ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Por disminución de la capacidad laboral dictaminada por Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía En el caso bajo estudio, el impugnante adujo que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir el fallo del 14 de agosto de 2019, incurrió en defecto procedimental al inobservar lo previsto en los artículos 320 y 328 del CGP, y pronunciarse sobre aspectos que no fueron planteados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. (…) En efecto, los reparos planteados por el recurrente se dirigieron a defender la validez de los actos administrativos acusados y, en ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada planteó un problema jurídico consecuente con los argumentos expuestos en el recurso y, posteriormente, lo resolvió de forma metodológica y con una argumentación objetiva y racional.

Ahora bien, si se refirió a los exámenes médicos que tuvo en cuenta el Tribunal Médico para expedir el acta del 6 de octubre de 2015, lo hizo para explicar el alcance del artículo 7 del Decreto ley 1796 de 2000, y también porque es un aspecto íntimamente relacionado con la vigencia de los exámenes médicos que valoró el organismo médico de primera instancia. (…) Por otro lado, a juicio de la parte actora, el Tribunal accionado interpretó erróneamente e inaplicó el artículo 7 del Decreto ley 1796 de 2000, sin tener en cuenta que el examen médico que se le practicó al señor [A], el 13 de marzo de 2015 tenía vigencia hasta el 13 de mayo siguiente y, por consiguiente, al momento en que el Tribunal Médico Laboral expidió el acta, aquel ya se encontraba caducado.

(…) Para la Sala (…) el alcance que le dio el Tribunal accionado a la referida disposición es coherente con la finalidad del término de vigencia de los exámenes médicos, que consiste en que la Junta Médica inicie el proceso emitiendo concepto de la capacidad psicofísica y, en caso de que aquellos no estén vigentes, se practique una nueva valoración. (…) La parte actora adujo que el Tribunal accionado desconoció el precedente constitucional relativo a la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, dado que su desvinculación se produjo <<por razón de su situación de salud>>.

(…) para la Sala, la autoridad judicial verificó que el acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio activo al señor [A] cumpliera con los parámetros establecidos en la jurisprudencia para el caso particular y, por consiguiente, no vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante. (…) Finalmente, la parte actora alegó que el Tribunal accionado incurrió en defecto fáctico, toda vez que valoró el acta de la Junta Médica Laboral del 16 de noviembre de 2016, prueba que, a su juicio, era impertinente y, además, no estaba vigente.

(…) Por lo que atañe a este defecto, la Sala observa que el Tribunal accionado se refirió al acta referida con el propósito de reforzar el argumento la idea de que si bien el acta del Tribunal del 6 de octubre de 2015 era impugnable conjuntamente con la decisión de retiro, para desvirtuarla debía mediar concepto científico de igual naturaleza, a través de una nueva valoración o peritaje técnico y, según la última calificación del 16 de noviembre de 2016, se advertía que el dictamen continuaba siendo: <<no apto y sin derecho a reubicación>> y, por tanto, la validez del acto acusado no estaba comprometida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 / DECRETO LEY 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05329-01(AC) Actor: JHON ALEXANDER ÁVILA BORJA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 6 de febrero de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 18 de diciembre de 2019 (fl. 1)[1], el señor Jhon Alexander Ávila Borja, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y móvil, a la vida digna, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada.

Formuló las siguientes pretensiones (fl. 1): 1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil, a llevar una vida digna, al trabajo, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al libre desarrollo de la personalidad del señor Jhon Alexander Ávila Borja. 2. Como consecuencia de lo anterior, revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dictada dentro del proceso de radicación 2016-0021600 de fecha 14 de agosto de 2019, y en su lugar confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso 2016-00216, de fecha 7 de febrero de 2018, o la decisión que se estime pertinente. 1.2.

Hechos En la solicitud de amparo se narró que el señor Ávila Borja instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por los cuales i) el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía le determinó una disminución de la capacidad laboral del 17%, lo declaró no apto para la actividad policial y no recomendó su reubicación laboral; y ii) la Dirección General de la Policía Nacional, con fundamento en el acto anterior, lo retiró del servicio activo.

A título de restablecimiento, solicitó que se ordenara a la entidad demandada reintegrarlo al servicio y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde que se produjo su retiro hasta que se hiciera efectivo su reintegro. El 7 de febrero de 2018, Juzgado Quince Administrativo de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad demandada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 14 de agosto de 2019, revocó la providencia impugnada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental, dado que traspasó los límites del recurso de apelación (art. 320 del CGP) al pronunciarse sobre aspectos que no fueron planteados por el recurrente, quien adujo que <<las decisiones tomadas por los organismos médicos se encontraban dentro de los términos legales y el retiro se encontraba ajustado a derecho>>, sin cuestionar la validez del examen médico que utilizó el Tribunal Médico Laboral para fundamentar su decisión. También, señaló que aunque se aceptara que el recurrente había planteado <<el tema de la caducidad del examen médico, con el cual la segunda instancia médico laboral tomó su decisión>>; el Tribunal se equivocó en la aplicación del artículo 7, inciso 1°, del Decreto ley 1796 de 2000, al concluir que la misma no le era aplicable a las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, bajo el entendido de que si el término para impugnar las decisiones de primera instancia, dictadas por las juntas médicas, era de 4 meses, cuando el tribunal de revisión dictara su decisión los exámenes médicos siempre estarían caducados, lo cual no resultaba lógico.

Adujo que, según lo dispuesto en esa norma, las decisiones proferidas en materia médico laboral de los integrantes de la fuerza pública, debían fundarse en exámenes de no más de dos meses de practicados y, en este caso, el Tribunal Médico no se basó en los exámenes que tuvo en cuenta la junta médica, sino que ordenó unos nuevos, los cuales no estaban vigentes al momento en que dictó la decisión de segunda instancia. Asimismo, arguyó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente constitucional relativo a la protección al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, dado que su desvinculación se produjo <<por razón de su situación de salud>>, situación que sí tuvo en cuenta el a quo.

Finalmente, alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico, toda vez que valoró <<el acta de la junta médica de 16 de noviembre de 2016>>, prueba que era impertinente, pues <<el objeto de la demanda no es la capacidad psicofísica del accionante, sino la validez de un acto administrativo>>. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 13 de enero de 2020 (fl. 65), el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela, ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada, así como al Ministerio de Defensa, en calidad de tercero con interés. También dispuso oficiar al Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, a fin de que allegara copia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado 2016-00216. 1.

La autoridad judicial accionada solicitó que se asumiera el estudio de la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019, a fin de verificar si al demandante le asistía o no derecho en la reclamación de sus derechos fundamentales, y adjuntó como medio de prueba la referida providencia. 2. El Ministerio de Defensa - Policía Nacional manifestó que al señor Ávila Borja no se le vulneraron sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la Policía Nacional <<no es competente para recomendar la reubicación laboral del actor, los órganos idóneos para tal fin son la Junta Médico laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía>>.

Respecto del acto administrativo de retiro del servicio activo, indicó que el mismo se sustentó en el acta proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 8 de octubre de 2015, y tuvo como fundamento que aquel se encontraba <<inmerso en las causales de no aptitud>>, previstas en el artículo 68, literales a) y b) del Decreto 094 de 1989.

Finalmente, sostuvo que el Tribunal Médico no recomendó su reubicación porque no aportó las certificaciones que demostraran su <<aptitud ocupacional>>, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2888 de 2007. 3. Encontrándose el proceso pendiente de decidir la acción constitucional, el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá allegó en medio magnético el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00216-01. 3.

Fallo impugnado La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 6 de febrero de 2020 (fl. 111), negó la solicitud de amparo, por considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto procedimental alegado, dado que observó lo establecido en los artículos 320 y 328 del CGP. A juicio del a quo, el tribunal demandado <<centró su análisis en los argumentos expuestos tanto por el juez de primera instancia como en lo indicado por la entidad apelante>> y, además, interpretó de manera razonable y coherente el inciso segundo del artículo 7° del Decreto 1796 de 2000, <<para definir la vigencia del dictamen médico en el que se soportó la Resolución 05638 de 14 de diciembre de 2015, por medio de la cual se retiró del servicio activo al accionante>>.

En relación con el desconocimiento del precedente, explicó que este defecto tampoco se configuraba, dado que el tribunal accionado analizó la resolución de retiro del servicio activo del demandante conforme a la sentencia C-381 de 2005, y constató que el Tribunal Médico, al momento de expedir el acta, valoró las condiciones médicas del señor Ávila y, con base en ellas, concluyó que no había posibilidad de reubicarlo laboralmente, debido a las restricciones médicas que le diagnosticaron.

Finalmente, en relación con el defecto fáctico, precisó que este no se configuró, por cuanto el acta de la Junta Médico Laboral No. 10570 del 16 de noviembre de 2016 <<fue incluida en debida forma al proceso ordinario y hacía parte de los elementos de juicio, por lo que la autoridad judicial accionada tenía el deber de cotejarlo para verificar los hechos de la demanda>>. 4.

Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, para lo cual manifestó que en el recurso de apelación <<la entidad demandada no se refirió a los exámenes médicos o conceptos médicos, en los cuales se fundamentó la decisión del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, se refirió al tiempo en que se expidió el acta de dicho ente médico-laboral y el tiempo en que se produjo el acto administrativo de retiro, indicando que se habían respetados los términos establecidos para ello>>.

En su criterio, la autoridad judicial accionada <<asumió, de manera equivocada, el análisis de los exámenes médicos o conceptos médicos en los que se fundamentó la decisión del Tribunal Médico Laboral, un asunto totalmente distinto al que había señalado la apelante>>, no aplicó el artículo 7 del Decreto ley 1796 de 2000 y lo interpretó erróneamente, al indicar que no le era aplicable a las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pues si bien los interesados en impugnar las decisiones de primera instancia, dictadas por las juntas médicas, contaban con un plazo de 4 meses para tal fin, al momento en que el organismo de segunda instancia resolviera el recurso, los exámenes médicos estarían caducados.

Agregó que la autoridad judicial accionada desconoció: i) lo establecido en la sentencia SU-049 de 2017, dictada por la Corte Constitucional; ii) que el retiro por incapacidad laboral de los integrantes de la policía no es una causal de retiro autónoma, sino que deben darse otros elementos; y iii) que la causal de retiro basada en la disminución de la capacidad psicofísica fue declarada inexequible, mediante sentencia C-381 del 12 de abril de 2005.

Respecto del acta de la Junta Médico Labora 10570 del 16 de noviembre de 2016, reiteró que era impertinente y agregó que era <<caduca>>, y no obstante el Tribunal la valoró y fue determinante para adoptar la decisión cuestionada. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Del defecto procedimental absoluto El defecto procedimental hace referencia a aquellos casos en que el funcionario judicial actúa completamente al margen del procedimiento legalmente establecido. En palabras de la Corte Constitucional, el defecto procedimental se configura cuando el funcionario judicial: i) Sigue un trámite completamente ajeno al que corresponde (desvío del cauce del asunto)[4]. ii) Pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento, circunstancia que automáticamente conlleva al desconocimiento del derecho de defensa y contradicción[5]. iii) Incurre en exceso ritual manifiesto, es decir, cuando concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, y, por esta vía, sus actuaciones devienen en denegación de justicia[6]. iv) Dicta una sentencia sin conexión con los hechos y pretensiones de la demanda o sin tener en cuenta los aspectos del fallo de primera instancia que fueron objeto de impugnación, según el caso, lo que se traduce en desconocimiento del principio de consonancia o congruencia[7]. 3.2.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[8], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[9], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[10]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[11] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[12].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[13] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[14]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[15].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[16]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[17]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[18]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[19]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[20]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.3.

Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[21] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[22]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[23]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[24].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[25]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[26]. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiará de forma separada cada uno de los defectos que fueron alegados por la parte actora en la demanda de tutela y que fueron reiterados en la impugnación. 4.1. De la configuración del defecto procedimental absoluto en el sub lite En el caso bajo estudio, el impugnante adujo que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir el fallo del 14 de agosto de 2019, incurrió en defecto procedimental al inobservar lo previsto en los artículos 320 y 328 del CGP, y pronunciarse sobre aspectos que no fueron planteados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Concretamente señaló que en el recurso de apelación <<la entidad demandada no se refirió a los exámenes médicos o conceptos médicos, en los cuales se fundamentó la decisión del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, se refirió al tiempo en que se expidió el acta de dicho ente médico-laboral y el tiempo en que se produjo el acto administrativo de retiro, indicando que se habían respetados los términos establecidos para ello>>.

Al respecto, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, la entidad demandada solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, argumentando que los exámenes médicos que tuvo en cuenta la Junta Médico Laboral para rendir concepto se encontraban vigentes; y el acto mediante el cual se dispuso retirar del servicio activo al señor Ávila Borja, se expidió dentro de la oportunidad prevista en la ley, puesto que el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por la cual se declaró al uniformado como no apto para la actividad policial, se emitió el 6 de octubre de 2015 y se notificó el 8 de octubre siguiente.

En efecto, los reparos planteados por el recurrente se dirigieron a defender la validez de los actos administrativos acusados y, en ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada planteó un problema jurídico consecuente con los argumentos expuestos en el recurso y, posteriormente, lo resolvió de forma metodológica y con una argumentación objetiva y racional.

Ahora bien, si se refirió a los exámenes médicos que tuvo en cuenta el Tribunal Médico para expedir el acta del 6 de octubre de 2015, lo hizo para explicar el alcance del artículo 7 del Decreto ley 1796 de 2000, y también porque es un aspecto íntimamente relacionado con la vigencia de los exámenes médicos que valoró el organismo médico de primera instancia. Por tanto, para la Sala, el fallo cuestionado se ajustó a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del CGP. 4.2.

De la configuración del defecto sustantivo en el sub lite Por otro lado, a juicio de la parte actora, el Tribunal accionado interpretó erróneamente e inaplicó el artículo 7 del Decreto ley 1796 de 2000, sin tener en cuenta que el examen médico que se le practicó al señor Ávila, el 13 de marzo de 2015 tenía vigencia hasta el 13 de mayo siguiente y, por consiguiente, al momento en que el Tribunal Médico Laboral expidió el acta, aquel ya se encontraba caducado.

Acerca de este reparo, la Sala observa que el Tribunal accionado, en providencia del 14 de agosto de 2019, expresó lo siguiente: [D]e la lectura de estos dos incisos de la norma rectora, se nota una clara diferencia entre estos dos términos: i) vigencia de los exámenes que le sirven de soporte a la Junta Médica para emitir el concepto de capacidad psicofísica, como autoridad científica, que es de 2 meses.

Y, ii) vigencia del concepto definitivo de capacidad psicofísica de la Junta Médica si no es impugnado, o del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, si ha sido convocado; este término es de 3 meses. Esto significa que si se practican los exámenes médicos y transcurridos dos (2) meses del ultimo (porque puede haber una secuencia necesaria), no se emite el concepto que inicia con el dictamen de la Junta Médica, los exámenes médicos pierden vigencia y hay que volver a empezar el proceso de valoración médica.

No tiene otra consecuencia distinta este término inicial de 2 meses, porque hasta ahora no se habría concluido la actuación administrativa ante la autoridad científica que inicia con los exámenes. Y en firme el concepto médico de aptitud psicofísica (de la Junta si no es impugnado o del Tribunal si fue convocado a petición del interesado), que concluye con la decisión definitiva del Tribunal Médico, este tiene validez de 3 meses con todos los efectos legales, incluido el retiro del servicio.

Este concepto médico definitivo sí condiciona la expedición del acto de retiro en ese término de tres meses (…). Ahora bien, estas normas no pueden leerse de la forma como lo pretende la actora y lo entendió el juzgado de primera instancia, porque en esa lectura, se ha echado de menos el término de 4 meses que tiene el afectado para impugnar el dictamen de la Junta Médica y convocar el Tribunal Médico conforme al artículo 29 del decreto 094 de 1989.

(…) Si el interesado recurre al Tribunal Médico, para impugnar esa decisión de la Junta Médica, absurdo sería pensar que debe hacerlo dentro de los dos mismos meses, porque el propio interesado dispone de 4 meses para tal recurso. Para la Sala, el argumento expuesto es razonable y no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional, toda vez que el alcance que le dio el Tribunal accionado a la referida disposición es coherente con la finalidad del término de vigencia de los exámenes médicos, que consiste en que la Junta Médica inicie el proceso emitiendo concepto de la capacidad psicofísica y, en caso de que aquellos no estén vigentes, se practique una nueva valoración. En ese sentido, el trámite posterior ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es autónomo, pues no es razonable continuar con ese término de vigencia previsto para los exámenes médicos que tiene en cuenta la Junta Médica Laboral, cuando la ley establece que el interesado dispone de un término de 4 meses para solicitar la convocatoria del referido tribunal, organismo que en su decisión no solo tiene en cuenta los exámenes médicos o el concepto del médico especialista sino que, en esa instancia, sus integrantes practican un examen físico, revisan los antecedentes médico laborales y valoran los documentos aportados por el calificado, como se advierte en el Acta No. 7912-TML15 2-498 expedida por el Tribunal Médico Laboral, el 8 de octubre de 2015 (fl. 88 a 90). 4.3.

De la configuración del desconocimiento del precedente en el sub lite La parte actora adujo que el Tribunal accionado desconoció el precedente constitucional relativo a la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, dado que su desvinculación se produjo <<por razón de su situación de salud>>. Sobre este punto, señaló que i) el retiro por incapacidad laboral de los integrantes de la policía no es una causal de retiro autónoma, sino que deben darse otros elementos; y ii) la causal de retiro basada en la disminución de la capacidad psicofísica fue declarada inexequible, mediante sentencia C-381 del 12 de abril de 2005.

En lo que respecta a este reparo, la Sala precisa que, mediante sentencia C- 381 de 2005, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, en el entendido de que el retiro por esta causal <<sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción>>.

Este punto fue abordado en la sentencia cuestionada y se analizó junto con la sentencia proferida por la sección Segunda del Consejo de Estado, el 9 de julio de 2009, radicado 2001-01553-01, en la cual se precisó que el retiro del servicio activo de miembros de la Policía Nacional precedía por disminución de la capacidad psicofísica siempre que concurrieran los siguientes elementos: a) Pérdida de la capacidad sicofísica dictaminada por los organismos médico-laborales competentes. b) Vigencia de los dictámenes médico-laborales expedidos por las autoridades competentes; y, c) Acreditación de la imposibilidad de reubicación del afectado en funciones de índole administrativo, de docencia o de instrucción, en las que pueda ejercitar otras de sus capacidades físicas y/o intelectuales.

Por lo anterior, para la Sala, la autoridad judicial verificó que el acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio activo al señor Ávila Borja cumpliera con los parámetros establecidos en la jurisprudencia para el caso particular y, por consiguiente, no vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante. 4.4.

De la configuración del defecto fáctico en el sub lite Finalmente, la parte actora alegó que el Tribunal accionado incurrió en defecto fáctico, toda vez que valoró el acta de la Junta Médica Laboral del 16 de noviembre de 2016, prueba que, a su juicio, era impertinente y, además, no estaba vigente. Agregó que dicho documento fue determinante para adoptar la decisión cuestionada.

Por lo que atañe a este defecto, la Sala observa que el Tribunal accionado se refirió al acta referida con el propósito de reforzar el argumento la idea de que si bien el acta del Tribunal del 6 de octubre de 2015 era impugnable conjuntamente con la decisión de retiro, para desvirtuarla debía mediar concepto científico de igual naturaleza, a través de una nueva valoración o peritaje técnico y, según la última calificación del 16 de noviembre de 2016, se advertía que el dictamen continuaba siendo: <<no apto y sin derecho a reubicación>> y, por tanto, la validez del acto acusado no estaba comprometida.

Tampoco le asiste razón al impugnante al manifestar que este documento no estaba vigente, pues dicho concepto de aptitud psicofísica, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 2000[27], permanece vigente hasta cuando se presenten situaciones que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica y, en ese caso, como lo precisó la autoridad judicial accionada, el señor Ávila Borja no controvirtió esa decisión mostrándose conforme con la misma (fl. 110).

Bajo ese contexto, se concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Jhon Alexander Ávila Borja, toda vez que no se acreditó que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiera incurrido en los defectos alegados, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 6 de febrero de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. Notificar a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] La Sala advierte que, el 22 de mayo de 2020, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Sentencia T-1049 de 2012. [5] Ibídem. [6] Sentencia T-386 de 2010. [7] Ver, entre otras, la sentencias SU-424 de 2012 y T-152 de 2013. [8] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [9] Sentencia T-292 de 2006. [10] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [11] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [12] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [13] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [14] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [15] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [16] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [17] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [18] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [19] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [20] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [21] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [22] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [23] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [24] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [25] Ibídem. [26] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [27] «ARTÍCULO 7o.

VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional».