CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;

(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, la que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que está provista la misma.

En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.

No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa del Estado, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Avoca conocimiento del Decreto 645 del 11 de mayo de 2020 En el presente caso, se advierte que el Decreto 645 de 2020, proferido por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dispone: «Designar como miembro de la Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias- COID19, a la doctora María Andrea Godoy Casadiego (…)»., como expresión de la potestad nominadora consagrada en el artículo 189, numeral 13 de la Constitución Política en cabeza del Gobierno Nacional para «nombrar y remover libremente a sus agentes».

(…). Por tanto, corresponde a una de las manifestaciones de la función administrativa a cargo de dicha entidad, en el marco de su misión de «(…) asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y prestar el apoyo administrativo necesario para dicho fin».

(…). En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o a un sujeto determinado o sujetos determinables. (…). En este caso, se tiene que el Decreto 645 de 2020 es un acto administrativo condición. (…).

En ese sentido, comporta un ejercicio del poder público que crea una situación objetiva o general, referida al estatus de autoridad que confiere, que corresponde en este caso al de integrante de la Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias COVID-19, independientemente de la persona que lo ostenta; mientras que, por otra parte, implica un carácter individual o particular en virtud del régimen de derechos y deberes subjetivos que asigna en cabeza de su destinatario, una vez se posesione; en consecuencia, ostenta un carácter mixto que satisface este segundo requisito.

Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (…) integra el Sector Administrativo de la Presidencia de la República, por lo que hace parte de la Rama Ejecutiva del orden nacional. (…). Por lo tanto, al emanar el decreto objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la que se encuentra cumplida dicha exigencia. Sobre el cuarto y último requisito de procedibilidad (…) se tiene que el Decreto 645 de 2020 (…) fue dictado específicamente con fundamento en dicho Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y en el Decreto Legislativo 559 de 2020 que lo desarrolla, de modo tal que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la clasificación de los actos administrativos en generales y particulares, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de marzo de 2010, M.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación 2003-00360-01(3875-03). En cuanto a los actos administrativos condición, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de septiembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, radicación 54001-23-33-000-2012-00114-01(4147-14).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 13 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 179 DE 2019 – ARTÍCULO 3 / LEY 3 DE 1988 / LEY 55 DE 1990 / DECRETO 3443 DE 2010 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 LITERAL D / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 39 / DECRETO LEGISLATIVO 559 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02126-00 Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Demandado: DECRETO 645 DEL 11 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento AUTO Procede el despacho a estudiar la procedencia de asumir el conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, previsto en el artículo 136 del CPACA, respecto del Decreto 645 del 11 de mayo de 2020, proferido por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, «Por el cual se designa un miembro de la Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias- covid19», teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió al Consejo de Estado copia del referido decreto, para efectos de su control inmediato de legalidad. En consecuencia, la Secretaría General de esta corporación procedió a efectuar el reparto, correspondiéndole al suscrito magistrado el conocimiento de este asunto, lo cual fue comunicado mediante oficio del 26 de mayo de 2020 2020. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este despacho es competente para sustanciar el proceso, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[1], en concordancia con los artículos 136[2] y 111, numeral 8º[3] de dicha normativa, el artículo 20 de la ley 137 de 1994 y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2.

Estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem, a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;

(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. 2.2.1. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, la que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que está provista la misma.[4] En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.

No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa del Estado, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.

En el presente caso, se advierte que el Decreto 645 de 2020, proferido por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dispone: «Designar como miembro de la Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias- COID19, a la doctora María Andrea Godoy Casadiego (…)»., como expresión de la potestad nominadora consagrada en el artículo 189, numeral 13 de la Constitución Política en cabeza del Gobierno Nacional para «nombrar y remover libremente a sus agentes» (artículo 189.13 superior), en concordancia con el artículo 115 ejusdem que establece: «Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho se hacen responsables».

Por tanto, corresponde a una de las manifestaciones de la función administrativa a cargo de dicha entidad, en el marco de su misión de «(…) asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y prestar el apoyo administrativo necesario para dicho fin», así como de sus funciones generales consagradas en el artículo 3 del Decreto 179 de 2019. 2.2.2.

En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o a un sujeto determinado o sujetos determinables. Así lo ha sostenido esta corporación de tiempo atrás, al explicar que: La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).

El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman[5].

(Subrayado fuera del original) En este caso, se tiene que el Decreto 645 de 2020 es un acto administrativo condición, de conformidad con la jurisprudencia contencioso-administrativa, la cual ha señalado que: (…) El acto de nombramiento no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría. Por tanto, el funcionario nombrado sólo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo.[6] En ese sentido, comporta un ejercicio del poder público que crea una situación objetiva o general, referida al estatus de autoridad que confiere, que corresponde en este caso al de integrante de la Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias COVID-19, independientemente de la persona que lo ostenta; mientras que, por otra parte, implica un carácter individual o particular en virtud del régimen de derechos y deberes subjetivos que asigna en cabeza de su destinatario, una vez se posesione; en consecuencia, ostenta un carácter mixto que satisface este segundo requisito. 2.2.3.

Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República fue creado mediante la Ley 3a de 1898 y reestructurado mediante el Decreto 3443 de 2010, Decreto 3444 de 2010, el Decreto 3445 de 2010, el Decreto 4679 de 2010, el Decreto 123 de 2011, el Decreto 1649 del 2 de septiembre de 2014, el Decreto 2594 de 16 de diciembre 2014, el Decreto 2145 de 04 de noviembre 2015, el Decreto 125 del 26 de enero de 2016, el Decreto 724 del 02 de mayo de 2016, Decreto 672 del 26 de abril de 2017, el Decreto 1270 del 28 de julio de 2017, el Decreto 0179 del 8 de febrero de 2019, y el Decreto 1784 del 4 de octubre de 2019.

Este último, dispone que «(…) tendrá naturaleza especial y, en consecuencia, una estructura y una nomenclatura de sus dependencias y empleos acordes con ella, de conformidad con lo establecido en la Ley 55 de 1990» (artículo 2º) e integra el Sector Administrativo de la Presidencia de la República, por lo que hace parte de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispone el artículo 38, literal d) de la Ley 489 de 1998, e integra la Administración pública, como organismo principal, según las voces del artículo 39 ejusdem.

Por lo tanto, al emanar el decreto objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la que se encuentra cumplida dicha exigencia. 2.2.4. Sobre el cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronaviurus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo.

En tal virtud, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, los cuales son objeto de control automático de constitucionalidad en la jurisdicción constitucional, mientras que, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, corresponde a esta jurisdicción conocer, a través del medio de control inmediato de legalidad, de «las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción».

En el presente caso, se tiene que el Decreto 645 de 2020 invoca como presupuestos normativos, en sus consideraciones: (i) «Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica, por el término de treinta (30) dlas calendario, con fundamento en lo previsto en el artículo 215 de la Constitución Política (…)»;

(ii) «Que en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se expidió el Decreto Legislativo 559 del 15 de abril de 2020, por el cual se crea en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias -COVID19- y se establecieron las reglas para su administración; (iii) «Que el articulo 5 del precitado Decreto crea una Junta Administradora especifica para la ejecución de los procesos relacionados con la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias COVID19; y (iv) «Que el parágrafo 2 del mismo artículo determina que la Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias COVID19, estará conformada por: (i) el Gerente de la de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias COVID19. quién la presidirá y, (ii) seis (6) representantes designados por el presidente de la República cuya participación será Ad-honorem».

En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue dictado específicamente con fundamento en dicho Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y en el Decreto Legislativo 559 de 2020 que lo desarrolla, de modo tal que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del CPACA En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: AVOCAR CONOCIMIENTO, en sede del medio de control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, del Decreto 645 del 11 de mayo de 2020, proferido por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, «Por el cual se designa un miembro de la Junta Administradora de la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias- covid19», con base en las consideraciones consignadas en este proveído y, en consecuencia, disponer según lo previsto en los artículos 185 y 186 del mismo estatuto procesal: 1.

Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, o por cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, a los siguientes sujetos procesales: a. Director del Departamento Administrativo de la presidencia de la República. b. Director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. c. Agente del Ministerio Público. 2.

Córrase traslado al Ministerio de Defensa Nacional por el término de diez (10) días, según lo establecidos en el artículo 185 del CPACA, en concordancia con el artículo 199 ibídem, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso. 3. Adviértasele al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República que, durante el término de traslado, deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes del Decreto 645 de 2020 y las demás pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto, en concordancia con el artículo 175, parágrafo 1° del CPACA. 4.

Infórmese a la comunidad en general, mediante aviso publicado en la página web de la corporación o cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar la legalidad del Decreto 645 de 2020, de conformidad con el artículo 185, numeral 2º del CPACA. 5.

Vencido el término anterior, córrase traslado al agente del Ministerio Público por el término de diez (10) días, para que rinda concepto, por escrito, sobre la legalidad del Decreto 645 de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185, numeral 5 del CPACA. 6. Invítese, a través de los correos institucionales que aparecen en sus respectivos portales web, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, La Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y las Facultades de Derecho de la Universidad Santo Tomás y la Universidad Sergio Arboleda para que, si a bien lo tienen, se pronuncien por escrito sobre la legalidad del Decreto 645 de 2020, dentro del término de traslado al agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 185 del CPACA. 7.

Infórmese por conducto de la Secretaría General, que las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas documentales y demás documentos dirigidos al Despacho sustanciador con ocasión del presente proceso, se recibirán en el correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado: «secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co», especificando en el asunto el correspondiente número de radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Se suscribe con firma escaneada, por salubridad pública (Art. 11, Decreto 491 de 2020) ----------------------- [1] ART. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos. (…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…). [2] ART. 136.- Control inmediato de legalidad.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.

(Subrayado fuera del original) [3] ART. 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…). [4] Véase a Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Editorial Legis. Segunda Edición, 2012, Pag 4 y Benavides José Luis. Editor. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Pag 52 [5] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”. Sentencia deL 4 de marzo de 2010, Expediente No. 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón. [6] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”.

Sentencia del 4 de septiembre de 2017, Expediente No. 54001-23-33-000-2012-00114-01(4147-14), M.P. William Hernández Gómez