ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLA EN EL SERVICIO / PARTE CIVIL – Extinción de la acción penal por prescripción / DAÑO ANTIJURÍDICO – No probado / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD SÍNTESIS DEL CASO: El señor […] fungió como parte civil en un proceso penal adelantado por el delito de prevaricato por omisión en contra de un funcionario de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, quien habría hecho caso omiso a una orden judicial de mantener el embargo sobre un vehículo automotor decretado dentro de un proceso ejecutivo.
Dicha omisión conllevó a que el propietario inscrito y deudor pudiera efectuar el traspaso del bien y con ello se habría impedido que se pudiera garantizar el pago de una deuda de la que era acreedor el ahora demandante, pese a que estaba en curso un proceso ejecutivo, dentro del cual se había decretado la medida cautelar de embargo del rodante.
La investigación penal fue precluida por prescripción de la acción, hecho que se le imputa a la demandada por haber dejado vencer los términos procesales como consecuencia de una conducta negligente del fiscal instructor del caso, lo que considera como un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que generó daños al demandante.
PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación – Fiscalía General de la Nación es extracontractualmente responsable del presunto daño ocasionado con el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido la demandada, al haber dejado precluir la investigación penal iniciada en virtud de la denuncia presentada por el hoy accionante.
Para el efecto, se estudiará, en primera medida, en qué consiste el daño antijurídico reclamado y si este se encuentra probado. Solo en presencia de dicho elemento de la responsabilidad habría lugar a pronunciamiento sobre la actuación de la demandada, que es el punto sobre el que se fundó la apelación. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DEL PROCESO Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de administración de justicia, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLA EN EL SERVICIO La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la demandada por la falla del servicio en que habría incurrido, concretada en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, para lo cual la vía procesal indicada fue la escogida por los demandantes.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La Nación – Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que se le endilga la causación del daño y, en efecto, estuvo a cargo de la investigación a la que se atribuyen los defectos que dieron lugar a la extinción de la acción penal por prescripción. CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Comoquiera que el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por el demandante se concretó en el fallo proferido en segunda instancia dentro del proceso penal, que data del 10 de noviembre de 2008 […], el plazo legal para interponer la demanda vencía inicialmente el 11 de noviembre de 2010, según el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Conciliación prejudicial [E]l accionante presentó solicitud de conciliación prejudicial -con el fin de agotar el requisito de procedibilidad- el 4 de noviembre de 2010, ante la Procuraduría General de la Nación, esto es, cuando faltaban 7 días para que se venciera el término de caducidad, la cual fue declarada fallida el 13 de diciembre de 2010 […].
Por tanto, al reanudarse dicho término al día siguiente, el demandante podía presentar la demanda hasta el 20 de diciembre de 2010 y, dado que lo hizo el día 15 anterior, se impone concluir que la demanda fue oportuna. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN Precisa la Sala que aunque la apelación no versó sobre el daño, lo que es apenas natural en tanto la primera instancia lo encontró probado, la decisión del recurso impone a la Sala referirse a los elementos de la responsabilidad del Estado en su conjunto, pues solo la presencia de todos ellos daría lugar a la prosperidad del recurso que se resuelve.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO ANTIJURÍDICO – No probado El daño antijurídico alegado por el demandante lo hace consistir en la imposibilidad que tuvo para que se le reconociera la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda de constitución de parte civil, debido a que no se pudo hacer efectivo el pago de la obligación que le adeudaba el señor […], que a su parecer estaba garantizado con la medida cautelar decretada dentro del proceso ejecutivo adelantado en contra de este último, la cual consistió en el embargo del vehículo automotor de placas BJK-882 de propiedad del deudor.
Sin embargo, para la Sala no hay evidencia de un daño cierto y antijurídico que pueda ser materia de indemnización, tal como se infiere del análisis del material probatorio. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – La condición necesaria es la certeza Es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño, dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado, es la certeza.
No puede ser reparado un daño eventual o hipotético, sino que este debe estar materializado o debe ser materializable. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sido pacíficas y reiterativas en sostener que no puede haber responsabilidad, si no se encuentra plenamente acreditado el daño. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, exp. 10397, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 8 de agosto de 1988, exp. 5154, C. P. Carlos Ramírez A.; sentencia de mayo 7 de 1998, exp. 1998- N10397, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 27 de enero de 2012, proceso exp. 20614, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.
PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL – Prescripción de la acción / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD [E]n los casos en que se precluye una investigación penal por prescripción de la acción y en consecuencia de lo cual se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer las resultas del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse dentro del concepto de pérdida de oportunidad.
Sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable.
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Presupuestos / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MORA JUDICIAL [L]a oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante. Es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de manera irreversible para la víctima, pues de lo contrario, el daño sería eventual.
Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal- señalados en la citada sentencia, han sido tratados por la jurisprudencia como pasa a explicarse.
El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado.
El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraban en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados.
El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad, puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida. DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No acreditado [L]a existencia de la oportunidad de recuperar lo presuntamente perdido en el proceso ejecutivo pasaba por la necesidad de demostrar (i) que efectivamente fue imposible recuperar allí su acreencia, (ii) que había acreditado ese daño ante el juez de la responsabilidad, (iii) que existían pruebas o indicios que comprometieran la responsabilidad penal del investigado y (iv) que este tendría la solvencia para permitir que se materializara el pago de la eventual indemnización que le fuera ordenada.
Por el contrario, ninguno de esos elementos se probó en el presente caso, en el que solo hay certeza de que la investigación precluyó por prescripción, lo que es un elemento, pero no el único a analizar en el presnete juicio de responsabilidad. En ese orden de ideas, no hay prueba de que el demandante tenía una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía de la demanda de parte civil los eventuales perjuicios derivados de una acreencia presuntamente impagada por el deudor.
Por el contrario, existe incertidumbre absoluta sobre la presunta oportunidad perdida. CONDENA EN COSTAS – No condena Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Alberto Montaña Plata CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00936-01(45530) Actor: SANTANDER GUERRERO CANTERO Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de julio de 2012, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO El señor Santander Guerrero Cantero fungió como parte civil en un proceso penal adelantado por el delito de prevaricato por omisión en contra de un funcionario de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, quien habría hecho caso omiso a una orden judicial de mantener el embargo sobre un vehículo automotor decretado dentro de un proceso ejecutivo.
Dicha omisión conllevó a que el propietario inscrito y deudor pudiera efectuar el traspaso del bien y con ello se habría impedido que se pudiera garantizar el pago de una deuda de la que era acreedor el ahora demandante, pese a que estaba en curso un proceso ejecutivo, dentro del cual se había decretado la medida cautelar de embargo del rodante.
La investigación penal fue precluida por prescripción de la acción, hecho que se le imputa a la demandada por haber dejado vencer los términos procesales como consecuencia de una conducta negligente del fiscal instructor del caso, lo que considera como un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que generó daños al demandante.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2010 (fl. 2, c. 1), el señor Santander Guerrero Cantero, promovió demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declare responsable “por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ocasionado por sus agentes, Fiscales (sic) 203 Seccional Delegado por el incumplimiento de los términos procesales”.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de treinta millones de pesos ($30’000.000) o la que resulte probada en el proceso. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narró los que la Sala sintetiza así: El 28 de octubre de 2002, el señor Santander Guerrero Cantero presentó denuncia penal por el delito de prevaricato por omisión atribuible presuntamente a funcionarios de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, por no haber tenido en cuenta la decisión del Juez 13 Civil del Circuito de Bogotá de dejar a disposición del Juez 17 Civil Municipal de la misma ciudad, el vehículo automotor desembargado por el primero mencionado.
La denuncia la conoció el Fiscal 203 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, quien abrió investigación preliminar y ordenó el recaudo de las pruebas, trámite que se prolongó por casi cinco años. El 27 de mayo de 2005 presentó solicitud de constitución de parte civil, con el fin de obtener indemnización por la imposibilidad de garantizar el pago de la obligación adquirida por dueño del automóvil con él, en contra de quien adelantó el proceso ejecutivo.
La demanda fue admitida y, en virtud de ello, radicó sendos memoriales para impulsar el proceso. Faltando poco tiempo para que ocurriera la prescripción de la acción penal, el funcionario individualizó al sindicado del delito; sin embargo, dicha prescripción fue declarada el 26 de junio de 2007, por solicitud que en ese sentido realizó el defensor público asignado al caso.
Esta decisión fue recurrida por el denunciante y, después de dos años, confirmada por el Fiscal 12 Delegado ante el Tribunal, quien consideró que el sindicado sí cometió el delito, pero que la acción penal no podía proseguirse por prescripción. Según el demandante, ello devino como consecuencia de la inoperancia del fiscal de primera instancia, pues dejó pasar demasiado tiempo para proveer investigación y pronunciarse de fondo, “por lo menos para calificar parcialmente la investigación y evitar así, no solo la extinción de la acción por vencimiento de términos, lo que de por si significa la impunidad del ilícito, sino que dejó en mera expectativa la realización de la justicia”.
Con fundamento en lo expuesto, el demandante considera que sufrió un daño consistente en la imposibilidad de obtener el pago de una acreencia a su favor, que estaba garantizada con el embargo del automotor de propiedad de su deudor. 1. Posición de la demandada La Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, pues consideró que no se probó la falla del servicio en la administración de justicia alegada por el actor, puesto que su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos.
Negó que la decisión de segunda instancia se hubiera pronunciado sobre la eventual responsabilidad penal del sindicado, pues en la providencia solo se estudió y resolvió la prescripción de la acción. También alegó que la denuncia se instauró casi dos años después de la conducta presuntamente punible y que la entidad actuó de manera diligente, pues una vez identificado el presunto imputado, lo citó en varias oportunidades para vincularlo a la investigación mediante diligencia de indagatoria, pero este no compareció, lo que provocó el trámite de declaratoria de persona ausente, el cual fue dispendioso.
Por otra parte, propuso la excepción de caducidad de la acción. Al respecto dijo que la decisión penal de segunda instancia se profirió el 10 de noviembre de 2008 y la demanda se interpuso el 15 de diciembre de 2010, por lo cual habían transcurrido más de dos años para interponerla en tiempo (fl. 18, c. 1). 2. Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1.
La parte demandante adujo que frente a la denuncia penal -por el delito de prevaricato por omisión de un funcionario de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, al permitir de manera fraudulenta el traspaso de un vehículo automotor embargado a nombre de un tercero, en contravía de una orden judicial-, no había necesidad de definir situación jurídica, no revestía complejidad alguna y no implicaba un esfuerzo para el acopio de pruebas, motivos por los cuales el tiempo legal establecido para la instrucción era más que suficiente.
Aseguró que era inaceptable que el fiscal asignado al caso tardara más de cuatro años para finalmente precluir la investigación por prescripción de la acción penal. Con su inactividad impidió que contra el sindicado se declarara la responsabilidad penal, pues existía suficiente material probatorio en su contra. Concluyó que la responsabilidad de la demandada por falla del servicio jurisdiccional quedó demostrada, debido al vencimiento de los “extensísimos” términos con los que contaba para tomar una decisión de fondo (f. 70, c. 1). 3.2.
La Nación – Fiscalía General de la Nación insistió en lo dicho en la contestación de la demanda y agregó que los términos que el Código Penal prevé para las diferentes etapas del proceso no son perentorios, sino que deben ser tomados de conformidad con el contexto y la complejidad del asunto, por lo que el vencimiento del término correspondiente a la investigación preliminar y la instrucción, no constituye un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Además, el daño antijurídico no está demostrado y el acaecimiento del fenómeno de la prescripción penal no es adjudicable a ella.
Aseguró que, por el contrario, el demandante no fue diligente en la denuncia, pues la presentó dos años después de haber ocurrido el supuesto hecho punible y, además, se constituyó en parte civil casi tres años después de haberla presentado. Además, insistió en que el procedimiento de declaratoria de persona ausente tomó bastante tiempo. Finalmente, recabó en el acaecimiento del fenómeno jurídico de la caducidad de la acción (f. 77, c. 1). 3.3.
El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda. Frente al primer punto, el Tribunal consideró que el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se materializó con la providencia del 10 de noviembre de 2008, por medio de la cual la Fiscalía Doce Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión proferida por el Fiscal 203 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, que declaró la prescripción de la acción. Si bien no hay certeza sobre la época de su ejecutoria, teniendo en cuenta la fecha de la decisión de segunda instancia, la demanda fue presentada en tiempo, puesto que, con fundamento en ese extremo inicial, el plazo para accionar vencía el 11 de noviembre de 2010, pero la solicitud de conciliación prejudicial presentada el 4 de noviembre de dicha anualidad suspendió el término hasta el 13 de diciembre de 2010, cuando fue declarada fallida, por lo cual el plazo para accionar se postergó hasta el día 20 siguiente y, en consecuencia, la demanda, interpuesta el día 15 anterior, fue oportuna.
Encontró demostrado el daño antijurídico alegado por la actora, en tanto se probó que “se frustró para el actor la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial de condena en perjuicios dentro de la acción civil que adelantó dentro del proceso penal”. Sin embargo, sostuvo que aunque las actuaciones surtidas por la entidad demandada, a través de la Fiscalía 203, se realizaron por fuera de los términos prescritos por la ley -por cuanto la investigación preliminar duró más de seis meses y la etapa de instrucción más de dieciocho meses, con el material probatorio aportado-, dichos términos se prolongaron por causas no atribuibles a “una morosidad o negligencia de la entidad accionada”.
Para el a quo, desde el momento en que se instauró la denuncia penal, el Fiscal encargado realizó las actuaciones tenientes para identificar e individualizar a los autores de la conducta punible, toda vez que no fueron determinados por el denunciante. Esos trámites dilataron la actuación penal, pero resultaban fundamentales para identificar al presunto sindicado y, la demora en ello, no puede ser atribuida a la entidad accionada, pues fue causada por hechos que no dependía de su voluntad.
A manera de ejemplo, el Tribunal expuso el cambio de la sede judicial o que las personas técnicas especializadas en informática no pudieron comparecer en las fechas señaladas y que eran necesarias para la individualización. Aunado a ello, dijo que, una vez la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá logró determinar al funcionario implicado en los hechos penalmente reprochables, el Fiscal encargado desplegó todas las actuaciones necesarias para lograr su efectiva vinculación al proceso penal; sin embargo, su comparecencia no fue posible, por lo cual fue declarado como persona ausente y se le designó un defensor de oficio, quien solicitó la preclusión de la investigación. Concluyó que las actuaciones surtidas por el ente acusador se realizaron dentro de lapsos razonables, frente a las condiciones del caso y que, contrario a lo asegurado por el actor, no observó inactividad o desidia por parte de la demandada.
Finalmente, señaló que no podía desconocerse el hecho de que la denuncia se hubiera instaurado después de más de dos años al acontecimiento de la conducta punible, lo cual se constituyó en otro factor para que operara la prescripción de la acción penal, el cual es atribuible al accionante, pues solamente él tenía conocimiento del hecho (f. 83 c. ppal). 4.
El recurso de apelación El demandante consideró que el argumento del Tribunal de primera instancia, según el cual, pese a que la demandada excedió los plazos legales en su actuación, la demora no le era atribuible, no es de recibo, pues esta era la entidad encargada de adelantar la investigación penal. Sostuvo que si en el fallo apelado se reconoce el daño antijurídico sufrido por el demandante, el cual se debe a la negligencia de la demandada, él no tiene que soportar las consecuencias de su conducta reprochable.
Agrego que el a quo, de manera irresponsable, trasladó, en parte, la responsabilidad de la entidad al actor, sin tener en cuenta que fue él mismo quien impulsó activamente el proceso penal. A juicio del recurrente, el fiscal investigador no utilizó adecuadamente su poder de instrucción, por cuanto no amonestó ni requirió al funcionario del organismo de tránsito por no haber colaborado con la administración de justicia para la identificación del funcionario que habría cometido el hecho punible.
Alegó que el único deber del fiscal era identificar al funcionario del organismo de tránsito que realizó fraudulentamente el traspaso del vehículo, pues la prueba de dicho delito ya obraba en el plenario. Sostuvo que el único momento en el que el fiscal del caso obró en forma diligente fue cuando decretó la prescripción de la acción por vencimiento de términos. Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f. 94, c. ppal). 5.
Los alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. En esta oportunidad, el demandante insistió en que no se le puede endilgar parte de la responsabilidad por haber denunciado dos años después de ocurrido el hecho punible, puesto que el fiscal contaba con tres años más para adelantar la investigación y decidir de fondo, pero no lo hizo, con lo cual violó el derecho fundamental del denunciante de acceder a la justicia y obtener una decisión jurisdiccional oportuna.
La actuación surtida por el fiscal del caso se limitó a una orden que dio a la Secretaría para que, a través del CTI, se pudiera recaudar una prueba requerida en la investigación, actuación que excedió en más de tres años el término legalmente establecido para ello. Por demás, esgrimió los mismos argumentos presentados a lo largo del proceso (f. 112, c. ppal.). 6.2.
La entidad demandada solicitó que se confirme el fallo recurrido, pues consideró acertada la decisión del Tribunal, al no haber encontrado acreditada la falla del servicio alegada, comoquiera que su actuación fue diligente y la demora en el proceso penal no fue por omisión atribuible a dicha entidad (f. 119, c. ppal.). 6.3. El Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de administración de justicia, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección[1]. 2.
Acción procedente La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la demandada por la falla del servicio en que habría incurrido, concretada en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, para lo cual la vía procesal indicada fue la escogida por los demandantes. 3.
Legitimación en la causa El señor Santander Guerrero Cantero está legitimado en la causa por activa, en su calidad de presunto perjudicado y parte civil dentro de la investigación en la que se declaró la prescripción. La Nación – Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que se le endilga la causación del daño y, en efecto, estuvo a cargo de la investigación a la que se atribuyen los defectos que dieron lugar a la extinción de la acción penal por prescripción. 4.
La caducidad de la acción Comoquiera que el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por el demandante se concretó en el fallo proferido en segunda instancia dentro del proceso penal, que data del 10 de noviembre de 2008[2] (f. 5, c. 2), el plazo legal para interponer la demanda vencía inicialmente el 11 de noviembre de 2010, según el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. No obstante, el accionante presentó solicitud de conciliación prejudicial -con el fin de agotar el requisito de procedibilidad- el 4 de noviembre de 2010, ante la Procuraduría General de la Nación, esto es, cuando faltaban 7 días para que se venciera el término de caducidad, la cual fue declarada fallida el 13 de diciembre de 2010 (f. 1, c. 1).
Por tanto, al reanudarse dicho término al día siguiente, el demandante podía presentar la demanda hasta el 20 de diciembre de 2010 y, dado que lo hizo el día 15 anterior, se impone concluir que la demanda fue oportuna. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación – Fiscalía General de la Nación es extracontractualmente responsable del presunto daño ocasionado con el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido la demandada, al haber dejado precluir la investigación penal iniciada en virtud de la denuncia presentada por el hoy accionante.
Para el efecto, se estudiará, en primera medida, en qué consiste el daño antijurídico reclamado y si este se encuentra probado. Solo en presencia de dicho elemento de la responsabilidad habría lugar a pronunciamiento sobre la actuación de la demandada, que es el punto sobre el que se fundó la apelación. Precisa la Sala que aunque la apelación no versó sobre el daño, lo que es apenas natural en tanto la primera instancia lo encontró probado, la decisión del recurso impone a la Sala referirse a los elementos de la responsabilidad del Estado en su conjunto, pues solo la presencia de todos ellos daría lugar a la prosperidad del recurso que se resuelve. 3.
La responsabilidad extracontractual del Estado La demanda está encaminada a que se declare responsable a la entidad accionada por el daño sufrido con la falta de diligencia por parte del Fiscal 203 Delegado de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, dentro del proceso penal iniciado con ocasión de la denuncia penal presentada por el demandante por el delito de prevaricato por omisión, que habría cometido un funcionario de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, al permitir el traspaso de un vehículo automotor, sobre el cual recaía un embargo.
Ese defectuoso funcionamiento del servicio de administración de justicia habría permitido, a juicio del recurrente, que se produjera la preclusión de la investigación, por prescripción de la acción penal, que el demandado la atribuye al incumplimiento de los términos procesales por parte del fiscal instructor del caso. El daño antijurídico alegado por el demandante lo hace consistir en la imposibilidad que tuvo para que se le reconociera la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda de constitución de parte civil, debido a que no se pudo hacer efectivo el pago de la obligación que le adeudaba el señor Eduardo Santiago Conde, que a su parecer estaba garantizado con la medida cautelar decretada dentro del proceso ejecutivo adelantado en contra de este último, la cual consistió en el embargo del vehículo automotor de placas BJK-882 de propiedad del deudor.
Sin embargo, para la Sala no hay evidencia de un daño cierto y antijurídico que pueda ser materia de indemnización, tal como se infiere del análisis del material probatorio. Es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño, dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado, es la certeza. No puede ser reparado un daño eventual o hipotético, sino que este debe estar materializado o debe ser materializable.
Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sido pacíficas y reiterativas en sostener que no puede haber responsabilidad, si no se encuentra plenamente acreditado el daño. En efecto, la Sección Tercera, con base en conceptos doctrinales, respecto a la certeza como característica del daño, ha dicho: “El daño es uno de los presupuestos o elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de aquél imposibilita el surgimiento de ésta.
Esto significa que no puede haber responsabilidad si falta el daño. Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. (…) En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño ‘cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no’[3] y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual.
Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”[4]. Más recientemente, lo anterior fue ratificado, en los siguientes términos: Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.
En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: ‘Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.
Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto.
Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético ( )’[5]. Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza[6].
No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico[7]: ‘En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño ‘cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no’[8] y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual.
Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”[9]. En este orden de ideas, la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño ‘cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no’[10] y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial.
Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable’[11] (subrayas originales). Ahora bien, consta en la actuación lo siguiente: - El 29 de octubre de 2002, el señor Santander Guerrero Cantero presentó denuncia penal en contra de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, de la Unión Temporal Servicios Especializados de Tránsito y Transporte -SETT- y de quien eventualmente resultara responsable del delito de prevaricato por omisión, con base en los hechos que se resumen así: El denunciante interpuso demanda ejecutiva en contra de E.C. Montajes Industriales y del señor Eduardo Santiago Conde Yanel, de la cual conoció el Juzgado 17 Civil Municipal de Bogotá, despacho judicial que decretó el embargo del remanente o de lo que se llegara a desembargar dentro del proceso ejecutivo singular de Crecer S.A. contra el aludido señor, que se tramitaba en el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá. Ello se concretó finalmente con el embargo del vehículo automotor de placas BJK-882 de propiedad de quien fungía como demandado en ambos procesos civiles.
Sin embargo, mediante auto de 11 de junio de 2000, el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá ordenó el desembargo de los bienes del demandado, toda vez que se pagó la totalidad de la obligación, por lo cual no fue posible tener en cuenta el remanente para el proceso que cursaba en el Juzgado 17 Civil Municipal de Bogotá. En esa decisión, ordenó que se oficiara a la Secretaría de Tránsito de Bogotá para darle a conocer sobre el levantamiento de la medida cautelar sobre el automotor y la orden de dejarlo a disposición de la DIAN, orden que se hizo efectiva a través de oficio No. 2283 que fue recibido el 9 de agosto de 2000.
No obstante, pese a haber sido informada, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, autorizó el traspaso del vehículo el 10 de agosto de 2000 a un tercero, por lo que su conducta omisiva consistió en no dejarlo a disposición de la DIAN, en cumplimiento de la orden judicial (f. 1, c. 3). - La sociedad Crecer S.A. interpuso demanda ejecutiva singular en contra del señor Eduardo Santiago Conde Yanet (f. 113, c. 3), junto con la solicitud de medidas cautelares, consistentes en el embargo de una cuenta bancaria y del vehículo automotor de placas BJK 882 de su propiedad (f. 145, c. 3). - Mediante auto de 20 de octubre de 1998, el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, a quien le correspondió el asunto, ordenó librar mandamiento de pago a favor de la ejecutante (f. 116, c. 3) y decretó las medidas cautelares solicitadas, a través de proveído de 13 de noviembre de 1998 (f. 149, c. 3). - El mencionado despacho judicial, mediante auto de 21 de marzo de 2000, decretó la terminación del proceso por pago total de la obligación y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares (f. 123, c. 3), providencia que fue modificada el 11 de abril siguiente, en el sentido de que las medidas cautelares debían ponerse a disposición de quienes habían embargado remanentes (f. 124, c. 3). - El señor Santander Guerrero Cantero interpuso demanda ejecutiva en contra de E. C. Montajes Industriales y del señor Eduardo Santiago Conde Yanet, la cual fue asignada al Juzgado 17 Civil Municipal de Bogotá (f. 57, c. 1), despacho judicial que decretó el embargo de los remanentes y bienes que se llegaran a desembargar de propiedad del demandado dentro del proceso ejecutivo que cursaba en el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, el 25 de noviembre de 1999, según consta en oficio de dicho despacho judicial (f. 165, c. 3). - La Secretaría del Juzgado 13 Civil del Circuito remitió sendos oficios al Juzgado 17 Civil Municipal y a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, mediante los cuales les informó sobre la terminación del proceso y de la orden de poner a disposición del primero el vehículo de placas BKJ- 882 de propiedad del señor Eduardo Santiago Conde Yanet para el proceso ejecutivo iniciado por el señor Santander Guerrero Cantero (fls. 77, 78, 98, 125, 126, 133, 185, 186 c. 3).
Valga aclarar que si bien en un principio el Juzgado 13 Civil del Circuito había puesto el mencionado bien a disposición de la DIAN, ello se debió a un error que fue admitido por ese mismo despacho judicial, pues el Juzgado 17 Civil Municipal había embargado los remanente con anterioridad, de conformidad como en ese sentido informó a la DIAN mediante un oficio (f. 134, c. 3). - A través de providencia calendada el 25 de noviembre de 2002, la Fiscalía 203 Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia avocó el conocimiento de la denuncia penal (f. 18, c. 3) y, mediante decisión del 5 de abril de 2004, dispuso la apertura de investigación preliminar (f. 40, f. 3). - Por medio de escrito presentado el 27 de mayo de 2005, el señor Santander Guerrero Cantero presentó demanda de constitución de parte civil para que le fueran reconocidos los perjuicios sufridos al no haber podido hacer efectivo el recaudo de la obligación que se adelantó con la demanda ejecutiva interpuesta en contra del señor Eduardo Santiago Conde, por culpa de la conducta delictuosa de la sindicada, responsable del daño (f. 3, c. 4).
Dicha demanda fue admitida y él reconocido como tal, mediante decisión de 28 de julio de 2005, proferida por la Fiscalía 203 Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia (f. 6, c. 4). - La mencionada Fiscalía vinculó al proceso penal, mediante diligencia de indagatoria, a la señora Edna Verónica Larrota, ex funcionaria de la Unión Temporal Servicios Especializados de Tránsito y Transporte -SETT-, a través de decisión de 16 de junio de 2006 (f. 228, c. 3).
No obstante, por no haber comparecido al proceso, fue declarada persona ausente el 8 de junio de 2007, por lo cual se le designó un defensor de oficio (f. 262, c.3). - El 22 de junio de 2007, el defensor de oficio asignado al caso solicitó que se precluyera la investigación por haber ocurrido la prescripción de la acción penal (f. 268, c. 3), la cual fue resuelta de manera positiva el 26 de junio de 2007 por la Fiscalía asignada al caso (f. 270, c. 3). - El señor Santander Guerrero Cantero, denunciante y parte civil del proceso penal, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (f. 274, c. 3), el cual fue resuelto a través de decisión proferida por la Fiscalía 12 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 10 de noviembre de 2008, en la que confirmó la resolución de preclusión de la investigación adelantada en contra de Edna Verónica Larrota Medina, por la conducta de prevaricato por omisión, al agotarse el término de prescripción de la acción penal (f. 5, c. 2).
Con lo anterior, se tiene demostrado que, al haberse precluido el proceso penal, al demandante se le vio frustrada su intención de que se le reconociera una indemnización, como efecto de su constitución de parte civil, pues la conducta delictiva investigada estaba relacionada con el embargo de un vehículo automotor, que fue una medida cautelar decretada dentro de un proceso ejecutivo que él mismo había iniciado y que le aseguraría el pago de una acreencia a su favor.
En ese sentido, la Sala encuentra que el daño que alega el demandante no ostenta un carácter de cierto, dado que no está demostrado que la investigación penal, si no se hubiera precluido, hubiera arrojado resultados favorables para la parte civil, esto es, que necesariamente debía culminar con decisión favorable al actor y que, una vez dictada esta, obtendría el pago de lo reclamado en contra del procesado.
En efecto, la condena dentro del proceso penal imponía plena prueba sobre la existencia de la conducta, su tipicidad y de la culpabilidad del investigado. Aunado a ello, la condena a favor de la parte civil requería la demostración plena de los perjuicios y, el pago de aquella que fuera impuesta estaba supeditado, finalmente, a la eventual solvencia del deudor.
De esta manera, no es un hecho irrefutable que la no ocurrencia de la prescripción hubiera culminado necesariamente en condena y en el pago de una indemnización a favor del ahora demandante, de donde se colige que el daño reclamado no ostenta la naturaleza de cierto. Ahora bien, para el Tribunal de primera instancia, el daño antijurídico está relacionado “con la demora injustificada de la actuación penal seguida por la Fiscalía General de la Nación que terminó con la prescripción de la acción penal e impidió el reconocimiento de los perjuicios solicitados por la parte civil” (subrayado original), quien lo encontró demostrado, “en la medida que se frustró para el actor la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial de condena en perjuicios dentro de la acción civil que adelantó dentro del proceso penal”.
No obstante, para la Sala es claro que ese presunto daño es eventual, como se dejó claro supra, en tanto no había certeza de que en ausencia de la prescripción de la acción penal habría ocurrido necesariamente la indemnización que se reclama como perdida. En efecto, es imposible establecer si la investigación penal no se hubiera precluido -presuntamente por la falla del servicio atribuida a la Fiscalía General de la Nación-, al señor Santander Guerrero Cantero se le hubiera reconocido indemnización como parte civil, al decidirse de fondo la controversia penal, es decir, que no hay certeza sobre que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha, motivo por el cual no se puede tener por acreditado el daño antijurídico alegado.
No hay duda de que el daño alegado por el accionante consiste específicamente en la suma de dinero que no pudo recuperar, con los errores ocasionados con el levantamiento del embargo de una medida cautelar que garantizaba el pago de su acreencia. En el escrito introductorio lo expresa así: “[L]a presente actuación se deriva de la responsabilidad por la irregularidad presentada a partir del hecho delictual en el que incurrió la empleada de la Secretaría de Tránsito y Transporte SETT al no tener en cuenta lo dispuesto por el Juez 13 Civil del Circuito de esta ciudad que le comunicó la decisión de dejar a disposición del Juez 17 Civil Municipal el vehículo automotor desembargado en aquel despacho con el cual se garantizaba el pago de la obligación que en este último se adelanta en contra de su propietario cuya liquidación actualizada del crédito fue aprobada” (se resalta).
Tanto es así, que la estimación razonada de la cuantía presentada para la presente actuación, corresponde a la misma suma (actualizada) de la liquidación del crédito presentada en el proceso ejecutivo seguido en contra del señor Eduardo Santiago Conde y otro (f. 58, c. 1). Con todo, en los casos en que se precluye una investigación penal por prescripción de la acción y en consecuencia de lo cual se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer las resultas del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse dentro del concepto de pérdida de oportunidad[12].
Sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable.
En un reciente pronunciamiento, esta Subsección lo expresó así: “La naturaleza de la pérdida de oportunidad ha sido objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en no pocas ocasiones. Tradicionalmente se ha estudiado desde dos ópticas: una, que considera que la pérdida de oportunidad se consolida como un ‘daño autónomo’[13], y otra, que afirma que el estudio de esta figura debe realizarse en sede del análisis del nexo causal[14].
Recientemente, esta Subsección[15] se pronunció sobre el tema, y entendió esta figura como un daño, con identidad y características propias, cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados, que deben repararse. En efecto, la pérdida de oportunidad con esta comprensión, no puede ser cualquiera, debe ser susceptible de advertirse como seria.
La oportunidad perdida debe contar con un grado de suficiencia que permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho. Lo anterior obedece al concepto mismo de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, toda vez que debe tratarse de una posición de ventaja reservada para el titular del interés; se trata entonces de un interés particularizado en cabeza de ese individuo, en la medida en que, la ventaja no se predica de colectivos o grupos de individuos, sino del sujeto específico que vio disminuida su posición de superioridad frente a los demás. Por lo anterior, esa oportunidad debe contar con unos mínimos de relevancia jurídica, que permitan calificarla como valiosa o real.
Para el efecto, este daño debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual.
Por lo anterior, la pérdida de oportunidad comprendida como daño, tiene dos componentes[16]: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, seria y relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo.
En casos de prescripción de la acción penal, resulta ser un criterio plausible el momento en el cual se decreta, para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida. Ello ya que la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios, no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación previa o instrucción, a si fue declarada en etapa de juzgamiento -para aquellos casos adelantados bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000- y de forma similar, si la prescripción fue decretada en etapa de indagación e investigación, o después de la formulación de imputación, de la audiencia de formulación de acusación, de la instalación de la audiencia preparatoria o de la audiencia de juicio oral –en el evento en que el proceso penal se hubiera tramitado bajo la Ley 906 de 2004-.
Lo que quiere decir que la superación de etapas de un proceso penal, por su lógica propia, eleva la probabilidad de obtener ventaja. Para la existencia del daño, como se explicó, debe acreditarse entonces: 1) la aleatoriedad del resultado; 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y 3 que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima”[17](se resalta).
De conformidad con lo anterior, la oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante. Es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de manera irreversible para la víctima, pues de lo contrario, el daño sería eventual.
Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal- señalados en la citada sentencia, han sido tratados por la jurisprudencia[18] como pasa a explicarse.
El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado.
El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraban en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados.
El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad, puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida. En el caso concreto, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito establecido para probar la seriedad, relevancia y valor de la oportunidad perdida, por cuanto de los hechos probados se constata que el 5 de abril de 2004, la Fiscalía 203 Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia dispuso la apertura de investigación preliminar por la comisión del delito de prevaricato por omisión; que el ahora demandante se constituyó en parte civil mediante demanda de 27 de mayo de 2005 y que dicha Fiscalía dictó resolución de preclusión de la investigación por haber ocurrido la prescripción de la acción penal el 26 de junio de 2007, decisión que fue confirmada en segunda instancia. Ello demuestra que al demandante se le vio frustrada la posibilidad de conocer las resultas del proceso y con ello la incertidumbre o aleatoriedad sobre el resultado final de la investigación se encuentra probada.
No ocurre lo mismo frente al segundo requisito, por cuanto no hay evidencia de que, en efecto, la presunta oportunidad perdida existía para el demandante. En primer lugar, porque no se presentó a este proceso ninguna evidencia del carácter cierto de los perjuicios que intentaba reclamar el actor en la justicia penal por vía de demanda de parte civil; en efecto, no obra en el encuadernamiento la decisión definitiva del proceso ejecutivo que diera cuenta de la frustrada consecución del pago de la acreencia, como consecuencia del traspaso del vehículo automotor a un tercero. Al no conocerse las resultas de dicho proceso, tampoco es posible deducir que el vehículo mencionado fuera la única garantía con la que contaba el demandante, toda vez que el Juzgado 17 Civil Municipal embargó los remanentes del proceso ejecutivo en contra del mismo demandado que cursaba en el Juzgado 13 Civil del Circuito, lo cual genera la duda sobre si existieron más bienes embargados.
Justamente, la certeza de dicho daño requería la demostración de que pese a que el ejecutante desplegó todos los medios jurídicos para recuperar la acreencia, ello fue imposible. En otras condiciones, también se trataría de un daño eventual que no era posible trasladar al procesado. De otra parte, la prescripción de la acción penal fue decretada cuando aún no existía siquiera imputación de cargos contra algún sujeto determinado, pues el proceso se encontraba apenas en la etapa de indagación, por lo que no hay siquiera indicios respecto de las reales posibilidades de éxito de la acción penal.
Efectivamente, en esta etapa existe plena incertidumbre probatoria respecto de los elementos del tipo penal investigado, la misma que se mantuvo a lo largo de la presente actuación. Tampoco hay evidencia alguna respecto de la solvencia del procesado, es decir, que de haber resultado condenado penal y civilmente, el demandante tenía la posibilidad real y cierta de hacer efectiva dicha sentencia en contra del patrimonio del acreedor.
En efecto, la existencia de la oportunidad de recuperar lo presuntamente perdido en el proceso ejecutivo pasaba por la necesidad de demostrar (i) que efectivamente fue imposible recuperar allí su acreencia, (ii) que había acreditado ese daño ante el juez de la responsabilidad, (iii) que existían pruebas o indicios que comprometieran la responsabilidad penal del investigado y (iv) que este tendría la solvencia para permitir que se materializara el pago de la eventual indemnización que le fuera ordenada.
Por el contrario, ninguno de esos elementos se probó en el presente caso, en el que solo hay certeza de que la investigación precluyó por prescripción, lo que es un elemento, pero no el único a analizar en el presnete juicio de responsabilidad. En ese orden de ideas, no hay prueba de que el demandante tenía una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía de la demanda de parte civil los eventuales perjuicios derivados de una acreencia presuntamente impagada por el deudor.
Por el contrario, existe incertidumbre absoluta sobre la presunta oportunidad perdida. De otro lado, en sentencia dictada el 27 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de un proceso iniciado también por el ahora demandante, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los hechos ocurridos en el transcurso del mismo proceso ejecutivo que originó la investigación penal por la que ahora se demanda (f. 83, c. 3), se afirmó que el traspaso de propiedad del vehículo pudo devenir como consecuencia del error del Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, quien en un primer tiempo, ordenó levantar todas las medidas cautelares decretadas en el proceso ejecutivo, sin tener en cuenta los otros procesos en los que se había pedido el embargo de remanente -dentro de los que se encontraba el del ahora demandante, en el Juzgado 17 Civil Municipal-, situación que fue modificada con posterioridad, lo que desdice de la eventual responsabilidad penal de la funcionaria de la oficina de tránsito investigada.
Por su parte, en la decisión de primera instancia de preclusión de la investigación penal se dijo que, una vez adelantada la investigación previa, se pudo establecer que se omitió el registro del oficio que informaba sobre la terminación del proceso ejecutivo y en consecuencia se ordenaba poner a disposición de la DIAN el vehículo embargado, lo cual permitió la inscripción del traspaso a favor de un tercero, por lo que se vinculó a la señora Edna Verónica Larrota al proceso penal (f. 271, c. 3).
Lo expuesto demuestra que no hay certeza sobre el hecho de que la supuesta conducta delictiva hubiera incidido en el traspaso a un tercero del vehículo automotor, pues aunque el juez penal encontró probada la omisión del oficio mencionado, como se pudo establecer en este proceso, dicho oficio contenía un error cometido por el Juzgado 13 Civil del Circuito, puesto que el embargo sobre el vehículo automotor no quedó a disposición de la DIAN sino del Juzgado 17 Civil Municipal, lo que permitiría establecer que la conducta punible atribuible a la investigada no habría incidido en el origen del supuesto daño. Así entonces, aunque es cierto que al demandante se le frustró su derecho a una tutela judicial efectiva, al no haberse resuelto de fondo el proceso penal en el cual fungía como parte civil, la verdad es que no se probó una oportunidad seria y real perdida y, por tanto, un daño cierto, sino que la demanda se fundó en la pérdida de meras expectativas, de aquellas que el ordenamiento jurídico no protege.
En efecto, las pruebas obrantes en el encuadernamiento permiten entrever lo incierto que hubiera sido una decisión favorable para la parte civil, pues, además de que no se sabe si a quien se vinculó al proceso -señora Edna Verónica Larrota Medina- sería finalmente condenada, tampoco si esta última habría tenido que pagarle a la parte civil la indemnización de perjuicios solicitada y si ella efectivamente lo habría hecho, pues está acreditado que no compareció al proceso, lo que conlleva a deducir la baja probabilidad de que las pretensiones del accionante en dicho proceso hubieran resultado favorables y, por tanto, la Sala no encuentra que hubo una oportunidad seria y relevante perdida, esto es, para ser objeto de reparación. Finalmente, la Sala estima que tampoco se cumple el tercer requisito necesario para la configuración de una pérdida de oportunidad, puesto que en este estadio se debe evaluar si a la víctima le queda la posibilidad de interponer una acción civil para la reparación proveniente del delito, cuando prescribió la acción penal[19]; sin embargo, para la Sala no es posible saber si al declararse la prescripción de la acción penal, se perdió la oportunidad definitivamente para el demandante de obtener el pago de la acreencia, puesto que no probó que con el traspaso del vehículo automotor que garantizaría dicho pago se hubiera impedido realmente y para siempre la satisfacción de la obligación. Así, dado que en el presente asunto no se satisfacen los tres presupuestos para que se tenga por establecida la seriedad de la pérdida de la oportunidad, pues no es posible saber que el perjuicio que supuestamente le generó el traspaso del vehículo automotor a un tercero fue generado por la conducta punible o por otra causa y tampoco es posible establecer si al ahora demandante efectivamente se le vio frustrado el pago a su favor de la acreencia que tenía con los demandados en el proceso ejecutivo primigenio.
En este sentido, no hay certeza de la oportunidad propiamente dicha, toda vez que no hay certeza sobre la existencia de una expectativa, real, seria y relevante para el derecho, lo cual constituye el componente que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo, por tanto, la Sala no encuentra probado el daño antijurídico alegado por el demandante.
De conformidad con lo expuesto, debido a que no hay prueba de un daño antijurídico, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, la sentencia apelada será confirmada[20], pero por las razones aquí expuestas. 4. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca el 12 de julio de 2012.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Aclara voto) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] No es posible establecer la fecha de su ejecutoria, toda vez que en el plenario no obra constancia de la notificación. [3] Cita original: Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P. Carlos Ramírez A. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso No. 10397, M. P. Ricardo Hoyos Duque. [5] Cita original: Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.
Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª. Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301-302. [6] Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 2 de 1994, exp. 8.998, Consejero Ponente Julio César Uribe Acosta. [7] Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 19 de 1990, exp. 4.333, Consejero Ponente Gustavo de Greiff Restrepo. [8] Cita original: Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P. Carlos Ramírez A. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 7 de 1998, exp. 1998-N10397, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. [10] Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de agosto de 1988, exp.5154, Consejero Ponente Carlos Ramírez A. [11] Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso No. 73001-23-31-000-1999-1240-01 (20.614), M. P. Mauricio Fajardo Gómez. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso No. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso No. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso No. 13001-23-31-000-2007-00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. [13] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 38267 de 31 de mayo de 2016; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017; entre otras. [14] Cita original: Puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 25869 de 24 de octubre de 2013;
Salvamento de voto formulado por el consejero Enrique Gil Botero a: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 17001 de 1º de octubre de 2008. [15] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. [16] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2019, proceso No. 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889), M. P. Alberto Montaña Plata. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, proceso No. 520012331000200800505 01 (41.073), M. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, proceso No. 08001-23-31-000-2009-00618-01(44861), del 14 de marzo de 2019, proceso No. 13001-23-31-000-2009-00625-01(45890) y del 11 de abril de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2011-00292-01(50569), todas con ponencia de Marta Nubia Velásquez Rico. [19] De conformidad con el artículo 98 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal vigente en la época de ocurrencia de los hechos), al extinguirse la acción penal, se extingue la acción civil, pero ello únicamente ocurre respecto del penalmente responsable, puesto que frente a los obligados solidariamente a reparar el daño, dicha figura no opera; de ahí que el interesado tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil a reclamar de estos últimos, esto es, de quienes no fueron vinculados a la investigación, el pago de los perjuicios ocasionados. [20] En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 165.16 y del 4 de junio del 2008, Exp. 16.643, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 27 de marzo de 2014, proceso No. 190012331000200100408 01 (30.561), M. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 23 de septiembre de 2015, proceso No. 250002326000200300998 01(34087), M. P. Hernán Andrade Rincón.