraban en un proceso de revisión de precios, y que los ítems correspondientes a las redes de gas aún no habían sido respondidos por CORVIDE. 40 72.

En comunicación de 8 de octubre de 1998, dirigida a CESAR IVAN BOTERO, COOMUNICIPIOS manifestó, en relación con la elaboración de los diseños internos y externos de las redes hidrosanitarias, eléctricas, telefónicas y de gas, que ellos “estaban contemplados en el objeto del contrato firmado el 18 de septiembre de 1997, pero en el paquete de cantidades de obra cotizada no estaban incluidos”, por lo cual se le pidió su posterior cotización.”41 73.

El 9 de octubre de 1998 COOMUNICIPIOS y CESAR IVAN BOTERO suscribieron el otrosí número 3, mediante el cual se prorrogó nuevamente el plazo del contrato, por 74 días más, del 12 de octubre al 24 de diciembre de 1998, sin observaciones ni salvedades.42 74. En comunicación de 20 de octubre de 199843, dirigida a COOMUNICIPIOS, el constructor dio noticia de las siguientes circunstancias que, en su sentir habían generado retrasos que no le resultaban imputables: 1) inexistencia de licencia de construcción y licencia ambiental, que habría retrasado en un mes la construcción del proyecto, mientras se derribaba un árbol que obstaculizaba las obras; 2) Oposición de la comunidad al proyecto, lo que habría significado un retraso de 40 días; 3) Inconsistencias en los estudios de suelos y en las cotas de la fundación de las torres 4 a 7, que obligó a reubicarlas, tiempo durante el cual la construcción de esas torres estuvo paralizada, hasta el 27 de noviembre de 1997; 4) el tiempo requerido para la instalación de medidores de acueducto y energía, contado a partir de la fecha de expedición de la licencia; 5) la inexistencia de diseños para las redes de servicio internas y externas; 6) la negativa inicial de EPM a la solicitud de CORVIDE de que se autorizara el vertimiento de aguas servidas [autorización que solo fue concedida el 12 de mayo de 1998, 8 meses después del inicio de la obra]; 7) los planos de vías y loteo sólo fueron entregados el 27 de mayo de 1998, condición precedente para la elaboración de los diseños del acueducto, del alcantarillado y de las redes eléctricas y de telefonía y para la discusión y acuerdo de precios sobre tales ítems; 8) la omisión de CORVIDE de entregar el diseño del muro de contención, que había sido solicitado desde julio de 1998; 9) la inexistencia de acuerdo de precios para las redes de gas; 10) retrasos en el pago de actas de obras. 75.

La autorización para la construcción de la obra extra, consistente en las redes externas (acueducto, alcantarillado, eléctrica, telefónica) y las actividades de urbanismo, le fue dada a CESAR IVAN BOTERO por parte de CORVIDE el 30 de octubre de 1998. 76. Mediante comunicación de 17 de noviembre de 199844, el constructor anunció que no era posible terminar la obra en tiempo, debido a la demora en la entrega de los diseños del muro de contención. 77.

El 4 de diciembre de 1998, CESAR IVAN BOTERO solicitó al interventor de CORVIDE que le recibiera los apartamentos de las torres 1 a 7, por estar totalmente terminados.45 Sin embargo, para esa fecha, estaban pendientes de ejecución algunos tramos del alcantarillado sanitario [a la espera de la construcción del muro de contención], algunos tramos del alcantarillado pluvial, algunos tramos del acueducto, y las redes de energía y teléfono. La construcción del muro de contención se había iniciado, pero se interrumpió, según narró el constructor, “debido a que se encontró basura en el terreno que serviría de apoyo y por lo tanto fue necesario cambiar el diseño por un muro en gaviones, cuyo diseño se entregó el 4 de diciembre de 1998”.46 78.

El 7 de diciembre de 1998 CESAR IVAN BOTERO manifestó su aceptación de los precios unitarios para algunas actividades asociadas a redes de agua y gas que faltaban por pactar, al tiempo que expresó su desacuerdo con otras, tales como cajas y contadores de acueducto, gabinetes para contadores de agua, gabinetes para medidores de gas y tanque de agua de 500 litros, entre otras.47 79.

El 18 de diciembre de 1998, CESAR IVAN BOTERO y COOMUNICIPIOS suscribieron el otrosí número 4, mediante el cual el valor estimado del contrato se incrementó a la suma de $ 3.143.585.303. Tres días después, el 21 de diciembre de 1998, mediante otrosí número 5, el plazo del contrato fue prorrogado en 38 días adicionales, hasta el 31 de enero de 1999, sin observación ni salvedad alguna.

El valor estimado del contrato fue incrementado también en esta oportunidad, a la cifra de $ 3.143.585.303. 80. El 6 de enero de 1999, al remitir el otrosí número 5 firmado, CESAR IVAN BOTERO advirtió que no renunciaba “a las reclamaciones, indemnizaciones o perjuicios” que se le generaron por la adición correspondiente, “ya que la misma se generó por hechos ajenos a la responsabilidad de los contratistas”. 81.

El 28 de abril de 1999 el constructor se quejó ante CORVIDE debido a que los precios pactados para la obra extra no eran reajustables y que las actividades no se habían terminado dentro del plazo por razones ajenas al contratista, por lo cual solicitó al interventor de CORVIDE el reconocimiento de los sobrecostos correspondientes a las actividades ejecutadas en enero y no cubiertas por el reajuste.48 82.

El 26 de mayo de 1999 el constructor y COOMUNICIPIOS suscribieron el acta final del contrato 4306 de 1997, que da cuenta de los siguientes arreglos finales: 1) se totalizó el valor de las obras extras y adicionales adeudadas al constructor, incluido el reajuste al 31 de enero de 1999; 2) se corrigieron las actas 13 y 14, que presentaban errores; 3) se cargaron al contratista valores por concepto de revisión y calibración de contadores eléctricos.

El acta arrojó un valor a pagar al constructor de $ 71.128.354. El acta se firmó sin salvedades ni observaciones. 83. CORVIDE y COOMUNICIPIOS suscribieron el acta de recibo49 [sin fecha] de las obras de construcción de la Urbanización Alcázar de Sucre – Etapa I, consistentes en siete (7) torres, vías 1 y 3 pavimentadas, zonas verdes, andenes, redes externas de gas, canalización para redes de telefonía, redes de acueducto y alcantarillado y redes eléctricas. 84.

Los peritos José Ignacio Apraez Ordóñez y Cristobal Castañeda Urrego presentaron dictamen pericial con el propósito de determinar “cuáles fueron los costos fijos en que incurrió el contratista durante la ejecución del plazo adicional del contrato y que no fueron cubiertos por la facturación generada durante ese mayor plazo de ejecución", y actualizar el valor de los costos fijos que no fueron reconocidos durante la ejecución del contrato, teniendo en cuenta la fórmula de reajuste pactada.50 2.3.

Caso concreto 85. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer 2.3.1) si han de prosperar las excepciones propuestas por CORVIDE: 2.3.1.1) caducidad de la acción; 2.3.1.2) no agotamiento de la via gubernativa frente a CORVIDE; 2.3.1.3) falta de competencia -en la medida en que nunca renunció a la cláusula compromisoria-; 2.3.1.4) culpa exclusiva del contratista.

Adicionalmente, 2.3.2) la Sala estudiará si procede el reconocimiento de compensación al contratista por mayor permanencia en la obra, tomando como base el dictamen pericial aportado con la demanda. Finalmente, 2.3.3) se determinará: si CESAR IVAN BOTERO NOREÑA debe ser considerado frente a CORVIDE como un tercero sin relación directa, como lo manifestó ésta última, y si 2.3.4) resulta procedente declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, por pretermisión del procedimiento de selección aplicable. 2.3.1) Estudio de las excepciones propuestas por CORVIDE. 2.3.1.1) Caducidad de la acción. 86.

En orden a determinar la oportunidad para el ejercicio de la acción, la Sala precisa que a través del presente proceso se pretende que se declare el incumplimiento y/o ruptura del equilibrio económico de un contrato de obra pública celebrado entre una Cooperativa conformada por entidades territoriales y un particular, sometido a la Ley 80 de 1983, por disposición expresa del parágrafo de su artículo 251, sujeto a liquidación, por lo que la regla de caducidad aplicable es la contenida en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (decreto 1 de 1984, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998), vigente para la fecha de terminación del contrato, que señala: “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. 87.

El contrato 4306 de 1997 no precisó un término para su liquidación y no fue liquidado entre las partes. El artículo 60 de la ley 80 de 1993 disponía, para ese entonces, un plazo de 4 meses para llevar a cabo ese acto de manera bilateral, término que en este caso transcurrió entre el 31 de enero y el 31 de mayo de 199952. COOMUNICIPIOS contaba con dos meses más para liquidarlo de manera unilateral, es decir, hasta el 30 de julio de ese mismo año. En consecuencia, el término de caducidad corrió entre el 1 de agosto de 1999 y el 1 de agosto de 2001.

Al haberse presentado la demanda el 7 de mayo de 2001, se concluye que su interposición fue oportuna, por lo cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.3.1.2) No agotamiento de la via gubernativa frente a CORVIDE. 88. La vía gubernativa como requisito de procedibilidad estaba prevista en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo para aquellas demandas que perseguían la nulidad de un acto particular, en los siguientes términos: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”.

Esta excepción fue bien denegada por el fallador de primera instancia, si se tiene en cuenta que el agotamiento de la via gubernativa no fue previsto por el legislador como requisito de procedibilidad de las acciones contractuales. 2.3.1.3) Falta de competencia por existencia de cláusula compromisoria. 89. La Sala, ha de precisar, a este respecto, que en el contrato suscrito entre Césal Ivan Botero y COOMUNICIPIOS se pactó que, en caso de presentarse diferencias de carácter técnico por razón de la celebración o ejecución del contrato, la someterían a consideración de expertos designados por ellas o por un tercero (parágrafo, cláusula octava y cláusula Novena).

Este convenio de compromiso, sin embargo, fue dejado sin efectos por las mismas partes, mediante documento de 24 de enero de 2001.53 90. De manera similar, el Convenio interadministrativo 4248 suscrito entre COOMUNICIPIOS y CORVIDE previó, en términos idénticos, que las diferencias entre ellas serían sometidas a arbitramento técnico (parágrafo, cláusula octava y cláusula Novena).

A esta estipulación se refirió CORVIDE cuando formuló la excepción de falta de competencia. Pues bién, la Sala habrá de reiterar que el cargo que se examina tampoco está llamado a prosperar y que la excepción fue bién denegada por el Tribunal, en la medida en que se trata de una estipulación no oponible al demandante. 2.3.1.4) Sobre la culpa exclusiva del contratista. 91.

Adujo CORVIDE que fue tanta su colaboración con el contratista para que terminara la obra, “que se abstuvo de objetar las prórrogas e imponerle multas al subcontratista, por su incumplimiento del plazo contractual al cual se había comprometido”. Sostuvo que “el contratista aceptó un plazo contractual, que no fue capaz de cumplir […]”. 92.

No deja de sorprender a la Sala que CORVIDE pretenda obtener una posición de ventaja y que adopte una actitud de falsa condescendencia a partir de la deficiente estructuración técnica que hizo del proyecto y en particular del cronograma de la obra. Ya se determinó en análisis precedente que resultaba imposible que la empresa constructora edificara 149 apartamentos, distribuidos en 7 torres, en un plazo de 120 días, tal como ella lo había concebido inicialmente.

No le es dable a CORVIDE, por respeto a los mandatos de la buena fe, derivar provecho de las falencias del proyecto que ella mismo estructuró. Bajo estas consideraciones, la Sala tendrá por infundada la excepción propuesta. 2.3.2) Sobre el reconocimiento de compensación al contratista por mayor permanencia en la obra, tomando como base el dictamen pericial aportado con la demanda. 93.

El daño y su reparación es la razón de ser de la responsabilidad, razón por la cual la verificación de su ocurrencia y la determinación de su cuantía ocupará en primer lugar la atención de la Sala. Se estudiará, entonces, si le asiste razón al actor cuando solicita que se revoque parcialmente el fallo para que se condene a las demandadas a indemnizarle por la mayor permanencia que tuvo en la obra, tomando como base el dictamen pericial aportado con la demanda. 94.

A los peritos Apráez Ordóñez y Castañeda Urrego se les solicitó responder, entre otras, a las siguientes preguntas: (se trascribe) "De acuerdo con el plazo originalmente previsto en el contrato, y teniendo en cuenta el valor de los Costos fijos y administrativos que se calculaban para el contrato, determinar cuál era el valor diario de los Costos fijos y gastos de administración que era previsibles durante la ejecución normal del contrato”. […] Con base en el anterior resultado, determinarán cuáles fueron los costos fijos en que incurrió el contratista durante la ejecución del plazo adicional del contrato y que no fueron cubiertos por la facturación generada durante ese mayor plazo de ejecución. Para tal efecto deberán tener en cuenta los factores que disminuyan esos costos fijos como son por ejemplo los insumos utilizados en el equipo y otros similares que se describen en el capítulo correspondiente a la estimación razonada de la cuantía.[…]” 95.

Para responder los anteriores interrogantes, los peritos elaboraron los siguientes cuadros: cuadro 1: desagregó en términos porcentuales los rubros de administración, imprevistos y utilidad que, en concepto de los peritos, integraban el AIU contemplado en el contrato; cuadro 2: determinó los costos fijos por cada día de plazo, [bajo el entendimiento de que “algunos gastos de administración son los costos fijos de una obra”], como la diferencia entre el valor total de la propuesta y el AIU estimado de la propuesta, dividida por el número de días del plazo inicial [120 días]; cuadro 3: estimó el valor de los costos fijos durante el plazo adicional como el producto del costo fijo diario por la diferencia entre el plazo final y el plazo inicial. 96.

El demandante solicitó ampliación del dictamen pericial para que, “con la misma metodología utilizada en el dictamen pericial”, se incluyeran dentro de los costos fijos los correspondientes a mano de obra y equipos, teniendo como referencia “lo establecido en el capítulo correspondiente a la estimación razonada de la cuantía en donde se propuso un mecanismo para establecer esos mayores costos”.54 97.

En su ampliación del dictamen, el perito manifestó lo siguiente: (se trascribe) “Para determinar estos porcentajes no conocemos una fórmula matemática que nos oriente a los resultados, por consiguiente los estimaremos en base a la experiencia obtenida en obras de construcción que hayan vivido la misma situación o situaciones similares. […] De acuerdo a las reflexiones anteriores, estimamos un factor de costo fijo del 60% para el Equipo y del 35% para Mano de obra Además el factor de costo fijo por Administración determinado en el dictamen fue del 62.68%.

Por consiguiente el segundo cuadro quedaría en la siguiente forma […]” 98. Del dictamen pericial aportado al proceso no se desprende la existencia de sobrecostos por mayor permanencia en la obra, en primer lugar, por consideraciones relativas al plazo inicial para la ejecución del proyecto, y en segundo término por la forma como se pretendió determinar por parte de los peritos los costos de administración, mano de obra y equipos que habrían de servir de base para el cálculo de una indemnización. Estos temas serán desarrollados a continuación. 99.

En relación con el plazo inicial del contrato, la Sala observa que se trata de un plazo que a la luz de las reglas de experiencia resultaba ostensiblemente insuficiente para la ejecución del proyecto. En efecto, la construcción de 149 apartamentos, distribuidos en 7 torres, en un plazo de 120 días, por parte de una empresa de construcción de las características de la que gerenciaba CESAR IVAN BOTERO55, cuando aún no se encontraban aprobadas las licencias necesarias56, ni estaban disponibles los diseños definitivos57, era un emprendimiento imposible realización. Un plazo tan breve resultaba abiertamente insuficiente para la ejecución de una edificación de tan importantes dimensiones. 100.

Ciertamente el contratista era consciente de las incapacidad de ejecutar la obra bajo en ese espacio temporal, al punto que manifestó por escrito que una obra de esas magnitudes era imposible realizarla en tan corto tiempo.58 Ese conocimiento de la imposibilidad de realizar la prestación en el plazo estipulado le compromete, en el sentido de que torna impróspera toda pretensión de resarcimiento por el mayor tiempo que exceda al que razonablemente deba emplearse para la construcción de un proyecto de tales características, pues el error en la estimación del tiempo necesario para la ejecución de la obra le resulta imputable59.

Pero es pertinente advertir qu se trata de un falta compartida con el comitente, quien por su experiencia y profesionalismo en la ejecución de este tipo de proyectos debía estar advertido de la insuficiencia del tiempo asignado a la construcción de las obras. 101. A la luz de estas consideraciones la Sala encuentra errónea toda estimación de mayor permanencia en la obra que sea calculada a partir del plazo inicial pactado en el contrato y en consecuencia desestimará la valoración realizada por los peritos, en la medida en que toma como punto de partida, precisamente, ese límite temporal. 102.

En segundo término, la Sala desestimará las conclusiones de los peritos porque los costos de administración, mano de obra y equipos que habrían de servir de base para el cálculo de una indemnización no podrían sustentarse en “los que se calculaban para el contrato”, sino en las erogaciones realmemente realizadas, debidamente soportadas en la contabilidad del afectado60. 103.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia invocada por el demandante como referente para sus propias estimaciones sobre la estimación razonada de la cuantía61, la Corporación calificó el dictamen pericial efectuado al interior del proceso como un trabajo serio, objetivo y debidamente fundamentado en información recaudada por sus autores en diversas fuentes, en la medida en que los peritos tuvieron acceso a los libros de contabilidad del contratista, a sus respectivos soportes y a las declaraciones de renta correspondientes.

En esa oportunidad afirmó la Sala: “..en tratándose de la ecuación financiera de un contrato, la mejor forma de conocer las consecuencias de su ejecución sobre el equilibrio contractual la constituyen los libros, documentos y papeles de contabilidad de la firma contratista. La razón es simple, pero determinante: sin acudir a la contabilidad de la empresa contratista no podría establecerse el verdadero desequilibrio económico.”62 104.

Por otra parte, es ampliamente conocido que el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, y que su plena demostración es una carga de quien demanda, so pena de que no proceda su indemnización63. Correspondía a la parte afectada probar que la mayor permanencia en la obra le había irrogado un daño cierto, en el sentido de que se pudiera apreciar desde el punto de vista material y jurídico y que no se limitara a una mera conjetura o eventualidad.64 105.

Adicionalmente y para abundar en razones, es pertinente señalar que esta Corporación ha desarrollado una doctrina que condiciona la procedencia de las reclamaciones por desequilibrio a un requisito de oportunidad conforme al cual estas no proceden cuando no fueron advertidas al tiempo de la celebración de acuerdos que modifican, suspenden o prorrogan el contrato.

En el caso bajo estudio las partes hicieron arreglos y tomaron medidas para superar los inconvenientes generados mediante suspensiones, prórrogas y modificaciones al contrato, en las cuales el contratista no reclamó por sobrecostos causantes de desequilibrio. 106. Dadas las deficiencias que presenta el dictamen pericial practicado al interior del proceso, la Sala desestimará sus conclusiones y tendrá por no probado el daño invocado por el actor.

A partir de una comparación entre los contratos 2248 de 1997 [CORVIDE - COOMUNICIPIOS] y 4307 de 1997 [COOMUNICIPIOS - CESAR IVAN BOTERO], el fallador de primera instancia concluyó que existía entre esas dos relaciones obligacionales identidad de objeto, de forma de pago y de especificaciones. Luego de destacar la injerencia de CORVIDE en diferentes aspectos de la esencia del contrato 4306 de 1997, tales como ampliaciones de plazos, modificaciones de precios y reajuste de valores, el a quo discurrió de la siguiente manera: (se trascribe) “Estas razones llevan a pensar, por la forma en que se desarrolló el contrato […] que en el asunto no le es posible a CORVIDE, desligarse de responsabilidad en caso de que se pruebe el desequilibrio económico alegado por el actor, pese a su calidad de tercero frente a la relación contractual que sostuvo el señor BOTERO NOREÑA con COOMUNICIPIOS LTDA.” 108.

En apoyo a su tesis, trajo a colación la siguiente postura de la Corporación: (se trascribe) “La aprobación impartida al contrato de consultoría por el alcalde municipal y los demás aspectos de la relación contractual en los cuales intervino el municipio, comprometen su responsabilidad frente al incumplimiento que se presentó en la ejecución de dicho contrato. […] Cabe también advertir que en la subcontratación la acción directa del subcontratista frente a la entidad pública que no es parte en el subcontrato, en principio no existe.

Ello por cuanto es el contratista principal quien asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato y la relación jurídica que aquél entable con un tercero - subcontratista- para la ejecución de algunas de las prestaciones del contrato estatal se mantiene en la órbita de las relaciones entre particulares. Sin embargo, en la presente litis la responsabilidad del ente territorial surge por la particular incidencia que tuvo en la suscripción y vigilancia del subcontrato y por los compromisos que asumió frente al mismo, excepcionales en el ámbito de la contratación administrativa".65 109.

Esta tesis del Tribunal fue uno de los motivos de inconformidad aducidos CORVIDE, en cuyo sentir CESAR IVAN BOTERO NOREÑA no tenía relación directa frente a ella ni existía entre ambos solidaridad alguna. En tal sentido, afirmó: “No hay solidaridad de CORVIDE, si se probare dentro del proceso que hubo mala administración de los dineros por parte de COOMUNICIPIOS frente a su contratista, ya que esa Entidad era responsable de administrar los dineros de la obra y para ello estaba generando un porcentaje del Convenio.

Una consideración de justicia elemental indica que CORVIDE, no debe soportar, las consecuencias de hechos de otra persona jurídica, en el evento que se demuestre en el proceso negligencia en la administración del mismo, pero que se insiste que CORVIDE no incumplío ninguna responsabilidad adquirida.”66 110. Encuentra la Sala que le asiste razón a CORVIDE cuando sostiene que Ivan Botero Noreña no tenía relación directa con ella, ni podía predicarse una responsabilidad solidaria entre ambos, por inexistencia de una relación obligacional que los vinculara.

Por esa misma circunstancia CORVIDE no podría ser declarada incumplida frente al contrato que celebró COOMUNICIPIOS con el constructor y, en esa medida, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de excluir a CORVIDE como sujeto responsable de incumplimiento contractual frente a CESAR IVAN BOTERO NOREÑA. 111.

También acertó el Tribunal cuando encontró que CORVIDE tuvo una particular incidencia durante la ejecución contractual, con ocasión de la cual pudieron haberse ocasionado detrimentos por los cuales debería eventualmente responder. Pero se precisa que esa responsabilidad, en caso de que se hubiera configurado, sería de naturaleza extracontractual. 112.

En efecto, lo que se estaría discutiendo es un supuesto en el que se mezclarían la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en la medida en que se trataría de una situación en la que las dos entidades demandadas serían causantes de un mismo daño o habrían contribuido a la producción del mismo: una de ellas vinculada por contrato con el demandante y otra ajena a toda relación contractual con el mismo. 2.3.4 Consideraciones sobre la procedencia de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato por pretermisión del procedimiento de selección aplicable. 113.

La Sala advierte que no existe constancia en el expediente de que COOMUNICIPIOS hubiera adelantado ningún proceso de selección para la contratación de CÉSAR IVÁN BOTERO, como lo exigía el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, la Sala ha considerado que “cuando una entidad estatal sometida a las normas de la Ley 80 de 1993 va a celebrar un contrato, debe verificar en primer lugar, cuál es el procedimiento de selección que se debe adelantar para la escogencia de su contratista y si no se presenta alguno de los eventos en los que excepcionalmente se admite un procedimiento diferente, necesariamente deberá adelantar la licitación pública para ello”67. 114.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, corregido por los Decretos 2150 de 1995 y 62 de 1996, vigente al momento de celebración del contrato –18 de septiembre de 1997–, preveía la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción. En consecuencia, correspondía a la entidad contratante verificar bajo cuál de estos mecanismos podía escoger al contratista y si no lo hubiere hecho, el contrato adolecería de nulidad absoluta. 115.

El artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, prevé que el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, siempre que esta aparezca plenamente demostrada y que en el proceso de que trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, como ocurre en esta ocasión. 116.

A pesar de lo anterior, la Sala se abstendrá de declarar la nulidad por cuanto no existe documentación en el expediente relativa a los antecedentes que rodearon la selección de CÉSAR IVÁN BOTERO como contratista de COOMUNICIPIOS. 117. En resumen, serán desestimadas las excepciones propuestas. La de caducidad de la acción, pues la interposición de la demanda fue oportuna; la de no agotamiento de la via gubernativa, en razón a que no fue prevista por el legislador como requisito de procedibilidad de las acciones contractuales; la de falta de competencia por existencia de cláusula compromisoria, porque el convenio de compromiso fue dejado sin efectos por las mismas partes, y la de culpa exclusiva de la víctima, en virtud de que las falencias del programa de ejecución de la obra son imputables a CORVIDE. 118.

Se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de considerar que CORVIDE no es sujeto pasible de incumplimiento frente a CESAR IVAN BOTERO NOREÑA, por inexistencia de nexo obligacional entre ambos. Por otra parte, la Sala reafirmará la decisión del a-quo relativa a la excepción denominada de ajustes en los precios y en el alcance de la obra, por haberla encontrado probada.

Se comparte también la declaración de incumplimiento de las prestaciones a cargo de Coomunicipios. Sin embargo, se negará el restablecimiento por ausencia de prueba de la ocurrencia del daño reclamado y por desatención de la carga de oportunidad consistente en advertir la inconformidad que fundamenta el reclamo en el momento en que fueron celebrados los acuerdos que modificaron, suspendieron o prorrogaron el contrato.

La liquidación del contrato será confirmada en los términos del fallo de primera instancia. 2.4 Sobre la condena en costas 119. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos requeridos por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 3. DECISIÓN 120. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFÍCASE la Sentencia de 12 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la cual, en su parte resolutiva, quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de ajuste de precio y obras propuesta por CORVIDE.

SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento por parte de COOMUNICIPIOS del Contrato 4306 de 1997 suscrito con CESAR IVAN BOTERO NOREÑA, el cual tenía por objeto la construcción de 145 viviendas correspondientes a la Primera Etapa de la Urbanización Alcázar de Sucre.

TERCERO: LIQUÍDASE el contrato No. 4306 de 1997 suscrito entre COOMUNICIPIOS LTDA y el Ingeniero CESAR IVAN BOTERO NOREÑA, en el sentido de ORDENAR a COOMUNICIPIOS LTDA el pago al Ingeniero BOTERO NOREÑA del Acta 16, por valor de $71.128.354, debidamente actualizado, si aún se encontrara pendiente de pago. Satisfecha esta obligación, DECLÁRASE a las partes a paz y salvo en relación con las demás obligaciones contractuales.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección