ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Autoridad judicial accionada se apartó de forma válida del precedente / PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y RAZÓN SUFICIENTE – Aplicación / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) es claro que tampoco se encuentra demostrada la configuración de dicho defecto, toda vez que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor [G] para que se le reconociera su pensión de jubilación, entre otras, que estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. Sin embargo, consideró que, en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, no era procedente acceder a la reliquidación pensional solicitada, porque los factores salariales que sirven para calcular el IBL son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese contexto, es evidente que el defecto fáctico alegado por el accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la autoridad judicial accionada y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05258-01(AC) Actor: VÍCTOR MANUEL GUERRERO TAJAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala[1] la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 20 de febrero de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1. Pretensiones El 3 de diciembre de 2019 (fl. 1, expediente digital), el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, porque consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones (fls. 12 – 17, expediente digital): 1.

Se revise la decisión de los señores Magistrados del Consejo de Estado- Magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortes, Carmelo Perdomo Cuéter y Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, ya que estamos frente a una violación del debido proceso por vías de hecho. 2.

Se me protejan los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso por vías de hecho contenidos en nuestra Constitución Nacional. 3.- Se revoque o decrete la nulidad de la sentencia de fecha 18 de julio del año 2019, proferida por los señores Magistrados del Consejo de Estado - Magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortes, Carmelo Perdomo Cuéter y Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, teniendo en cuenta: (…) 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: En la demanda se narró que el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la reliquidación de la pensión vejez, teniendo como ingreso base de liquidación (IBL) el promedio de lo devengado el último año de servicio, que transcurrió entre el 24 de septiembre de 2008 y el 23 de septiembre de 2009.

Mediante Resolución n.° RDP 020042 del 18 de diciembre de 2012, se negó la solicitud de reliquidación, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y de apelación por parte del señor Guerrero, los cuales fueron despachados desfavorablemente por medio de las resoluciones n.° RPD 011113 del 7 de marzo de 2013 y RPD 012452 del 14 de marzo de 2013.

Posteriormente, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el propósito de que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento, pidió que se ordenara el reajuste de la pensión de jubilación, en los términos previstos en el artículo 36 de Ley de 100 de 1993 y los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, es decir, teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicio.

En sentencia del 5 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual las partes interpusieron recurso de apelación. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 18 de julio de 2019, revocó la anterior providencia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que carecía de apoyo probatorio para concluir que no tenía derecho a que se le reliquidara la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, a lo cual agregó que «al ser beneficiario del régimen de transición, adquirí el status pensional al cumplir el requisito de la edad que me hacía falta, el día 13 de Febrero de 2007, y el tiempo de servicios previsto en la Ley33 de 1985, y el monto de mi pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente».

Adicionalmente, aunque el accionante no identificó otro defecto en particular, lo cierto es que del escrito de tutela, la Sala infiere que se hace referencia al desconocimiento del precedente por cuanto, a su juicio, debió aplicarse el criterio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y no la tesis fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, dado que el artículo 29 de la Constitución Política prohíbe aplicar la retroactividad de la ley desfavorable. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 20 de enero de 2019 (fls. 57 – 59, expediente digital), el magistrado ponente del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP y al Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, como tercero con interés. 2.1.

La UGPP (fls. 70 – 95, expediente digital), por medio del director jurídico, contestó oportunamente y solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o, en su defecto, que se negaran las pretensiones, por considerar que el fallo atacado no adolece de ninguno de los defectos invocados por la parte actora; por el contrario, dijo, «se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez».

Finalmente, manifestó que lo pretendido por el actor es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional, al habérsele negado las pretensiones en el proceso ordinario, y que, en todo caso, no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.2. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados del auto admisorio de la demanda. 3.

Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 20 de febrero de 2020 (fls. 151 – 169, expediente digital), negó la solicitud de amparo, por considerar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la providencia cuestionada, no vulneró los derechos fundamentales del actor, para lo cual indicó (fl. 169, expediente digital): 68.

La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al proferir la sentencia del 18 de julio de 2019, no incurrió en el defecto fáctico señalado por el accionante y aplicó razonablemente la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, pues la misma se encontraba vigente al momento de resolver el caso, razón por la cual no vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 4.

Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 185 – 201, expediente digital), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual se negó la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante.

Al respecto, conviene precisar que, como se mencionó anteriormente, aunque el accionante no precisó el defecto en que incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al proferir la sentencia del 18 de julio de 2019, la Sala deduce del escrito de tutela, que se refiere al defecto de desconocimiento del precedente. Por tanto, la Sala realizará el análisis a partir de los presupuestos de dicho defecto.

Desde luego que también se ocupará de estudiar si en el presente caso se configura el defecto fáctico. 3. Análisis de la Sala 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[7] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[8].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[9] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[15]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 2.

Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[17] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[18]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[19]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[20].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[21]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[22]. 3.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, se alega en que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[23], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 18 de julio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, señaló que (fls. 42 – 53, anexo 4, expediente digital): Es indiscutible que el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos ''[ ) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables".

(…) Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que, aunque el a quo concluyó que «el accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para que se pueda estudiar de fondo la inconformidad señalada, toda vez que no individualizó cuáles eran los elementos probatorios que desconoció la autoridad judicial accionada», lo cierto es que se puede inferir que su inconformidad se centra en la falta de valoración de las pruebas que demostraban que le asiste el derecho a la reliquidación pensional, con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Con todo, es claro que tampoco se encuentra demostrada la configuración de dicho defecto, toda vez que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Guerrero Tajan para que se le reconociera su pensión de jubilación, entre otras, que estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. Sin embargo, consideró que, en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, no era procedente acceder a la reliquidación pensional solicitada, porque los factores salariales que sirven para calcular el IBL son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese contexto, es evidente que el defecto fáctico alegado por el accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la autoridad judicial accionada y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[24]. El hecho de que el accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el juez natural de la causa, en este caso, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Así las cosas, al igual que el a quo, la Sala concluye que no se vulneró el derecho fundamental invocado por el señor Víctor Manuel Guerrero Tajan, toda vez que no se acreditó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado hubiera incurrido en los defectos alegados.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión proferida el 20 de febrero de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 20 de febrero de 2020, proferida la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Según consta en el informe secretarial que obra en el expediente digital, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, el 21 de mayo de 2020. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [15] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [17] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [18] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [19] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [20] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [21] Ibídem. [22] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [23] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [24] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: «(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.

En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para «revisar» las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios» (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).