ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para controvertir decisiones judiciales que incurren en abuso del derecho y resultan lesivas para el tesoro público En el presente asunto, la U.G.P.P. controvierte la providencia (…) dictada por el Juzgado (…) mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se ordenó actualizar la primera mesada pensional del señor [J.E.R.R.] y “pagar el retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada”; así mismo, cuestiona la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección E, en la cual se modificaron los ordinales segundo y tercero (la condena) del fallo de primera instancia y en lo demás se confirmó. (…) la Sala considera que, ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias cuestionadas, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
(…) Así las cosas, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, por cuanto no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01732-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E Y OTRO Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante U.G.P.P.), de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2020, la U.G.P.P., por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección E y el Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia “en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional”.
Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal): “PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E por el evidente detrimento del erario que se genera con el incremento de la pensión y el reconocimiento de un retroactivo por ese concepto y que son contrarios a la ley.
“SEGUNDO. DEJAR sin efectos los fallos del 19 de diciembre de 2018 y 25 de octubre de 2019, dictados por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001334205220170038100 en razón a que ordenar aplicar una segunda indexación pretendiendo desconocer la actualización de la mesada realizada de oficio por esta entidad de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1994 y sin que existiera una pérdida de valor adquisitivo o devaluación de la mesada pensional del señor JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO, lo que hace errado el reconocimiento económico y que gene un detrimento del Erario.
“TERCERO. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando la sentencia proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA y se nieguen las pretensiones de la demanda radicada bajo el número 11001334205220170038100, en razón a que esta entidad ordenó correctamente el reajuste anual legal de la mesada a partir de la fecha en que se ordenó pagar el 23 de octubre de 2007, es decir, a partir del estatus pensional del señor JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO, motivo por el cual devengó para el 2013 una mesada por valor de $934,852.61 MCTE y no de $734.661 MCTE, como erradamente supuso los despachos judiciales accionados.
“( SUBSIDIARIAS “En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: “PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E. “SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, los fallos del 19 de diciembre de 2018 y 25 de octubre de 2019, dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001334205220170038100”. 2.
Hechos 2.1 El 19 de junio de 2013, el señor Julio Enrique Rojas Rozo solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez. 2.2. Mediante Resolución RDP 033929 del 26 de julio de 2013, la UGPP reconoció la pensión de vejez, por el valor de $734.661, “efectiva a partir del 23 de octubre de 2007, con efectos fiscales a partir del 19 de junio de 2010 por prescripción trienal”. 2.3 A través de Resolución RDP 045407 del 1 de diciembre de 2016, la UGPP negó una solicitud de reliquidación de la pensión, con el argumento de que “… en la resolución No. RDP 033929 del 26 de julio de 2013 por la cual se reconoció la pensión se actualizo (sic) el valor de la primera mesada pensional desde la fecha del retiro definitivo del servicio es decir el 16 de marzo de 1994 hasta el 23 de octubre de 2007 de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado anualmente por el DANE…”.
Dicha decisión fue confirmada mediante las Resoluciones RDP 004994 y RDP 011447 del 13 de febrero y del 21 de marzo de 2017, respectivamente. 2.4 Inconforme con la decisión, el señor Julio Enrique Rojas Rozo inició proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual le correspondió, en primera instancia, al Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, el cual, en sentencia del 19 de diciembre de 2018, decidió (se trascribe de manera literal): “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. RDP 033929 del 26 de julio de 2013, y la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 045407 del 1° de diciembre de 2016, RDP 004994 del 13 del 13 de febrero de 2017 y RDP 011447 del 21 de marzo de 2017, mediante las cuales se negó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional del demandante.
“SEGUNDO.- Declarar probada la excepción de prescripción de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada, causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva. “TERCERO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a i) actualizar la primera mesada pensional del señor Julio Enrique Rojas Rozo … y ii) a pagar el retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada, comprendidos en los tres años anteriores contados a partir de la fecha de esta sentencia, es decir, a partir del 19 de diciembre de 2015”. 2.5 Mediante sentencia del 25 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección E resolvió (se trascribe de manera literal): “PRIMERO.- Modificar los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia del 19 de diciembre de 2018, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO. declarar probada la excepción de prescripción de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de las mesadas indexadas, causadas con anterioridad al 14 de junio de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. “TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, a actualizar la primera mesada pensional y pagar el retroactivo de tas diferencias entra los valores efectivamente recibidos y el valor de las mesadas indexadas, al señor JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO … a partir del 23 de octubre de 2007, pero con efectos fiscales desde el 14 de Junio de 2013, por prescripción trienal.
“SEGUNDO.- Se confirman los demás numerales de la sentencia del 19 de diciembre de 2018. Proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones anotadas en la presente decisión”. 3. Fundamentos de la acción La parte actora indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los siguientes defectos: 1) Fáctico: consideró que las autoridades judiciales demandadas no valoraron o interpretaron correctamente la Resolución 033929 del 29 de julio de 2013, pues no evidenciaron que el IBL había sido actualizado.
Al respecto, sostuvo que se ordenó la actualización anual legal de la mesada, a partir del 23 de octubre de 2007 -fecha en que el señor Rojas Rozo adquirió el estatus pensional-, pero “con prescripción trienal de las mesadas anteriores al 19 de junio de 2010, pues el causante solo elevó la solicitud de reconocimiento pensional el 19 de junio de 2013; aspectos que sí se hubieran estudiado se habría identificado que la mesada pensional que se ordenó pagar desde el 23 de octubre de 2007 se actualizó de oficio por esta entidad de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993”.
Agregó que, “sobresale la falta de valoración probatoria de los despachos acusados”, dado que, si bien la mesada pensional del señor Julio Enrique Rojas Rozo para el 2007 fue de $734.661 -cuando se expidió el acto administrativo de reconocimiento-, la correspondiente para el 2013 fue de $934.852,61 -mesada actualizada “con los correspondientes incrementos del IPC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993”-. 2) Sustantivo: afirmó que: i) desconocieron el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que trata sobre la actualización del IBL hasta la fecha de pago de la mesada, ii) “Debido al desconocimiento normativo, inventan una figura de la SEGUNDA INDEXACIÓN, dándole a la figura de la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL un alcance que no tiene” y iii) ordenan que la pensión sea actualizada con la fórmula de indexación del Consejo de Estado, “cuando la operación correspondiente debe corresponder (sic) a la aplicación del IPC del año anterior, de acuerdo con lo señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993”.
En concordancia con lo anterior, se indicó que la orden de indexar por segunda vez la mesada pensional del señor Julio Enrique Rojas Rozo, “por el tiempo trascurrido entre la fecha de adquisición del estatus de pensionado y la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento, desconoce el reajuste pensional señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y que fue aplicado a la mesada pensional del causante por lo que su pensión para el 2013 correspondiera a $934,852.61 MCTE, lo que evidencia que no existió una pérdida de valor adquisitivo de la mesada como fue supuesto por los despachos judiciales accionados …”.
Además, se afirmó que “El desconocimiento de los supuestos jurídicos y facticos en los que incurrieron los despachos judiciales, desencadenaron en afirman (sic) que existen DOS CLASES DE INDEXACIONES: la primera que corresponde a la primera mesada pensional en donde esta se actualiza desde el último año de servicio y la fecha de estatus pensional; y la segunda desde la fecha de estatus pensional a la fecha de expedición del Acto Administrativo de reconocimiento pensional, análisis jurídico que carece de fundamento jurídico y evidencia el desconocimiento de las figuras de INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA Y ACTUALIZACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - IBL …”. 3) Desconocimiento del precedente: indicó que desconocieron todo el desarrollo jurisprudencial sobre la actualización de la pensión -prevista en el artículo 14 de la ley 100 de 1993-, realizado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-387 de 1994, T-906 de 2005 y T-020 de 2011.
Finalmente, adujo que se observaba la configuración de un “abuso del derecho”, por cuanto se ordenó “en forma irregular aplicar una segunda indexación desconociendo la actualización de la mesada realizada de oficio por esta entidad de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues si bien la mesada fijada para el año 2007 correspondió a $734.661 MCTE, cuando se incluyó en la nómina en el año 2013 la mesada del causante correspondió a $934,852.61 MCTE, lo que evidencia que no existió una pérdida de valor adquisitivo o devaluación de la mesada pensional del señor JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO, situación irregular que agrede el ordenamiento jurídico y favorece sin justificación al causante”. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 8 de mayo de 2020, se admitió la demanda de tutela, se dispuso notificar a las autoridades judiciales accionadas, se vinculó al señor Julio Enrique Rojas Rozo como tercero con interés en el proceso, se ordenó comunicar el auto admisorio a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se negó la medida provisional solicitada por la parte actora. 4.2.
El Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá señaló que no vulneró los derechos fundamentales mencionados por la parte actora y que sus decisiones se ajustaron al ordenamiento legal y a la jurisprudencia. Indicó que, luego de valorar las pruebas allegadas al expediente ordinario, se evidenció que la U.G.P.P. omitió indexar los valores desde la adquisición del estatus pensional (23 de octubre de 2007) hasta la fecha del reconocimiento pensional (26 de julio de 2013); razón por la cual, se dispuso “… actualizar la primera mesada pensional del señor Julio Enrique Rojas Rozo…”.
Afirmó que para decidir el caso del señor Rojas Rozo tuvo en cuenta, entre otras, la sentencia del 10 de julio de 2014, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que trata sobre la procedencia del reajuste de la primera mesada pensional. 4.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección E manifestó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Rojas Rozo no incurrió en irregularidad procesal alguna y tampoco vulneró los derechos invocados por la parte actora.
Afirmó que, de conformidad con el material probatorio, era viable declarar probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 14 de junio de 2013, actualizar la primera mesada pensional y pagar el retroactivo de las diferencias, teniendo en cuenta la fecha del estatus pensional (23 de octubre de 2007). Consideró que la acción de tutela no podía emplearse como una tercera instancia. II.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[1]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[2].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[3]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[4]. 2.
El caso concreto En el presente asunto, la U.G.P.P. controvierte la providencia del 19 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se ordenó actualizar la primera mesada pensional del señor Julio Enrique Rojas Rozo y “pagar el retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada”; así mismo, cuestiona la sentencia del 25 de octubre de 2019[5], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección E, en la cual se modificaron los ordinales segundo y tercero (la condena) del fallo de primera instancia y en lo demás se confirmó. El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.
En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Respecto del requisito de la subsidiariedad en los asuntos en los que la U.G.P.P. cuestiona por vía de tutela providencias judiciales sobre temas pensionales, como ocurre en este caso, esta Subsección ha sostenido (trascripción literal): “… la Corte, mediante sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, unificó criterios sobre ese tema, e indicó que, aunque ambas posturas eran razonables, el criterio que debe tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Textualmente, señaló: ‘(…) esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que ‘la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados’, por lo que es en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. ‘La Corte explicó, además, que el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que ‘la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados’.
“Señaló que, aunque este precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y de conformidad con el conforme el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.
Pero, que dada la situación que afrontaba CAJANAL y al estado de cosas inconstitucionales al interior de la entidad, los cinco años de que trata la norma mencionada deben contabilizarse ‘con posterioridad al 12 de junio de 2013’. “Por eso, en esa sentencia de unificación, concluyó la Corte que ‘ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución’.
“(…). “Y aunque lo anterior es suficiente para confirmar la decisión impugnada, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, se advierte, además, que la UGPP pudo haber acudido al recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 251 del CPACA, para pedir que se revisara la sentencia cuestionada.
Como ya se dijo, ese mecanismo tenía que ejercerse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, en caso de considerar que la misma se profirió con abuso del derecho; sin embargo, la UGPP no lo hizo. A juicio de la Sala, el recurso especial de revisión contra dicha sentencia, era el medio judicial con que contaba la entidad para invocar la protección de los derechos que estima vulnerados.
“Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, necesarios para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, con ocasión de la decisión de la autoridad judicial accionada.
“En efecto, se puede afirmar que la situación de la UGPP no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela, porque si realmente se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia no hubiera permitido que pasara tanto tiempo para solicitar el amparo ahora pretendido. “Encuentra la Sala, además, que los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y el supuesto abuso del derecho, son justamente los que le permitían ejercer el recurso especial de revisión, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional”[6] (negrilla del original).
Las anteriores consideraciones resultan predicables frente a este caso, pues, como se dijo, aquí se cuestionan, por parte de la UGPP, las sentencias mediante las cuales se ordenó, entre otras cosas, actualizar la primera mesada pensional del señor Julio Enrique Rojas Rozo, porque con esas decisiones se habría incurrido en “un flagrante abuso del derecho”.
Por tanto, en los términos del artículo 20[7] de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, existe el recurso especial de revisión, lo cual torna improcedente el amparo solicitado.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que, ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias cuestionadas, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. De otra parte, conviene mencionar que la parte actora, en la demanda de tutela, planteó que “aplicar una segunda indexación pretendiendo desconocer la actualización de la mesada realizada de oficio por esta entidad de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y sin que existiera una pérdida de valor adquisitivo o devaluación de la mesada pensional del señor JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO, genera un perjuicio irremediable a las arcas del Estado puesto que los dineros con los cuales se pagan las pensiones administradas por la nómina de pensionados de la UGPP, son con cargo a la cuenta del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - FOPEP”; sin embargo, a juicio de la Sala, no se encuentra demostrada la existencia de dicho perjuicio que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
A lo anterior, se adiciona que los argumentos de la U.G.P.P., relacionados con la afectación del erario, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y el supuesto abuso del derecho, son precisamente los que tornan viable el ejercicio del recurso especial de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional, de modo que, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional.
Así las cosas, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, por cuanto no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMANDO ELETRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] Según el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, dicha providencia se notificó el 3 de diciembre de 2019. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicado número: 11001-03-15-000-2018-03705-01, C.P. María Adriana Marín. [7] “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. “La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
“La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.