REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES - Supresión y liquidación / SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN – De la Empresa Social del Estado ESE Luís Carlos Galán Sarmiento / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA - Reclamación de acreencia / CONTRATO DE COMPRAVENTA – Certificado de disponibilidad presupuestal / CONTRATO DE COMPRAVENTA – Plazo de ejecución / REGISTRO PRESUPUESTAL – Requisito de ejecución no de perfeccionamiento del contrato / EJECUCIÓN DE CONTRATO SIN RESPALDO PRESUPUESTAL – La sanción recae en el funcionario / RECHAZO DE FACTURAS POR INEXISTENCIA DE REGISTRO PRESUPUESTAL - Improcedencia [E]n relación con el caso concreto, que debiéndose ejecutar el contrato en el mes de enero de 2005, las evidencias muestran que aquel se ejecutó solo hasta el año 2006, lo que querría decir que los registros presupuestales que ampararon el precitado contrato fenecieron el 31 de diciembre de 2005 y, en esa medida, la ejecución realizada en el año 2006 ya no contaba con recursos en el presupuesto de la entidad para su pago, esto es, ya no respaldaban dicho acuerdo de voluntades.

Debe aclararse que del contenido del acto administrativo expedido por el apoderado general del liquidador de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento no se puede colegir que aquel haya considerado que el registro presupuestal es requisito de perfeccionamiento del contrato estatal como así parece considerarlo su apoderado judicial ni mucho menos que el contrato este viciado.

Tal y como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consejo de Estado ha señalado que el registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución contractual y lo advertido por el apoderado general del liquidador fue que la ejecución del contrato en el año 2006 carecía de recursos en el presupuesto por haber fenecido los registros que lo amparaban. […] Sin embargo, del contenido del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y del artículo 21 del Decreto 115 de 1996, la sanción por ejecutar un contrato sin respaldo presupuestal recae en el funcionario, quien responderá personal y pecuniariamente. […] Lo anterior permite concluir que la situación evidenciada por el apoderado general del liquidador de la ESE no podía acarrear el no pago de la obligación reclamada toda vez que no hay duda de su procedencia y validez y, en consecuencia, la decisión en relación con la factura 48068 debe mantenerse.

REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES - Supresión y liquidación / SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN – De la Empresa Social del Estado ESE Luís Carlos Galán Sarmiento / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA - Reclamación de acreencia. Glosas / CONTRATO DE COMPRAVENTA – Ejecución fuera del plazo / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO – Objeto / cláusula de caducidad – Finalidad / cláusula penal pecuniaria – Finalidad / RECHAZO DE FACTURAS POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Improcedencia [R]esulta evidente que la causal de rechazo por incumplimiento del contrato no se encuentra en consonancia con los motivos esgrimidos por la entidad demandada y que se relacionan con el cubrimiento de la garantía única, cuya función es respaldar el cumplimiento de las obligaciones que surjan a cargo del contratista por razón de la celebración, ejecución y liquidación. Ahora bien, la primera instancia constató que las obligaciones de las cuales dan cuenta las facturas 55925, 58144, 58403, 48068, 44786 y 54547 se cumplieron por fuera del plazo establecido en los contratos.

No obstante, tal situación no puede derivar en el no pago de las obligaciones reclamadas al proceso de liquidación, en la medida en que la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, cuando se encontraba en marcha, no acudió a los instrumentos previstos en el contrato para discutir el retardo en el cumplimiento de la prestación. En efecto, los contratos de suministro 4064-2006 –que soporta la factura 55925–, 4466-2007 –que soporta la factura 58144 y 58403–, 2294- 2004 –que soporta la factura 48068– y 3792-2006 –que soporta la factura 58144 y 54547– tenía previstas la cláusula de caducidad y la cláusula penal pecuniaria.

En virtud de la cláusula de caducidad, si se presentaba alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la ESE podría darlo por terminado mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenaría su liquidación en el estado en que se encontrara.

Señala igualmente esta cláusula que, si la entidad pública se abstenía de tal declaratoria, adoptaría las medidas de control e intervención necesaria que garanticen la ejecución del objeto contratado. La cláusula penal pecuniaria prevista en aquellos contratos establece que, si el contratista no daba cumplimiento en forma total o parcial al objeto o a las obligaciones emanadas del contrato, pagaría a la ESE el diez por ciento del valor de este, sin que aquello fuera óbice para declarar la caducidad del contrato y la imposición de las multas a que hubiera lugar.

No hay evidencia dentro del expediente, se insiste, que permita indicar que la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, cuando se encontraba en marcha, hubiera acudido a estos remedios contractuales, cuestión que hubiera impedido el reconocimiento de la reclamación que se presentó en el proceso de liquidación, en tanto que cierto es, como lo acepta la misma entidad y lo corroboró la primera instancia, que la obligación pactada en los acuerdos de voluntad, se cumplió. REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES - Supresión y liquidación / SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN – De la Empresa Social del Estado ESE Luís Carlos Galán Sarmiento / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA - Reclamación de acreencia / EXCEPCIÓN DE FALTA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Probada respecto del Instituto de Seguros Sociales ISS [S]e debe indicar que tal y como lo puso de presente la primera instancia, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, se escindió del ISS, la vicepresidencia de prestación de servicios de salud y todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria y se crearon unas empresas sociales del Estado, entre las que se encuentra la “(…) 4.

Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento (…)”. Las empresas sociales del Estado creadas en dicho decreto constituyeron una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto era “(…) la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio públicos de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993 (…)”.

En esa medida, luego de la entrada en vigor de dicho decreto conforme el artículo 29, resulta evidente la independencia entre el ISS y la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, empresa que tenía dentro de sus funciones generales previstas en el artículo 4° –del Decreto 1750 de 2003–, la consistente en “(…) 3. Celebrar los contratos que requiere la entidad para la prestación eficiente y efectiva de los servicios de salud (…)”, las cuales dieron origen a las obligaciones que fueron reclamadas en el proceso de liquidación de la entidad.

En relación con este punto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca constató que los contratos celebrados en el año 2003 y que dieron lugar a facturas reclamadas en el proceso de liquidación, fueron la Carta de Aceptación de Oferta 624-2003 –fol. 147 a 150, cuaderno anexo 1– y la Carta de Aceptación de Oferta 852-2003 –fol. 164 a 167, cuaderno anexo 1–, los cuales se celebraron con posterioridad a la entrada en vigencia del mencionado decreto –Decreto 1750 de 2003– y a través de su gerente general sin intervención alguna del ISS.

De los documentos mencionados –las cartas de aceptación– resulta acertada la conclusión a la que llegó la primera instancia en tanto que dichos documentos fueron suscritos por quien fungía como gerente general de la ESE, señor Faruk Urrutia Jalile, el 23 de noviembre de 2003 –Carta de Aceptación de Oferta 624-2003– y el 10 de diciembre de 2003 –Carta de Aceptación de Oferta 852-2003–, sin que en dichos documentos conste alguna alusión al ISS, lo que es prueba fehaciente de la independencia a la que ha aludido anteriormente.

La decisión judicial, en tal aspecto, debe mantenerse, en tanto dicha entidad no es sujeto pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida y que es objeto de decisión en este proceso y, resulta clara la falta de legitimación en la causa por el extremo pasivo del ISS. REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES - Supresión y liquidación / SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN – De la Empresa Social del Estado ESE Luís Carlos Galán Sarmiento / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA - Reclamación de acreencia / EXCEPCIÓN DE FALTA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada respecto del Ministerio de Protección Social [C]ontrario a la posición de la primera instancia, si bien el Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– no profirió los actos administrativos enjuiciados, cierto es que: - Intervino en la expedición del acto administrativo por medio del cual se ordenó la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y en el cual también se determinó qué entidad fungiría como su liquidadora. - El liquidador de la entidad debía suscribir el respectivo contrato con aquel ministerio. - Las normas que regulan el proceso de liquidación, como se indicó, le asignaron ciertas funciones al interior del mencionado proceso. - A dicho ministerio le fue cedido el contrato de fiducia mercantil de administración del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y, por ello, actúa como fideicomitente. - Ese ministerio asumió la defensa judicial de los actos acusados en virtud de la modificación del contrato de fiducia mercantil mencionado. - Esta Sala encuentra que el Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– le asiste legitimación en la causa por pasiva para defender la legalidad de los actos acusados.

Sin embargo, [el] Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– no compromete su propio patrimonio en las resultas del proceso puesto que, tal y como lo señaló la sentencia de primera instancia –ordinal cuarto–, las sumas de dinero que sean reconocidas a la entidad demandante se pagarán con cargo a los activos administrados por la sociedad fiduciaria Fiduprevisora y que fueron transferidos al patrimonio autónomo de remanentes constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán, a través del contrato de fiducia mercantil No. 3-1-0410 (No. 114 de 2008), suscrito en cumplimiento del artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, siguiendo para el efecto, igualmente, las reglas y procedimientos para el pago del pasivo a cargo de la institución previstas en el Decreto 2211 de 2004.

REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES - Supresión y liquidación / SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN – De la Empresa Social del Estado ESE Luís Carlos Galán Sarmiento / SOLICITUD DE DESVINCULACIÓN DEL PROCESO DE FIDUPREVISORA – Se rechaza La Vicepresidente de Administración Fiduciaria y Representante legal de Fiduprevisora, Diana Alejandra Porras Luna, mediante escrito radicado el 1 de junio de 2017, solicitó la desvinculación de la entidad de este proceso judicial por falta de legitimación en la causa –fol. 89 a 113, cuaderno Consejo de Estado–.

Al respecto manifestó que por disposición del fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil 310-410 de 30 de diciembre de 2008, el Ministerio de Salud y Protección Social –contrato inicialmente suscrito con la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación–, quedó exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos judiciales vigentes que le fueron entregados por el liquidador de la extinta ESE y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso de liquidación que estaban a cargo del patrimonio autónomo de remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de aquella entidad.

Como soporte de su petición, allegó copia del otrosí número 12 –prórroga y modificación– al contrato de fiducia mercantil número “(…) 3-1-0410 (No. 114 de 2008) (…)” suscrito entre el Secretario General del Ministerio de Salud y Protección Social, Gerardo Lubín Burgos Bernal, y Fiduprevisora S.A., […] En relación con dicha petición debe señalarse que, conforme lo indica la prórroga y modificación contractual, la fiduciaria se desprendió de la misión de defender judicialmente los intereses de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento Liquidada, pero las demás cláusulas del contrato del fiducia mercantil y sus modificaciones se mantienen vigentes –cláusula séptima–, esto es, dicha entidad continua administrando los activos transferidos al patrimonio autónomo con el fin de realizar los pagos hasta la concurrencia de los activos disponibles y, en esa medida, continúa ostentando legitimación en la causa por pasiva derivada, precisamente, de la existencia del citado acuerdo de voluntades, por lo que la petición será rechazada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 / LEY 1105 DE 2006 / DECRETO LEY 254 DE 2000 / DECRETO 2748 DE 2009 / LEY 80 DE 1993 7 DECRETO 2211 DE 2004 / DECRETO 111 DE 1996 / DECRETO 115 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00423-01 Actor: LABORATORIOS LTDA DE BOGOTÁ D.C Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO – EN LIQUIDACIÓN;

LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL; FIDUAGRARIA S.A.; y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL – ISS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES DEL SECTOR SALUD Sentencia de segunda instancia La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de Laboratorios Limitada de Bogotá D.C. y de la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación –en adelante ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación o ESE en liquidación–, en contra de la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.- Antecedentes I.1.- La demanda –fol. 1 a 52, cuaderno principal–. I.1.1.- Las pretensiones 1.- Laboratorios Limitada de Bogotá D.C., a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–, presentó demanda ante esta jurisdicción, en contra de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, como demandado principal, y solidariamente en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –en adelante Fiduagraria– y el Instituto de Seguros Sociales –en adelante ISS–, formulando las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA.

Declarar la Nulidad Parcial de la Resolución Número RAC 006 del 21 de diciembre de 2007, expedida por la Agente Liquidadora, por medio de la cual se decide sobre las Reclamaciones que se fundamentan en contratos de naturaleza administrativa, presentadas oportunamente al proceso liquidatorio de la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN desde la inclusión de lo relacionado con el Capítulo Séptimo Numeral 7.2. – Motivos de Glosa para todas las reclamaciones presentadas oportunamente al proceso liquidatorio de la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, y, concretamente del Artículo 2° de su parte resolutiva por el cual se dispone “Rechazar las reclamaciones presentadas oportunamente frente a las cuales el proceso de auditoría integral encontró motivos de glosa que conducen al rechazo de dichas reclamaciones.”, decisión fundamentada precisamente en el contenido del capítulo séptimo. SEGUNDA.

Declarar la Nulidad Parcial del Anexo Técnico N° 1 y la Nulidad Parcial del Anexo Técnico No 2, según lo dispuesto por el Artículo Segundo de la Resolución RAC 006 de 2008, en lo que respecta a la individualización de los valores glosados a LABORATORIOS LTDA DE BOGOTÁ, toda vez que en dichos anexos se individualizan las causales de glosa de la reclamación del acreedor, ahora demandante, conforme se puntualizó en el acápite de HECHOS.

TERCERA. Declarar la Nulidad Parcial de la Resolución RP 212 del 13 de junio de 2008, Anexo Técnico 3, por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución RAC 006 de 2008, en lo que respecta a la sociedad LABORATORIOS LTDA DE BOGOTÁ. CUARTA. Solicito se declare la nulidad de las Resoluciones arriba mencionadas, y sus anexos, por las razones diferentes a las enunciadas en el acápite de NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN, en caso de encontrar ese Despacho que aquellas violan la normatividad constitucional, de conformidad con su carácter de juez constitucional, tal y como fue definido en la Sentencia C-197 de abril 7 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.

QUINTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLARAR que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN está obligada a pagar a favor de LABORATORIOS LTDA DE BOGOTÁ, el VALOR TOTAL de los ELEMENTOS MEDICO QUIRÚRGICOS entregados a título de compraventa a la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO hoy EN LIQUIDACIÓN, en cuantía de SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL OCHENTA Y SEIS MCTE ($688.790.086.oo), resultante de la sumatoria del monto facturado por cada entrega efectivamente realizada y del que dan cuenta las facturas oportunamente presentadas para el cobro al proceso liquidatorio, con el lleno de requisitos de ley, descontando el valor de la glosa aceptada por mi Representada en sede del recurso de reposición en la suma UN MILLÓN CIENTO SIETE MIL SEIS PESOS MCTE ($1.107.006.oo), más los respectivos intereses remuneratorios, calculados hasta la fecha de la toma de posesión de la entidad deudora.

SEXTA. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad pretendida y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condene a la demandada a pagar las sumas de dinero que tuvo que sufragar mi poderdante a proveedores, empleados, contratistas, para poder entregar los insumos vendidos a la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO y a los gastos generados a efectos de hacer valer sus derechos, tanto en el trámite administrativo, como en esta sede judicial; así como la indemnización de los perjuicios causados (daño emergente y lucro cesante) por el incumplimiento en el pago del valor de venta de las mercaderías efectivamente entregadas por LABORATORIOS LTDA DE BOGOTÁ. SÉPTIMA.

Que se condene a la Entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho que se causen por el trámite del presente proceso. OCTAVA. Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el Artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha en que debió realizarse el pago, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

NOVENA. Que se declare y reconozca la solidaridad de las entidades demandadas, diferentes a la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, de modo que deban concurrir bajo ese concepto de responsabilidad, a cumplir con las condenas que se impongan por medio de la sentencia de fondo, en caso de que la demandada principal no pueda asumirlas (…)”.

I.1.2.- Los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda 2.- Indicó como hechos que antecedieron la reclamación que presentara al proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, creó dicha empresa social del Estado, como resultado de la escisión del ISS, la cual contaría con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y estaría adscrita al Ministerio de Protección Social. 3.- Señaló que suscribió con la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento una serie de contratos y órdenes de suministro para la entrega de elementos médico- quirúrgicos a dicha empresa pública, los cuales la demandante efectivamente cumplió y, en consecuencia, esta le adeuda la suma de $688.790.086, obligaciones que constan en facturas cambiarias de compraventa que no fueron reconocidas por el proceso de liquidación. Los contratos y facturas se detallaron de la siguiente manera: “(…) Con la Carta de Aceptación de Oferta No. 624-2003, suscrita en Noviembre 13 de 2003, en la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($13.979.564.oo) (…) Documento legal que ampara las Facturas de Venta No. 39413 y 39890 de 2004, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA MISAEL PASTRANA, como obra en los anexos adjuntos a la factura Original.

Con la Carta de Aceptación de Oferta No. 852-2003, suscrita en Diciembre de 2003, en la suma de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS MCTE ($7.474.814.oo) (…) Documento legal que ampara la Factura de Venta No. 40746 de 2004, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA MISAEL PASTRANA, como obra en los documentos adjuntos a la factura Original.

Con la Carta de Aceptación de Oferta No. 2089-2004, suscrita en Noviembre de 2004, en la suma de QUINIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE ($510.995.oo) (…) Documento legal que ampara la Factura de Venta No. 43790 de 2004, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA CARLOS LLERAS RESTREPO, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicada en la entidad liquidada.

Con el Contrato de Compraventa No. 2294-2004, suscrito en Diciembre de 2004, en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS MCTE ($282.415.193.oo) (…) Documento legal que ampara las Facturas de Venta Nos: 48069 de 2005, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA MISAEL PASTRANA BORRERO, como obra en los documentos adjuntos a la factura original; y la 48068 de 2005, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA CARLOS LLERAS RESTREPO como obra en los documentos adjuntos a la factura radicada en la entidad liquidada y que se presenta y se acompañaron a la respectiva reclamación. Con la Orden de Compra No. 2377-2005, suscrita en Febrero de 2005, en la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MCTE ($1.164.436.oo) (…) Documento legal que ampara la Factura de Venta No. 44786 de 2005, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicada en la entidad liquidada.

Con el Contrato de Suministro No. 2622-2005, suscrito en Mayo de 2005, en la suma de QUINIENTOS DOCE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS MCTE ($512.699.915), junto con su OTROSÍ ACLARATORIO del 25 de Mayo de 2005 (…) Con la Adición en Plazo, suscrita el 27 de Mayo de 2005 (…) Con la Adición en Valor No 1 y en Plazo No. 2, suscrita el 11 de Noviembre de 2005, en la suma de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS MCTE ($192.593.877.oo) (…) Documentos legales que amparan las Facturas de Venta Nos: 48652 de 2006, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicada en la entidad liquidada; la No. 48607 de 2006, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a la factura original.

Con la Orden de Suministro No. 3356-2005, suscrita en Diciembre de 2005, en la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES DE PESOS MCTE ($43.000.000.oo) (…) Documento legal que ampara las Facturas de Venta Nos. 48519 y 49447 de 2006, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA MISAEL PASTRANA, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales; la No. 49388 de 2006 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA CARLOS LLERAS RESTREPO, como obra en los documentos adjuntos a la factura original; las Nos. 48509 y 48747 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales; y las Nos. 49057, 51100 y 51490 de 2006 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales.

Con la orden de Suministro No. 3615-2006, suscrita en Abril de 2006, en la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MCTE ($4.432.841.oo) (…) Con su Adición en Valor y Plazo, suscrita Noviembre de 2006, en la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($3.334.499.oo) (…) Documentos legales que amparan las Facturas de Venta Nos. 54240 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA CARLOS LLERAS RESTREPO, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicada en el entidad liquidada (sic); la No. 54239 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicada en la entidad liquidada; y las Nos. 52442 de 2006 y 54542 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por los CENTROS DE ATENCIÓN AMBULATORIA, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales.

Con el Contrato de Suministro No. 3792-2006, suscrita en Julio de 2006, en la suma de DOSCIENTOS MILLONES SETENCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE SIETE (sic) PESOS MCTE ($200.752.327.oo) (…) Con su Adición en Valor, suscrita Diciembre de 2006, en la suma de CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($40.654.758.oo) (…) Documentos legales que amparan las Facturas de Venta Nos. 53246, 54072 de 2006 y 54546 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales y las Nos. 54302, 54547 y 54548 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por los CENTROS DE ATENCIÓN AMBULATORIA, como obra en los documentos adjuntos a las facturas radicadas en la entidad liquidada.

Con la Orden de Suministro No. 4061-2006, suscrita en Noviembre de 2006, en la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE ($2.884.675.oo). (…) Documento legal que ampara las Facturas de Venta Nos. 54973 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA CARLOS LLERAS RESTREPO, como obra en los documentos adjuntos a la factura original; y la No. 54942 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicadas en la entidad liquidada.

Con el Contrato de Suministro No. 4064-2006, suscrito en Noviembre de 2006, en la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DE PESO MCTE ($361.000.000.oo) (…) Con su Adición en Valor y en Plazo, suscrito el 22 de Marzo de 2007, en la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($182.000.000.oo) (…) Documentos legales que amparan las Facturas de Venta Nos. 56397 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA MISAEL PASTRANA, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicada en la entidad liquidada; las Nos. 53722, 54257, 54836, 55925, 55946, 56354, 56545, 56928, 56461 y 57544 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicadas (sic) en la entidad en liquidada; y las Nos. 55532 y 57604 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales.

Con la orden de Suministro No. 4375-2007, suscrita en Abril de 2007, en la suma de DIEZ Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE ($17.246.539.oo) (…) Documento legal que ampara las Facturas de Ventas Nos. 57862 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA CARLOS LLERAS RESTREPO, como obra en los documentos adjuntos a la factura en original, que se presenta y se anexan a la presente Reclamación; la No. 58100 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a la factura original; la No. 57861 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO, como obra en los documentos adjuntos a la factura original; y las Nos. 58188 y 59550 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por los CENTROS DE ATENCIÓN AMBULATORIA, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales.

Con el Contrato de Suministro No. 4466-2007, suscrito en Mayo de 2007, en la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MCTE ($272.860.220.oo), junto con su OTROSI ACLARATORIO suscrito el 17 de Julio de 2007 (…) Con su Adición en Valor, suscrito el 03 de Agosto de 2007, en la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($150.864.169.oo) (sic) (…) Documentos legales que amparan las Facturas de Venta Nos. 57238, 58015 y 58144 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA MISAEL PASTRANA, como obra en los documentos adjuntos a las facturas radicadas en la entidad liquidada, las Nos. 57061, 57134, 577336, 57885 y 58023 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA CARLOS LLERAS RESTREPO, como obra en los documentos adjuntos a las facturas radicadas en la entidad liquidada; las Nos. 58677, 58727, 58725 y 58726 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales, y se acompañaron a la respectiva reclamación; y las Nos. 57172 y 57927 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO, como obra en los documentos adjuntos a las facturas originales.

Con la Orden de Suministro No. 4705-2007, suscrita en Agosto de 2007, en la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS MCTE ($2.667.600.oo) (…) Documento legal que ampara las Facturas de Ventas Nos. 58686 de 2007, cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA MISAEL PASTRANA, como obra en los documentos adjuntos a la factura Original, que se presenta y se anexan a la presente Reclamación; y la No. 58683 de 2007 cuyos elementos fueron recibidos por la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, como obra en los documentos adjuntos a la factura radicada en la entidad liquidada y se acompañaron a la respectiva reclamación (…)”. 4.- Subrayó que la ESE incumplió sus obligaciones contractuales, lo cual constituyó un enriquecimiento sin causa. 5.- Luego hizo referencia a los hechos propios del proceso de liquidación, dentro de los cuales indicó que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, ordenó la supresión y liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, a partir de entonces ESE en Liquidación y designó como su liquidador a Fiduagraria. 6.- Manifestó que el liquidador emplazó a todas las personas que se consideraran con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole contra la ESE en Liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3202 de 2007, en consonancia con el Decreto Ley 254 de 2000[1], modificado por la Ley 1105 de 2006[2], y el Decreto 2211 de 2004[3] y que, siguiendo dichas normas, presentó la respectiva reclamación. 7.- Señaló que la apoderada general del liquidador de la ESE en Liquidación expidió la Resolución No. RAC 0006 de 25 de enero de 2008, mediante la cual decidió sobre las reclamaciones que se fundamentaban en contratos de naturaleza administrativa presentadas oportunamente al proceso de liquidación. 8.- En dicho acto administrativo se decidió, en su artículo segundo, rechazar las reclamaciones presentadas oportunamente frente a las cuales la auditoría integral encontró motivos de glosa. 9.- Mencionó que respecto de su reclamación por valor de $688.790.086, se reconoció la suma de $309.527.486 y se rechazó en cuantía de $379.262.600, en tanto que le fueron aplicadas las siguientes glosas: i) Glosas de carácter contractual: 1.1 No existe contrato u orden que respalde la obligación, 1.3.

La prestación contratada se ejecutó por fuera del plazo establecido en el contrato, 1.4 No existe registro presupuestal, 1.6 No se encontró evidencia de la entrega de la póliza de garantía, 1.10 No existe certificación de la prestación del servicio por parte del Interventor del Contrato u Orden de Servicio, 1.12 No constancia de ingreso a almacén de la ESE y 1.13 No se aportó constancia de pago de la publicación del contrato; ii) Factura o cuenta de cobro: 4.1.

La cuenta o factura se encuentra prescrita, 4.7 La factura o cuenta de cobro fue aportada en fotocopia en la que nos evidencia constancia de su radicado en la ESE LCGS o de su envío por correo certificado, 4.9. La obligación reclamada se encuentra cancelada, 4.14 Mayor valor cobrado, y 4.15 El valor facturado no corresponde al previsto en el contrato u orden de suministro; y iii) Glosas de marca: 18.

No se encontró evidencia de la totalidad de los pagos de los impuestos del contrato. 10.- Destacó que en contra del mencionado acto administrativo presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 212 del 13 de junio de 2008 que modificó el acto impugnado, estableciendo como valor a reconocer respecto de su acreencia, la suma de $543.388.638.

I.1.3.- Las normas violadas y el concepto de su violación 11.- Consideró que con la expedición de los actos administrativos acusados se trasgredieron las siguientes normas: “(…) 5.1. En relación al Principio de Legalidad de la Actuación de los Servidores Públicos y de los Particulares que prestan Funciones Públicas (…) Han sido violados los Artículos 6, 121, 122 y 123 Inciso 2° de la Carta Política y el Artículo 11 Inciso 1° de la Ley 489 de 1998 (…) En materia de Normas Sectoriales Decreto 046, 047 de 2000;

Decreto 723 de 1997 artículos 2, 4 y 5; Decreto 3260 de 2004; Resolución N° 3374 de 2000; Decreto 1281 de 2002; Decreto 050 de 2003. 5.2. En Relación con la Parte Dogmática de la Constitución (…) Artículo 13 que consagra el Principio de Igualdad, Artículo 29 que consagra el Debido Proceso, Artículo 90 Y 124 que consagran la Teoría de la Responsabilidad por el Daño Antijurídico. 5.3.

En Relación con la Teoría General de las Obligaciones (…) En materia de Efecto de las Obligaciones el Postulado de la Buena Fe Contractual del 1603 del Código Civil. 5.4. En cuanto a la normatividad aplicable al régimen de Contratación de las ESE (…) Artículo 195 de la Ley 100 (sic) de 1993, artículo 14 del Decreto 1750 de 2003 (por el cual se creó la ESE). 5.5.

En cuanto a la observancia del principio de legalidad (…) Se observa violación de los artículos 6, 28, 29 y 121 de la Constitución Política en la medida en la que la Apoderada Especial del Liquidador a través de los actos atacados, desborda su esfera de competencias, atribuyéndole a los contratos que son génesis de los créditos presentados al cobro, una naturaleza jurídica que les es extraña, para sobre dicha base negar la reclamación. 5.6.

En cuanto al deber de motivar los actos administrativos que ponen fin a una actuación Administrativa (en cuanto a suficiencia y pertinencia) (…) En este sentido, se ha desconocido en forma flagrante por la Apoderada Especial del Liquidador, el deber de motivar al menos sumariamente las decisiones que tienen un efecto particular y concreto (Artículo 35 del C.C.A), cual es el caso de la Resolución RAC 006 de 2008 y sus anexos y de la Resolución RP 205 de 2008 Anexo 3, por la cual se confirma en todas sus partes la decisión inicial (…)”. 12.- El primer cargo que formuló es la violación de principio de legalidad que deben seguir los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones públicas, el cual soportó en dos premisas: i) existe prohibición expresa para el agente especial liquidador de la ESE en Liquidación de crear un reglamento general de causales de rechazo de las acreencias y ii) existen en el ordenamiento jurídico normas sectoriales que fijan los procedimientos de glosas en lo que a prestación de servicios de salud se refiere. 13.- Explicó, en cuanto a la ilegalidad de crear un reglamento general de causales de rechazo de las reclamaciones o, en otras palabras, un catálogo de glosas, que el agente especial liquidador de la ESE en Liquidación carecía de competencia para fijarlo, en el capítulo séptimo numeral 7.2. de la Resolución No. RAC 0006 de 25 de enero de 2008, puesto que tal atribución no está establecida dentro de las funciones que les incumben a los liquidadores previstas en los artículos 6° y 7° del Decreto Ley 254 de 2000 y, además, resulta contraria al artículo 11 de la Ley 489 de 1998 que prohíbe transferir mediante delegación la expedición de reglamentos de carácter general, salvo los casos expresamente autorizados por la ley. 14.- Destacó que no hay norma o reglamento general que fije el procedimiento de aportación de los soportes requeridos para el reconocimiento y pago de las obligaciones y fije las causales de rechazo de las reclamaciones presentadas en los procesos de liquidación de entidades de servicios de salud e hizo referencia al Decreto 4747 de 2007 que, en su artículo 22, dispuso la creación de tal manual pero que, a la fecha de la contestación, no se había elaborado. 15.- Estimó, en relación con las normas que deben emplearse al interior de un proceso de liquidación para el reconocimiento y pago de obligaciones y para elaborar las causales de rechazo de las reclamaciones, que el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, nada señala al respecto, luego, en su concepto, las disposiciones que se deben aplicar al respecto son las siguientes: “(…) El Decreto 723 de 1997, que establecía disposiciones que regulaban algunos aspectos de las relaciones entre las Entidades Territoriales, las Entidades Promotoras de Salud – EPS y los Prestadores de Servicios de Salud – IPS, en especial lo referente a la presentación de las facturas por parte de los prestadores de servicios ante las EPS´s y los términos en que éstas deberían comunicar a los prestadores de servicios el período del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de cobro y el plazo para revisar integralmente la cuenta y aceptarla u objetarla y el período máximo para su pago (…) De otro lado, el artículo 8 del Decreto 046 de 2000, expresamente modificó el artículo 4° del Decreto 723 de 1997, en lo que hace relación a los términos de objeción y reconocimiento a las instituciones prestadoras de servicios de salud y el pago de servicios reconocidos y sus objeciones (…) El artículo 52 del Decreto 50 de 2003, expresamente derogó el Decreto 723 de 1997 en sus artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, inciso 3° y el parágrafo 1° del artículo 8° del Decreto 046 de 2000 (…) Posteriormente el artículo 13 del Decreto 3260 de 2004, expresamente deroga el parágrafo del artículo 19 y los artículos 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 33, 34, 38, 39, 40 y 42 del decreto 050 de 2003 y demás disposiciones que le sean contrarias, normas que habían expresamente modificado lo dispuesto por el Decreto 723 de 1997 (…) Así las cosas, es el Decreto 3260 de 2004 el que establece las reglas para el reconocimiento y pago de los servicios facturados con relación a los contratos por conjunto integral de atención, pago por evento u otras modalidades y los contratos suscritos bajos (sic) la modalidad de capitación en los regímenes contributivo y subsidiado, estableciendo allí un procedimiento con períodos especiales para recibir facturas, formular glosas y proceder al pago (…) Es de anotar que el Decreto 4747 del 07 de 2007, por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones, derogó el Decreto 3260, no obstante, en respeto a la aplicación del principio de irretroactividad de la ley, sería este último el que debió regir para el caso del proceso liquidatorio de la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO (…)” 16.- El segundo cargo que expuso fue el atinente a la violación de las normas que constituyen la parte dogmática de la Carta Política y, en particular, los artículos 13, 29, 90 y 124 de la Carta Política. 17.- Insistió, en lo que respecta a la violación del artículo 29 constitucional, en que el agente especial liquidador de la ESE en Liquidación no tenía competencia o facultad para expedir un reglamento general para calificar la idoneidad y legalidad de los documentos allegados por los acreedores y que soportan el reconocimiento y pago de las obligaciones dentro del proceso de liquidación y, pese a ello, decidió crearlo una vez iniciado el proceso de liquidación, debiendo aplicar, en su concepto, la legislación sectorial atrás referenciada –ver numeral 15 de esta providencia–, puesto que, reitera, las normas que regulan el proceso de liquidación nada señalan al respecto. 18.- Manifestó que la actuación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación trasgredió el artículo 90 y 124 de la Carta Política toda vez que: “(…) no debe soportar los yerros de la mala administración de la ESE EN LIQUIDACIÓN, como la violación del Principio de Legalidad de la Actuación de los Servidores y Particulares que Prestan Funciones Públicas, el desconocimiento del Principio de Igualdad, la Creación Ilegal de Reglamentos Generales en exceso de facultades legales y en franco quebranto de prohibiciones del mismo orden y el desconocimiento de normas sectoriales de carácter supletivo que debieron ser acatadas en todos momento, pues sin duda, tales procederes constituyen una clara actuación antijurídica que le es imputable a la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN y que deberá ser declarada en sede de la presente acción, para proceder en consecuencia con las peticiones de declaraciones y condenas impetradas (…)” 19.- El tercer cargo que presentó es el consistente en la violación del postulado de la buena fe previsto en el artículo 1603 del Código Civil puesto que, en su opinión, no existe duda en que cumplió su obligación contractual de suministrar los elementos médico-quirúrgicos a la ESE, pero esta no realizó las gestiones necesarias para ordenar el pago de lo debido.

Agregó que el liquidador de la ESE en Liquidación procedió a glosar parcialmente su reclamación sin tener en cuenta el contrato antecedente entre las partes. 20.- El cuarto cargo formulado se refiere a las normas que regulan la contratación de las empresas sociales del Estado puesto que, en su concepto, los actos atacados confunden la naturaleza de las ESE con la naturaleza de los contratos que ellas celebran puesto que aquellas son entidades públicas pero sus contratos no, en la medida en que las leyes 100 de 1993[4], 344 de 1996[5] y 489 de 1998[6] y el Decreto Ley 1750 de 2003 señalan que se rigen por el derecho privado.

Es así como los actos acusados incurren error al generar un catálogo de requisitos para el pago de lo reclamado y con base en él rechaza la reclamación presentada, aplicando normas que no regulan los contratos que celebró con la ESE y que son extrañas a la naturaleza civil o comercial de las acreencias. 21.- El quinto cargo propuesto es la violación del principio de legalidad previsto en los artículos 6, 13, 28, 29, 34, 35, 59 y 121 de la Carta Política por cuanto el agente especial liquidador actuó sin competencia al exigir requisitos, a través de un acto administrativo, que no fueron pactados por las partes y que no son legalmente exigibles en tanto aquel –el agente especial liquidador– parte de la creencia errada consistente en que los contratos de las empresas sociales del Estado son de naturaleza administrativa –que por ley se regulan por el derecho privado– y por ello exige el cumplimiento de cargas propias de los contratos estatales, con lo cual, agrega, modifica decretos y leyes relacionadas con la naturaleza de los contratos de aquellas entidades. 22.- El sexto cargo en contra de los actos acusados es la violación de las normas que consagran la necesidad de motivar en forma siquiera sumaria el acto administrativo que crea un efecto particular y concreto, el cual sustentó en que, ante la ausencia de un reglamento especial que determine la evaluación de soportes de la existencia y cuantía de un crédito presentado en un proceso de liquidación de una empresa social del Estado, el agente liquidador tiene cierto margen de discrecionalidad en cuanto a la aceptación, reconocimiento y rechazo de las acreencias, toda vez que el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2006, le da facultad de rechazar la acreencia si duda de la procedencia y validez de la misma, la cual se empleó en forma caprichosa y arbitraria. 23.- Es así como, explicó, los actos acusados carecen de motivación respecto de las glosas que fueron aplicadas a su reclamación puesto que: “(…) pues son enunciadas en forma genérica, a través de un anexo, sin que le sea posible al acreedor conocer su alcance real, de manera tal que ve rechazado su crédito a partir de la mera relación de unas causales absolutas, sin la más mínima sustanciación de su alcance, de tal suerte, que el ejercicio discrecional del Liquidador en cuanto a la determinación de la procedencia y validez del crédito, raya claramente en un ejercicio arbitrario de sus facultades legales, no sólo porque le antecede una formulación de un reglamento general no permitida, sino porque no justifica cuál es el motivo concreto de rechazo del crédito debidamente soportado, dejando al acreedor sin elementos para el ejercicio de su derecho de defensa (…) Además el acto administrativo atacado en forma principal, no solo carece de motivación en cuanto a la imposición de causales de rechazo de la reclamación de la sociedad LABORATORIOS LTDA DE BOGOTÁ, sino que pasa por alto el contenido de los contratos y de las órdenes de suministro suscritas entre la Entidad en Liquidación y el ahora demandante, tal y como se dejará sentado en el acápite siguiente.

Pero al fondo del asunto, frente a cada factura glosada, debe partirse de una premisa ignorada por el Liquidador, LABORATORIOS LTDA DE BOGOTÁ dio cumplimiento cabal a sus obligaciones contractuales y el hecho de que en el desafortunado archivo de la ESE EN LIQUIDACIÓN, no se encuentren los soportes físicos de tales requisitos, en modo alguno equivale a decir, que la prestación no se efectuó o que los requisitos exigidos para el pago no se satisficieron.

(…) Finalmente, por cuanto en el presente caso, la tarifa legal aplicable sería restrictivamente la establecida por el Código de Comercio en materia de títulos valores, de suerte, que como el suministro de material de ortopedia y osteosíntesis, efectuado por el demandante se instrumentó a partir de las respectivas facturas cambiarias de compraventa con el lleno de requisitos legales, sólo a este respecto, le era dable al Liquidador exigir que dichas facturas cumplieran con tales requisitos para reputarse títulos ejecutivos en los términos del artículo 488 del C.P.C. y tales títulos valores en los términos del artículo 621 y 722 del Código de Comercio, como precisamente se reconoce por parte del Liquidador en las consideraciones de la Resolución RP 205 de 2008, al señalar que las normas especiales que regulan el proceso de liquidación, tratándose de obligaciones incorporadas en títulos valores, conllevan la obligación del acreedor, de presentar el original del título, siendo esta la prueba de su crédito.

No obstante, y si en gracia de discusión, se admitiera la validez del catálogo de glosas, establecido por el Liquidador, y la pertinencia de las glosas individuales practicadas a las facturas presentadas para el cobro, ratificadas al agotarse la vía gubernativa, precisamente, se insiste, el acreedor satisfizo con creces su carga probatoria y dichas glosas no comportan vocación de prosperidad y es allí donde precisamente se concreta el vicio de nulidad de las decisiones del liquidador instrumentadas en las Resoluciones RAC 006 de 2008 y RP 212 del 2008 y sus anexos, actualmente controvertidas en sede judicial (…)”. 24.- Como séptimo cargo realizó una réplica a las causales de rechazo –glosas– que le fueron aplicadas a las facturas que presentó en su reclamación. 25.- Así, en cuanto al rechazo de la reclamación por no aportar la certificación del interventor del contrato de recibido a satisfacción y la constancia de ingreso a almacén, correspondiente a las glosas 1.10 y 1.12, manifestó que las facturas glosadas son títulos valores –facturas cambiarias de compraventa– perfectos que fueron aceptados por el comprador y que son autónomos respecto del contrato que les dio origen, por lo que se hace exigible su importe con su sola presentación y, agregó que, aún si se pasara por alto los atributos expuestos anteriormente, lo cierto es que de los documentos que conforman su reclamación se evidencia que las facturas glosadas son órdenes de compra dentro de las cuales no se incluyó expresamente los mencionados requisitos –el certificado del interventor y la constancia de ingreso a almacén de los materiales de ortopedia–, por lo que primaba la aplicación de las normas del derecho privado. 26.- Destacó, adicionalmente, que: “(…) Así que cuando la Agente Especial del Liquidador, formuló frente a las facturas rechazadas la glosa con códigos 1.10 y 1.12 y la confirmó, pasando por alto los argumentos de la recurrente, bajo la aplicación exegeta y sesgada del Manual de Contratación de la ESE (llamado a aplicarse a los contratos que si tuvieran naturaleza administrativa), limitó su ejercicio de valoración de la prueba y omitió precisamente los documentos con carácter contractual y que son ley de las partes, que dejan claro, que el contratista sólo debía presentar la factura con el lleno de requisitos de ley.

Por su parte la Certificación del Interventor del Contrato, como tal, para los contratos de naturaleza administrativa, la cual es extraña a las órdenes de suministro respectivas, era una obligación del interventor que precedía el desembolso del pago, pero en sí misma considerada, de acuerdo con lo reglado en el Manual de Contratación de la ESE, no era carga que debiera satisfacer el Proveedor, sino más bien un derecho.

(…) De otro lado si bien es cierto dentro del Manual de Interventoría y Supervisión y el instructivo para trámite de cuentas de la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO, se establecía el procedimiento a agotarse para efectos de obtener el pago de las prestaciones facturadas, no es menos cierto, que conforme a dicho procedimiento, la EXPEDICIÓ DEL CERTIFICADO DEL INTERVENTOR, eran sin excepción pasos, posteriores a la prestación del servicio, eminentemente administrativos y de control interno de la Entidad.

Si se observa el contenido obligacional de las órdenes de suministro que regularon la entrega de ELEMENTOS MÉDICO QUIRÚRGICOS, cuyo pago se pretende es claro que jamás se exigió por la entidad contratante en las órdenes de suministro regidas en una sola línea por el derecho privado, como requisito para el pago, la aportación de certificaciones del supervisor del contrato o constancias de ingreso a almacén, y si bien aparece la figura del supervisor, es claro que como veedor de cumplimiento de las obligaciones del contrato, le competía a este último dar noticia de la inejecución o de la ejecución defectuosa de la prestación, y al no existir prueba de ello y por el contrario, aportándose prueba documental de la entrega del material suministrado y su implantación a los pacientes de las respectivas unidades hospitalarias de la ESE resulta inaceptable que el Liquidador desconozca esa prueba, además sino se discute la entrega de los materiales, pero no se pagan, la ESE deberá devolverlos en cantidades y calidades idénticas a las que usufructuó. (…) De manera que de conformidad con lo anterior, todas y cada una de las remisiones que acompañaron las facturas glosadas bajo el código 1.10 y 1.12, CONSTITUYEN PLENA PRUEBA DE LA ENTREGA DE LOS INSUMOS suministrados por el acreedor, pues son prueba sumaria de dicha entrega en cuanto documentos privados firmados en su totalidad en señal de recibido por un funcionario de la ESE, por lo cual en tanto no se compruebe la falsedad de las firmas del funcionario que se relaciona como receptor en cada una de ellas, o que se compruebe que aquel no ostentaba la calidad de funcionario, la ESE debe reconocer el pleno valor probatorio de estas remisiones.

Adicionalmente, dentro del procedimiento reglado de radicación de cuentas en la ESE y en la práctica habitual agotada con el proveedor, siempre las REMISIONES, en cuanto constancia de entrega los bienes, fueron el punto de partida para la validación de lo facturado (…)”. 27.- En lo atinente a la causal de rechazo por ausencia de registro presupuestal, subrayó que la Resolución RCA No. 212 del 13 de junio de 2008 concluyó que esta glosa debía mantenerse porque el registro presupuestal se encontraba expirado, lo cual indica que existió para las respectivas vigencias y, por ello, el contrato amparado se ejecutó dentro de ese término de vigencia, por lo que la ESE en Liquidación debe pagar lo adeudado. 28.- Señaló que la expiración de aquel requisito fue causada por la actitud negligente de la ESE y, adicionalmente, que el legislador previó, en relación con aquellos compromisos no cumplidos al término de la vigencia que se hubieran contraído de conformidad con las disposiciones legales y que desarrollaran el objeto de la apropiación, la posibilidad de que se constituyeran reservas presupuestales, cuyo efecto es extender en una anualidad la oportunidad de ejecución de las apropiaciones, bajo el supuesto consistente en que los recursos que amparan dichas reservas no pueden ser utilizados para ningún fin distinto de aquel que fue establecido al momento de su constitución. 29.- Mencionó que el artículo 38 del Decreto 568 de 1996 dispuso que las reservas presupuestales constituidas por los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación que no se llegaren a ejecutar durante el año de su vigencia, fenecerán, pero si se ejecutaron y no se pagaron por culpa de la entidad deudora no pueden fenecer y, además, que dentro de los hallazgos de la inspección ocular practicada sobre los sistemas contables y de presupuesto de la entidad, se evidenció que las cuentas rechazadas fueron tratadas como cuentas por pagar, lo que lleva a concluir que se cumplió la prestación, por lo que deben ser reconocidas. 30.- Manifestó que si en gracia de discusión se admite que sí era de cargo del contratista dar cumplimiento a los nuevos requisitos de la auditoría de la ESE en Liquidación y que los mismos no se encuentran cumplidos en su totalidad, igualmente debería ser reconocida la obligación puesto que existió un enriquecimiento sin causa para la entidad deudora, puesto que la prestación se cumplió por el contratista. 31.- En lo relativo a la causal de rechazo relacionada con la ejecución del contrato por fuera del plazo pactado, se muestra contraria a su imposición puesto que existen pruebas que acreditan la entrega oportuna del material médico quirúrgico suministrado y, si en gracia de discusión, dicha entrega hubiera sido extemporánea, es claro que la misma se efectuó y la sanción contractual para el cumplimiento tardío no puede ser el no pago, puesto equivaldría a auspiciar un enriquecimiento sin causa de la entidad contratante, máxime si pudo haberlos empleado. 32.- También se refirió a la confirmación de la glosa en los eventos en que el agente liquidador encontró que la prestación se efectuó dentro de la vigencia del contrato pero no de la garantía de cumplimiento, manifestando que no comparte tal decisión puesto que aquel estimó que la contingencia o riesgo que conllevaría la exigibilidad del valor asegurado pudo eventualmente ocurrir, condicionando el pago de la obligación a un hecho pasado e incierto, que en la práctica no acaeció, lo cual va en detrimento de los derechos del acreedor que efectivamente cumplió la obligación, a lo que se suma el hecho consistente en que las facturas glosadas por este concepto cuentan con constancia de ingreso al almacén y el respectivo certificado del interventor del contrato, de modo que la ESE en Liquidación no puede retrotraer los efectos de las entregas a satisfacción de la entidad. 33.- Consideró, frente a la prescripción oficiosa de ciertas obligaciones reclamadas, que si bien el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, establece que para el pago del pasivo se tendrá en cuenta la caducidad y la prescripción de las obligaciones, contenidas en las normas legales vigentes, lo cierto es que: “(…) Ello en modo alguno significa que el Liquidador pueda declarar de oficio la prescripción, sino que debe tener en cuenta la existencia de su declaratoria judicial en aquellos casos en los cuales haya antecedido, y para efectos de la caducidad, la cual en ciertos eventos opera ipso jure, sin necesidad de declaración, pues podrá tenerla como consumada; cualquier otra interpretación de la norma equivaldría a concluir de manera por lo demás errada que el estatuto civil fue modificado por esta norma especial, situación que es jurídicamente inaceptable.

Así las cosas, es ilegal la declaratoria de prescripción de la obligación contenida en las facturas No. 39413 y 40746, efectuada a partir de la Resolución No. RCA 006 de 2008 y confirmada mediante Resolución 212 del 2008. De conformidad con el Decreto 254 de 2000 la competencia del liquidador es actuar como la cabeza visible del concurso y de acuerdo con el artículo 2512 del Código Civil el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

Es decir, la prescripción debe ser declarada por parte del juez a petición de parte y en ningún caso la puede declarar de oficio como se pretende en el proceso de liquidación de la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO, y menos aún si se tiene en cuenta que el liquidador no tiene facultades jurisdiccionales que le permitan tal declaración (…)” I.2.- Trámite que se le impartió a la demanda 34.- El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 15 de enero de 2009, ordenó corregir la demanda –fol. 62, cuaderno principal–. 35.- La apoderada judicial de la sociedad demandante, mediante escrito radicado el 27 de enero de 2009, procedió a la corrección de la demanda –fol. 63, cuaderno principal– y, en consecuencia, el magistrado sustanciador del proceso la admitió –fol. 65 y 66, cuaderno principal–. 36.- La apoderada judicial de la sociedad demandante, en escrito radicado el 9 de diciembre de 2009, le manifestó al magistrado sustanciador del proceso que el día 5 de noviembre de 2009, había concluido el proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, lo que conlleva su extinción jurídica y, además, señaló que el Ministerio de Protección Social, cuya vinculación se ordenó, era el sucesor procesal de aquella empresa social del Estado –fol. 73, cuaderno principal–. 37.- La Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedió a realizar la notificación del auto admisorio de la demanda a los sujetos procesales –fol. 66, 74 a 76, cuaderno principal–. 38.- El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 28 de enero de 2010, ordenó a la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no realizar la notificación ordenada en el literal a) del auto de 28 de mayo de 2009, en lo relativo a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, sino que la misma se efectuara al representante del patrimonio autónomo de remanentes, PAR, contratado por Fiduprevisora, o a quien esta hubiera delegado, teniendo en cuenta que dicha entidad ya desapareció y que a esa sociedad fiduciaria le fueron entregados los procesos judiciales en curso contra de la ESE liquidada –fol. 80 a 82, cuaderno principal–.

Dicha notificación consta en el folio 94 del cuaderno principal. 39.- El ISS, el Ministerio de la Protección Social y Fiduprevisora S.A. –administrador del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento– dieron contestación oportuna a la demanda. I.3.- La contestación de la demanda del ISS –fol. 83 a 89, cuaderno principal–. 40.- El ISS, mediante apoderado especial y dentro del término previsto para ello, contestó la demanda y solicitó se le absolviera de todas las peticiones de la demanda y se condenara en costas al demandante, manifestando lo siguiente: “(…) RAZONES DE DEFENSA (…) El Gobierno es (sic) de sus facultades extraordinarias proferidas por la Ley 790 de 2002, expidió el Decreto Ley 1750 de 2003, dando lugar a la Escisión del instituto de Seguro Social (sic), de todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria que la conforman y creando siete (7) Empresas Sociales del Estado, En el caso presente (sic), la decisión de escindir en Instituto de Seguro sociales (sic) conlleva a que cada empresa del estado (sic) tenga su propio patrimonio haciendo uso de el (sic) por consiguiente y por expresa disposición legal le corresponde a la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN HOY EN LIQUIDACIÓN – FIDUAGRARIA S.A., la responsabilidad y cumplimiento de sus cargas como al demandante y incube (sic) al demandante demostrar el incumplimiento o la mora conforme (CSJ, Cas, Laboral, Sent. 23/82).

EXCEPCIONES 1. PRESCRIPCIÓN. Se propone esta excepción correspondiente a cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado a favor del demandante y que de conformidad con las normales legales (sic) y con la probanza del juicio, quedará cobijado por el fenómeno de la prescripción de conformidad con el decreto 3135 de 1968.

2. INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO Y DE LA OBLIGACIÓN. Consistente, acorde con que la interpretación armónica de los artículos 16 literal d) y 20 de la Ley 790 de 2003 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley” (sic), como es el caso del Instituto de Seguros Sociales, (…) No le asiste el derecho a reclamar al actor debido a que por orden legal (sic)

3. BUENA FE DE DEL ISS. (sic) Entendida como aquel principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir bajo el convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medio exentos de fraude, es de presunción general. Es decir, la buena fe se presume y esta presunción cobija igualmente al legislador en el ejercicio de la función legislativa.

En tal virtud, la mala fe debe probarse, por lo cual el actuar doloso o fraudulento no puede tan solo afirmarse. 4- FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA: Esta excepción consiste en que el demandante demanda el pago de obligaciones que fueron contraídas con la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO y no con el ISS por lo tanto, es decir mi representada no tiene responsabilidad frente a las acciones o omisiones (sic) que cometan otras empresas del estado (sic) conforme lo señala el decreto 1750 de 2003 (…) En consecuencia no puede pretender el demándate (sic) que mi representada responda por la omisión en actos que no realizó, pues si analizamos la prueba arrimada la prestación de servicio o venta de suministros se dio con la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO y no el ISS (…) De otro lado como puede observarse en la misma prueba el demandante ha realizado las reclamaciones frente a la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO por ser esta entidad la competente para decidir exactamente frete (sic) a los hechos y pretensiones que quiere hacer valer mediante este proceso, a demás (sic) la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO tenía su propio régimen de contratación, la autonomía de su patrimonio y el pago de sus obligaciones y en todo caso el contrato celebrado entre la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO y LABORATORIO LTDA DE BOGOTÁ es ley para las partes y el ISS no es ley de parte dentro la contratación de la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO ni de la suscripción y expedición de documentos intrínsecos de la misma (…)”.

I.4.- La contestación de la demanda del Ministerio de la Protección Social –fol. 96 a 104, cuaderno principal–. 41.- El Ministerio de la Protección Social, mediante apoderado especial y dentro del término previsto para ello, contestó la demanda y se opuso a que se efectuaran las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora por carecer de fundamento legal y respaldo probatorio y, agregó, que no le constan, en su mayoría, los hechos expuestos por dicha parte, puesto que no tiene conocimiento alguno de la relación comercial que la extinta ESE Luís Carlos Galán Sarmiento tuvo con la demandante. 42.- Se refirió, de manera general, a la descentralización administrativa, para luego hacer referencia a la naturaleza y régimen jurídico de las empresas sociales del Estado resaltando que, de acuerdo con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada por la ley o por las asambleas o concejos. 43.- Indicó que lo hechos y omisiones son imputados a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento Liquidada y no al Ministerio de la Protección Social, cartera ministerial que no intervino en los actos que se enjuician y, aunque existe un control tutelar sobre las entidades descentralizadas que hacen parte de un ministerio o departamento administrativo, tal aspecto está destinado solo a asegurar y constatar que las funciones que adquieran ellas por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal, luego no es posible que el Ministerio de la Protección Social, organismo del orden nacional, tome determinaciones de carácter administrativo asignadas a las entidades descentralizadas, como es el caso de la empresa social del Estado cuestionada. 44.- Se refirió al proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, señalando que se dio por terminado el 6 de noviembre de 2009 y, además, que en virtud de lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, que modificó el Decreto Ley 254 de 2000, su liquidador celebró el contrato de fiducia mercantil núm. 114 de 30 de septiembre de 2008, cuyo objeto es: i) la administración por parte de la Fiduprevisora del patrimonio autónomo integrado por los activos que le transfiere la ESE; ii) efectuar los pagos con cargo a dichos recursos; y, iii) administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidas por la liquidación de aquella ESE.

Señaló igualmente que para efectos del cierre del proceso de liquidación: “(…) se hizo entrega de los activos, los procesos judiciales y el contrato de archivos de la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación a FIDUPREVISORA S.A., quién los recibirá conforme a lo acordado mediante contrato de Fiducia Mercantil N° 113 y 114 del 30 de diciembre de 2008 (…)”. 45.- Propuso como excepciones las de: i) falta de agotamiento de la reclamación administrativa frente al Ministerio de la Protección Social; ii) falta de legitimidad en la causa por pasiva; iii) inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del Ministerio de la Protección Social para reconocer acreencias de una entidad liquidada; iv) inexistencia de la obligación; v) prescripción; vi) caducidad; y, vii) la innominada, las cuales sustentó de la siguiente forma: “(…) FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE AL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (…) En el presente caso se advierte la falta de agotamiento de la vía gubernativa, como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Nación – Ministerio de la Protección Social en relación con los cargos que se alegan en la demanda, todo lo cual permite que el H. Juez declare probada la excepción propuesta u en (sic) consecuencia excluya a la Nación – Ministerio de la Protección Social del presente proceso y/o absuelva de todas y cada una de las pretensiones propuestas en la demanda.

FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA PASIVA (…) En el presente caso, el acto administrativo, fue proferido por la E.S.S. LCGS en liquidación y NO por el Ministerio de la Protección Social, razón por la cual esta Entidad no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva; el Ministerio no puede responder por los actos que no expidió o sobre los cuales no ejerce ni puede ejercer control alguno (…) Siendo así las cosas, no puede predicarse que exista el nexo causal entre el actuar del Ministerio y el resultado alegado y las situaciones de hecho en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, que permitan inferir solidaridad entre la parte que represento y las demás entidades demandadas, por ser personas jurídicas diferentes, totalmente autónomas y con funciones claramente determinadas por la normatividad vigente.

(…) INEXISTENCIA DE LA FACULTAD Y CONSECUENTE DEBER JURÍDICO DE ESTE MINISTERIO PARA RECONOCER ACREENCIAS DE UNA ENTIDAD LIQUIDADA (…) De todo lo dicho en las razones expuestas en la defensa, se concluye la inexistencia del vínculo alguno entre el Ministerio de la Protección Social y el demandante, la inexistencia de la obligación legal para que este Ministerio reconozca (…) Así las cosas, es claro que si durante el curso del proceso se llegare a probar una responsabilidad de reconocer un derecho, la misma no puede declararse contra la entidad que represento.

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN (…) En este contexto los actos administrativos demandados, fueron expedidos en el ejercicio de sus funciones por el liquidador de la entidad ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, actuaciones y decisiones dentro de las cuales no tuvo injerencia y participación este ente ministerial. PRESCRIPCIÓN (…) Sin que implique reconocimiento de las pretensiones formuladas por la parte actora, formulo la excepción de prescripción frente a todos aquellos derechos y/o acciones que haya operado la prescripción trienal desde el momento en que se hicieron exigibles, y en relación a los cuales no haya sido interrumpida (…) CADUCIDAD (…) Propongo esta excepción, en el evento de demostrarse que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se promueve luego de superado el término de los cuatro (4) meses que contempla el artículo 136 del C.C.A., computado el referido término a partir de la notificación del acto administrativo que denegó la reclamación presuntamente formulada en la vía gubernativa, pues, a los traslados para la contestación del escrito introductorio, no aparece el sello de radicación. (…)” I.5.- La contestación de Fiduprevisora S.A., en su condición de administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento – fol. 113 a 159, cuaderno principal–. 46.- Fiduprevisora S.A., en su condición de administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, mediante apoderado especial y dentro del término previsto para ello, contestó la demanda y señaló que ninguna de las pretensiones tiene vocación de prosperidad. 47.- Aclaró que, inicialmente, Fiduprevisora S.A. no es sucesora, cesionaria, causahabiente, subrogatario, ni sustituto bajo cualquier otra figura de las obligaciones insolutas de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, pues su papel se limita a su condición de sociedad fiduciaria que ejecuta lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil celebrado con aquella entidad cuyo objeto fue: “(…) constituirse en fuente de pago de los procesos judiciales iniciados contra la ESE, y sobre los cuales se emita sentencia condenatoria, anotando además que los mismos hayan sido notificados antes de la extinción jurídica y legal de la entidad, como consecuencia de la finalización del proceso de liquidación y cuya finalidad contractual de la Fiducia Mercantil celebrada entre las partes mencionadas está orientada a la administración de los activos transferidos al Patrimonio Autónomo, con el fin de realizar los pagos hasta la ocurrencia (sic) de los activos disponibles, de los pasivos contingentes cuando se produzcan las sentencias ejecutoriadas en contra del Fideicomiso por la autoridad competente, las obligaciones a favor de los acreedores beneficiarios quirografarios, así como el pago de los HONORARIOS PROFESIONALES PACTADOS A FAVOR DE LOS ABOGADOS EXTERNOS, la atención de los gastos y costas judiciales, pago de fallos de tutela previas y los demás gastos a cargo del Fideicomitente (…)”. 48.- Manifestó que el proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento exige a los acreedores que concurren al proceso universal y concursal, en relación con los contratos, la presencia de una pluralidad de documentos de distinta índole, pero que en su integridad constituyen un solo título ejecutivo, por lo que se consideran títulos ejecutivos complejos. 49.- Es así como y siguiendo el artículo 7° del Decreto Ley 1281 de 2002[7], norma que indica que quienes estén obligados al pago de servicios de salud, no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos de la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera y la demostración de la efectiva prestación del servicio, se deberían aportar, además de dicho contratos, los documentos que acrediten la prestación del servicio, puesto que, en caso contrario, el liquidador está legitimado y autorizado por el legislador para rechazar la reclamación cuyo soporte probatorio le genere dudas. 50.- Mencionó que en la parte motiva de las resoluciones acusadas se expusieron los fundamentos de hecho y de derecho requeridos en relación con las diferentes situaciones jurídicas que se presentaron en el proceso de liquidación y el hecho consistente en que se dé una calificación sucinta a una situación jurídica no implica su falta de motivación. 51.- En esa medida, los actos atacados optaron, con base en los principios de eficacia y economía que rigen la actuación de la administración, por pronunciarse respecto de todas y cada una de las facturas y cuentas presentadas oportunamente, haciendo una mención sintetizada en la parte motiva de los fundamentos de la decisión adoptada frente a cada uno de ellos, información que se entregó en cuadros anexos diseñados para el efecto, los cuales son claros e informan al reclamante sobre el fundamento de la decisión, por lo que no se puede aseverar que existe violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo por falta de motivación de los actos acusados. 52.- Aseveró que los motivos de glosa eran el instrumento idóneo para clasificar y calificar la adecuada presentación de las cuentas por prestación de servicios asistenciales y administrativos y los parámetros de carácter legal, contable, tributario y de índole médico y administrativo que deberían cumplir. 53.- Además, brindan soporte al liquidador de la ESE en Liquidación para confrontar y aplicar los criterios legales y materiales existentes en el sector salud y en los procesos de liquidación, para dar certeza sobre la efectiva prestación del servicio y que no genere duda para su reconocimiento, puesto que, en virtud del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004, si el liquidador duda sobre la procedencia o validez de cualquier reclamación, la rechazará. 54.- Resaltó que la ESE en Liquidación tomó los mismos requisitos que se exigían para el reconocimiento de toda reclamación que se presentaba contra la entidad y, adicionalmente, se incorporaron las causales de tipo legal y contable con ocasión del proceso de liquidación que se hacía imprescindible aplicar, lo cual dio como resultado los motivos de glosa que califican el contenido de cada una de las reclamaciones presentadas oportunamente. 55.- Destacó que las facturas presentadas por el acreedor son títulos valores denominados facturas cambiarias, lo anterior en tanto: “(…) dentro del expediente administrativo de la presente contestación (el cual adjunto), basta con que se detallen las facturas reclamadas por LABORATORIOS LIMITADA DE BOGOTÁ, dentro del proceso liquidatorio de la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO LIQUIDADA, para que se decante que fue el mismo acreedor quien las suscribió, adicionalmente incorporó en ellas que las mismas se llaman facturas cambiarias de compraventa, también que se asemeja a los efectos de un título valor – más concretamente a la letra de cambio y cumplen los demás requisitos del Artículo 776 del Código de Comercio.

Frente al cual, Honorable Magistrado, la parte actora establece en la demanda, más propiamente dicho en el último párrafo del folio 54, los siguiente: “No obstante lo anterior cabe decir, primero, que las facturas mediante las cuales se hicieron los cobros de los servicios de salud prestados no son facturas cambiarias, no obstante, los formatos empleados, sino simples facturas” (…) Como se establece claramente, la parte actora dentro del presente proceso, admite que los formatos utilizados, son los formatos de facturas cambiarias; lo cuál es oportuno reflexionar, que el acreedor LABORATORIOS LIMITADA DE BOGOTÁ, tiene intereses que no ha sabido deslindar; es decir en primera medida quiere que sus facturas sean títulos valores para poder aprovechar algunos efectos de éstos, verbigracia el cobro, pero por otro lado, desmiente la condición de las facturas como títulos valores, para no verse perjudicado por otros efectos de los títulos valores, verbigracia la prescripción (…) Así Honorable Magistrado, no debe pretender el actor negar que las facturas reclamadas tienen la condición de facturas cambiarias, cuando si quiere los privilegios jurídicos de los efectos del título valor (…)”. 56.- Señaló que el literal a) del artículo 23 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006, establece que las personas que se consideren con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole contra la entidad en liquidación deben presentar su reclamación con la prueba en que fundamentan sus créditos y que cuando se trate de derechos incorporados en títulos valores deberá presentarse el original del título. 57.- Dicha norma prevé una carga procesal cuya omisión trae aparejada una consecuencia desfavorable para el acreedor, a lo que se suma que aquel –el acreedor– no puede perder de vista que al convenir prestar un servicio y entregar unos insumos a la ESE, se obligó contractualmente a presentar unos documentos específicos para el reconocimiento y pago de las facturas que le fueron canceladas antes de la expedición del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, sin los cuales la reclamación no puede prosperar. 58.- Manifestó, respecto de las facturas que fueron objeto de rechazo por la imposición de la glosa 1.4 según la cual no existe registro presupuestal, que de acuerdo con el artículo 345 de la Carta Política, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, no es jurídicamente válido realizar prestación alguna sin que previamente exista un registro presupuestal, fundamentalmente porque en estos eventos hay imposibilidad jurídica de ejecutar el objeto del contrato. 59.- Lo anterior implica que el agente liquidador de la ESE no puede reconocer obligaciones que no se encuentren amparadas dentro del marco legal que regula el presupuesto y la contratación con entidades ni puede legalizar o convalidar operaciones irregulares efectuadas cuando la ESE desarrollaba su objeto con anterioridad a su entrada en liquidación, razón por la que las facturas que fueron objeto de esta causal de rechazo fueron correctamente auditadas. 60.- Realizó un pronunciamiento frente a las acreencias y glosas aplicadas replicando lo decidido en la Resolución RCA No. 212 de 13 de junio de 2008 y afirmó que la orden de liquidación constituía una causal de fuerza mayor que impedía la ejecución de los contratos de suministros de elementos médicos que estaban vigentes al 24 de agosto de 2007, fecha de expedición del Decreto 3202 de 2007, indicando, además, que dicho decreto establecía que la ESE no podía iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y que conservaría su capacidad jurídica, únicamente, para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios para efectuar su pronta liquidación. 61.- Finalmente formuló como excepciones: i) la presunción de legalidad de los actos acusados; ii) la carencia de justificación del derecho; iii) el cobro de lo no debido; y, iv) la fuerza mayor.

I.6.- La contestación de la demanda por parte de Fiduagraria – fol. 191 a 194, cuaderno principal–. 62.- Fiduagraria, sociedad fiduciaria que actuó como liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, contestó la demanda y solicitó su exclusión del presente trámite toda vez que a la fecha en que fue notificada la presente demanda ya no actuaba como en tal condición y, en consecuencia, ya había perdido la facultad de representar judicial y extrajudicialmente a dicha ESE, careciendo, entonces, de legitimación en la causa por el extremo pasivo. 63.- Manifestó que el 6 de noviembre de 2009 terminó el proceso de liquidación de la precitada ESE y que el vínculo que lo unió con ella –ser la entidad liquidadora– no incluyó la asunción de las obligaciones a cargo de la ESE, luego no puede ser considerada como sucesora genérica de entidad extinta y la controversia debería “(…) trabarse con quien se encuentre legalmente facultado para esos efectos, esto es, la Nación (…)”.

I.7.- Trámite del proceso judicial 64.- El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 7 de octubre de 2010, ordenó la práctica de pruebas – fol. 205 a 207, cuaderno principal–. 65.- La magistrada sustanciadora, mediante auto de 4 de octubre de 2012, ordenó correr traslado a las partes por el término común de 10 días para que se formularan alegatos de conclusión, termino dentro del cual el agente del Ministerio Público podía solicitar traslado especial del expediente –fol. 293, cuaderno principal–. 66.- Los apoderados judiciales del Ministerio de Salud y Protección Social – fol. 294 a 298, cuaderno principal– y de la Fiduprevisora – fol. 299 a 317, cuaderno principal–.

El agente del Ministerio Público no intervino. I.8.- La sentencia de primera instancia –fol. 319 a 409, cuaderno principal–. 67.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 21 de marzo de 2013, decidió: “(…) PRIMERO.- DECLÁRANSE PROBADAS las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por el Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y el Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO. - DECLÁRANSE NO PROBADAS las demás excepciones propuestas. TERCERO.- DECLÁRASE la NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos RCA 006 de 25 de enero de 2008, por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones que se fundamentan en contratos de naturaleza administrativa presentadas oportunamente al proceso liquidatorio de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, y RCA 0212 de 13 de junio de 2008, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la sociedad Laboratorios Ltda, proferidas por la Apoderada General del Liquidador de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, en el sentido de establecer que son procedentes las reclamaciones relacionadas con las facturas 55925 ($31.221.713), 58144 ($3.825.876), 58043 ($6.210.494)[8], 48068 ($2.183.168), 44786 ($318.656) y 54547 ($8.478.248), cuya sumatoria asciende a la cantidad de $52.238.155.

CUARTO. - A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDÉNASE la devolución de la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($52.238.155), con cargo a los activos administrados por la sociedad Fiduciaria la Previsora S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán. La suma cuyo pago se ordena deberá ejecutarse en los términos del artículo 177 del Decreto 01 de 1984, y deberá ser actualizada en los términos del artículo 178 de la misma preceptiva.

QUINTO. - No se condena en costas en esta instancia. 68.- Indicó que el problema jurídico que se debía resolver en este proceso consistía en decidir si se encontraban ajustadas a la legalidad la Resolución RCA 006 de 25 de enero de 2008, por medio de la cual se decidió sobre las reclamaciones que se fundamentan en contratos de naturaleza administrativa presentadas oportunamente al proceso liquidatorio de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, y la Resolución RCA No. 0212 de 13 de junio de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra del precitado acto administrativo. 69.- Para desatar el problema jurídico planteado mencionó que debía pronunciarse respecto de los siguientes cargos, expuestos en la demanda: “(…) Si la Apoderada del Liquidador estaba facultada legalmente para adoptar y aplicar las causales de rechazo de las reclamaciones (…) Si la adopción y aplicación de las causales de rechazo son una conducta violatoria del principio de legalidad (…) Si las causales de rechazo adoptadas y aplicadas constituyen un reglamento general, y por ende si podía la Apoderada General del Liquidador adoptar dicho reglamento (…) Las normas aplicables en los procesos de liquidación administrativa (…) Si hubo desconocimiento de la buena fe contractual (…) Si la contratación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento se rige por el derecho privado, y si esta circunstancia es causal para que la demandante no deba someterse a los requisitos de los contratos suscritos con la entidad (…) Si los actos demandados carecen de motivación (…) Si las remisiones de las facturas glosadas acreditan el cumplimiento del objeto contractual (…) Si debía exigirse la existencia de registro presupuestal para el pago de la reclamación (…) Si debía exigirse la ejecución del contrato dentro del plazo pactado como requisito para el pago de la obligación, y si las remisiones acreditan el cumplimiento del objeto contractual dentro del término establecido (…) Si la Apoderada General del Liquidador podía abstenerse del pago de las obligaciones prescritas (…)”. 70.- Manifestó, como cuestión previa, que la parte demandante solicitó, a título de restablecimiento del derecho, el pago del valor total de los elementos médico-quirúrgicos entregados a título de compraventa, en cuantía de $688.790.086, suma que correspondía al valor total de la reclamación rechazada en la Resolución RCA 006 de 2008. 71.- Sin embargo, advirtió que con ocasión de la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reposición que interpuso en contra de la Resolución RCA 006 de 2008, aquella suma se modificó debido a que se aceptaron y reconocieron las acreencias en cuantía de $543.388.638, lo que significa que no es el total de la suma reclamada la que debería ser pagada ante un eventual restablecimiento del derecho. 72.- Procedió a pronunciarse respecto de las excepciones formuladas por los sujetos procesales. 73.- En relación con las propuestas por el ISS, indicó que solo se pronunciaría frente a la excepción de falta de legitimidad en la causa, pues la prosperidad de esta descartaba el estudio de las demás. 74.- El Gobierno Nacional, por medio del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, escindió el Instituto de Seguros Sociales y creo, entre otras, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento como una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social. 75.- Advirtió que la citada empresa social del Estado es una entidad independiente del ISS a partir de la entrada en vigor del Decreto 1750 de 2003, esto es, desde el 26 de junio de 2003, fecha de su promulgación, al tenor del artículo 29 de tal normatividad, la cual tenía como funciones generales, entre otras, la de celebrar los contratos que requiriera la entidad para la prestación eficiente y efectiva de los servicios de salud, mencionando, adicionalmente, que: “(…) Los únicos actos celebrados en el año 2003, que dieron origen a parte de las obligaciones que hoy se reclaman, fueron la Carta de Aceptación de Oferta 624-2003 de fecha 13 de noviembre de 2003 (Fl. 147 C. Pruebas 1 de 7) y la Carta de Aceptación de Oferta N° 852-2003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Fl. 164 C. Pruebas 1 a 7), lo que significa que estos actos fueron posteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 y en consecuencia también posteriores al inicio de funciones de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, entidad que celebró los mencionados actos con la demandada, a través de su Gerente General, sin que se observe que el Instituto de Seguros Sociales haya intervenido en la formación de los mencionados actos (…) En ese orden de ideas, la Sala tendrá como probada esta excepción y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia (…)”. 76.- Frente a las excepciones formuladas por el Ministerio de la Protección Social, indicó igualmente que solo resolvería la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la prosperidad de esta descartaba el estudio de las demás. 77.- Resaltó que el apoderado judicial de Fiduprevisora aclaró que esa sociedad celebró contrato de fiducia mercantil con la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, con el objeto de constituirse en fuente de pago de los procesos judiciales iniciados contra la ESE y sobre los cuales se profiera sentencia condenatoria, así como administrar los activos transferidos al patrimonio autónomo, con el fin de realizar el pago de los pasivos contingentes cuando se produzcan las sentencias ejecutoriadas en contra del fideicomiso y hasta por el monto de los activos disponibles. 78.- Mencionó que el poder conferido por la representante legal de Fiduprevisora, en condición de vocera del patrimonio autónomo constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, dio cuenta de la celebración del contrato de fiducia mercantil núm. 114 del 30 de diciembre de 2008, concluyendo que: “(…) Para la Sala es claro que en el evento de una orden de devolución de acreencias a favor de Laboratorios Ltda., las mismas deberán efectuarse con cargo a los activos administrados por Fiduprevisora, en su calidad de vocera del patrimonio autónomo constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán, según lo indicó el apoderado de la mencionada fiduciaria.

Así mismo, no debe perderse de vista que no es el Ministerio de la Protección Social la entidad que profirió los actos administrativos que hoy se demandan, circunstancia que adicional al hecho de no ser la llamada a solventar los emolumentos que eventualmente se causen a favor de la demandada, sustrae a éste organismo de la defensa de la legalidad de los actos enjuiciados, toda vez que no participó en el proceso de formación de los mismos, por cuanto esta operación correspondió a la Apoderada General del Liquidador, esto es, a la Apoderada de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A., según lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 3202 de 2007 (…) En conclusión, la Sala tendrá como probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección (…)”. 79.- En lo atinente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva esgrimida por Fiduagraria, explicó que si bien la carga económica de una eventual condena sería asumida con cargo a los activos administrados por Fiduprevisora, en su calidad de vocera del patrimonio autónomo constituido por la ESE Luís Carlos Galán en Liquidación y, en principio, no habría razón para que fuera llamada a responder económicamente por las obligaciones de la extinta ESE, también lo es que dicha entidad –Fiduagraria–, a través de su apoderada general, profirió los actos acusados y por ello es la llamada a defender la legalidad de los actos administrativos acusados, por lo que tal excepción no tenía vocación de prosperidad. 80.- Finalmente y frente a las excepciones propuestas por Fiduprevisora, señaló que constituían razones de defensa en la medida en que atacan de manera directa los argumentos de la parte demandante, por lo que deberían ser resueltas al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto. 81.- Posteriormente abordó los cargos planteados en la demanda, pronunciándose, en primer lugar, sobre la violación del principio de legalidad de la actuación de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones públicas y manifestando que el mismo sería desestimado. 82.- Subrayó que dentro de las funciones que se le asignaron al liquidador de la ESE Luís Carlos Galán en el artículo 5° del Decreto 3202 de 2007, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto Ley 254 de 2000, se encuentran las “(…) g) Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y efectiva (…) k) celebrar los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación y representar a la entidad en las sociedades, asociaciones y entidades en que sea socia o accionista (…)” y, de acuerdo con dichas funciones, adoptó y aplicó las causales de rechazo de reclamaciones, las cuales fueron llamadas glosas. 83.- Mencionó que a la reclamación de la demandante le fueron aplicadas las siguientes glosas: i) Glosas de carácter contractual: 1.1 No existe contrato u orden que respalde la obligación, 1.3.

La prestación contratada se ejecutó por fuera del plazo establecido en el contrato, 1.4 No existe registro presupuestal, 1.6 No se encontró evidencia de la entrega de la póliza de garantía, 1.10 No existe certificación de la prestación del servicio por parte del Interventor del Contrato u Orden de Servicio, 1.12 No constancia de ingreso a almacén de la ESE y 1.13 No se aportó constancia de pago de la publicación del contrato; ii) Factura o cuenta de cobro: 4.1.

La cuenta o factura se encuentra prescrita, 4.7 La factura o cuenta de cobro fue aportada en fotocopia en la que nos evidencia constancia de su radicado en la ESE LCGS o de su envío por correo certificado, 4.9. La obligación reclamada se encuentra cancelada, 4.14 Mayor valor cobrado, y 4.15 El valor facturado no corresponde al previsto en el contrato u orden de suministro; y iii) Glosas de marca: 18 No se encontró evidencia de la totalidad de los pagos de los impuestos del contrato. 84.- Manifestó que las causales de rechazo de las reclamaciones se adoptaron y aplicaron para facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y efectiva, en tanto que el proceso de liquidación debe llevarse a cabo en condiciones de celeridad y eficacia, razón por la que el liquidador si tenía competencia para adoptar un catálogo de glosas y no se vulneró el principio de legalidad.

Agregó que: “(…) Adicionalmente, es menester observar que si bien no existe preceptiva concreta que se ocupe de regular específicamente las causales de rechazo de las reclamaciones en procesos de liquidación de Empresas Sociales del Estado, el catálogo de glosas adoptado y aplicado por la Apoderada General del Liquidador tiene fundamento legal en disposiciones que resultan aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, por tratarse de trámite relacionados con reclamaciones, como son el Decreto 1281 de 2002, el Decreto 2211 de 2004, Decreto 115 de 1996, Decreto 111 de 1996, el Código Civil y el Código de Comercio, entre otras (…)” 85.- Advirtió que el contenido del artículo 7° del Decreto 1281 de 2002, el cual establece que además de los requisitos legales, quienes estén obligados al pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación del servicio, justificaría las glosas 1.1, 1.10 y 1.12 y las demás relacionadas con los términos de ejecución de los contratos. 86.- Los artículos 20 del Decreto 115 de 1996; 71 del Decreto 111 de 1996 y 195 numeral 17 de la Ley 100 de 1993, normas de orden presupuestal aplicables a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, constituyen el fundamento de la glosa 1.4 sobre apropiaciones, registro y vigencia presupuestal y, asimismo, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil referido al valor probatorio de las copias, daría fundamento a la glosa 4.7 relacionada precisamente con dicho aspecto. 87.- De otro lado y respecto de la vigencia de las obligaciones, explicó que el artículo 32 del Decreto Ley 254 de 2000 dispuso que “(…) 5.

Para el pago del pasivo se tendrá en cuenta la caducidad y la prescripción de las obligaciones, contenidas en las normas legales vigentes (…)”; citó los artículos 2535 y 2536 del Código Civil que regulan la prescripción extintiva y la prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria respectivamente; y mencionó el artículo 1625 del Código Civil que establece como uno de los modos de extinguir las obligaciones el de la prescripción, para señalar que la apoderada general del liquidador las aplicó al adoptar la glosa 4.1. 88.- Adicionalmente, destacó que la glosa 4.9, que indica que la obligación se encuentra cancelada, se cimenta en lo señalado por el artículo 1° del artículo 1625 del Código Civil que prevé el pago como una forma de extinción de las obligaciones y que, igualmente, la glosa 1.6 referida a la existencia de las pólizas de garantía, es la aplicación, en particular, del artículo 1061 del Código de Comercio que define lo que es garantía y el requisito de que debe constar en una póliza. 89.- Concluye indicando que: “(…) En atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004, por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa, el liquidador está facultado para rechazar reclamaciones sobre las cuales no se tenga certeza de su procedencia (…) Como bien puede observarse, y a diferencia de lo señalado por la apoderada de la demandante, es amplio el caudal normativo que respalda la adopción y aplicación de las causales de rechazo de las reclamaciones, debiendo tenerse en cuenta que, ante todo, la inexistencia de certeza sobre la procedencia de la reclamación configura por sí misma una causal para no atender la obligación. No sobra agregar que si bien el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 489 prohíbe la delegación de atribuciones para expedir normas de carácter general, lo cierto es que las causales de rechazo de las reclamaciones adoptadas y aplicadas por la Apoderada General del Liquidador no constituyen un reglamento de carácter genera, en estricto sentido, teniendo en cuenta que se trata de directrices de orden particular y concreto en cuanto se dirigen exclusivamente a los acreedores de la ESE, esto es, no son reglamentos de carácter impersonal y abstracto.

En esas condiciones, la Sala concluye que la adopción y aplicación de las causales de rechazo de las reclamaciones, está fundamentada, además de las normas para las liquidaciones de entidades públicas, en varias disposiciones normativas aplicables al asunto en cuestión, luego esta circunstancia no puede verse como un capricho de la Apoderada General del Liquidador (…) En razón de lo anterior no prospera el cargo (…)”. 90.- En segundo lugar, se pronunció frente al cargo de violación de las normas que constituyen la parte dogmática de la Constitución Política, en particular, de los artículos 13, 29, 90 y 124 de la Carta Política. 91.- Observó que se trata de una reiteración del primer cargo, pues se refiere a la inexistencia de reglamentos aplicables a la calificación de los soportes documentales y por ello considera violado el principio de legalidad, lo que lleva a la Sala de Decisión a reiterar que las causales de rechazo adoptadas y aplicadas por la apoderada general del liquidador se encuentran respaldadas por las “(…) normas aplicables en materia de reclamaciones de créditos, además de que cualquier asomo de duda respecto de su procedencia es causal directa para su rechazo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2211 de 2004 (…)”. 92.- Aclaró que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –Decreto Ley 663 de 1993– norma que la parte demandante considera debió ser aplicada, también otorga al liquidador amplias facultades para poder realizar una liquidación rápida y efectiva, mediante la ejecución de todos los actos orientados a ese propósito y, además, advirtió que el proceso concursal y universal de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud –en adelante IPS– “(…) podría resultar aplicable en tanto no contraríe lo dispuesto en el Decreto 3202 de 2007 y el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, toda vez que son estas las normas aplicables en materia de liquidación de Empresas Sociales del Estado, cuya especialidad demanda su aplicación prioritaria (…)”. 93.- No compartió los planteamientos de la demandante en cuanto a la inexistencia de reglamentos para la calificación de los documentos allegados en las reclamaciones puesto que, como lo expuso anteriormente, existe una amplia normatividad que dio origen a la adopción de las causales de rechazo o catálogo de glosas.

Por las razones expuestas, entonces, consideró que el cargo no debía prosperar. 94.- Estudió, en tercer lugar, el cargo de violación al postulado dogmático de la buena fe contractual estimando que no se había violado tal principio previsto en los artículos 83 de la Carta Política y 1603 del Código Civil, puesto que en virtud del proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, se hizo necesaria la verificación del cumplimiento de los requisitos contractuales con el objetivo de determinar la procedencia del pago de las acreencias surgidas de los contratos y ordenes de compras y le correspondía a la parte demandante desvirtuar lo decidido por la apoderada general del liquidador, lo que echa de menos la Corporación. 95.- Analizó, en cuarto lugar, el cargo consistente en que los contratos celebrados por la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento se regían por el derecho privado, destacando que el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 14 del Decreto 1750 de 2003, establecieron que el régimen contractual de dichas entidades –empresas sociales del Estado– es el del derecho privado, sin perjuicio de la posibilidad con que cuentan para, discrecionalmente, utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. 96.- Subrayó que por el hecho de que dichos contratos se rijan por el derecho privado no implica que dejen de ser de la administración pública, “(…) por lo que era viable la exigencia de los requisitos señalados por el liquidador de la ESE (…)”.

Adicionó que: “(…) Con todo no debe perderse de vista que las partes se obligaron en virtud de cartas de aceptación de oferta, contratos de compraventa, órdenes de compra, órdenes de suministro, y contratos de suministro que dieron origen a las facturas objeto de la reclamación, luego no es admisible que la naturaleza de los contratos sea un argumento viable para que se pueda predicar que el contratista no está obligado a cumplir lo pactado en estos instrumentos convencionales.

Así mismo, debe advertirse que respecto del régimen contractual previsto en los contratos celebrados entre la ESE y la demandante, siempre se pactó la sujeción al derecho privado y al régimen de contratación estatal en lo referente a las cláusulas excepcionales. (…) Como bien puede observarse, el régimen bajo el cual Laboratorios Ltda. se obligó en virtud de los contratos celebrados, siempre fue el privado, acogiendo las cláusulas excepcionales de la contratación pública (…) En atención a lo anterior, el cargo no prospera (…)”. 97.- Se pronunció, en quinto lugar, frente al cargo de violación del principio de legalidad consagrado en los artículos 6, 28 y 29 de la Constitución Política, aseverando que el mismo no tenía vocación de prosperidad al recordar que si bien los contratos de las empresas sociales del Estado se rigen por el derecho privado, salvo lo relacionado con las cláusulas excepcionales, no podía perderse de vista que cumplen con una finalidad estatal consistente en la prestación del servicio público de salud y, por ello, no dejan de ser contratos de la administración pública, reiterando, además, que en los contratos suscritos entre la ESE y la demandante se pactó como régimen contractual el del derecho privado. 98.- Abordó, en sexto lugar, el cargo de violación de las normas que consagran la necesidad de motivar en forma siquiera sumaria el acto administrativo que crea un efecto particular y concreto, manifestando inicialmente frente a la falta de motivación, que las causales de rechazo previstas en la Resolución No. RCA 006 de 2008 fueron puestas en conocimiento de los acreedores como un catálogo de glosas para adelantar la auditoría integral y calificación de las reclamaciones y, además, que: “(…) Frente a cada uno de los códigos, tal y como se trajo a colación al resolverse el primer cargo, se indicaron las causales de rechazo respectivas, debidamente clasificadas como glosas de carácter contractual, fiscales, de prestación de servicios de salud, bienes de terceros, generales y de marca, las cuales fueron puestas en conocimiento de cada uno de los acreedores a través de los anexos que hacía parte de la resolución mencionada, que para el caso de la demandante es el anexo número 2, correspondiente al Resultado Individual de Auditoría Integral Reclamación Oportuna (Fl. 80 C. Pruebas 1/7), en el cual, en la columna correspondiente, se indica el código de la glosa en que incurre la reclamación. De esta manera, al consultar la definición de la glosa y confrontarlo con el resultado de la auditoría individual, el reclamante podía saber con suficiencia el motivo por el cual se rechazó la reclamación. Téngase en cuenta, además, que la parte demandante hace alusión a la existencia de material probatorio que desvirtúa las glosas configuradas, sin embargo no hace mención expresa del mismo.

La motivación de la Resolución RCA 006 de 2008 dio lugar a que la demandante pudiera sustentar apropiadamente el recurso de reposición contra ella interpuesto, tanto así que en sede de reposición la Apoderada del Liquidador levantó varias de las glosas que inicialmente dieron lugar al rechazo del crédito, luego no es de recibo que se pretenda hacer ver que la motivación de la resolución que rechaza las reclamaciones no permite conocer el alcance real de las mismas. 99.- En lo que se refiere al señalamiento consistente en la falta de observancia del material probatorio, observó que en la Resolución RCA No. 0212 de 2008 se analizó detalladamente el acervo, lo cual culminó con el levantamiento de algunas de las glosas aplicadas a la reclamación y la conformación de otras, a lo que se suma que la apoderada especial incorporó al expediente los documentos que se recaudaron en la inspección ocular realizada en los archivos centrales de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, que se llevó a cabo el 22 de abril de 2008, de acuerdo con el Acta núm. 020, razón por la que no compartió la afirmación realizada por la demandante. 100.- Frente a la imposición de las glosas 1.10[9] y 1.12[10] explicó que si bien obran facturas cambiarias de compraventa, también es cierto que dentro de las estipulaciones de los contratos suscritos entre dicha empresa social del Estado y la demandante se previó la figura del supervisor, como la persona encargada de verificar el cumplimiento de los fines de los mismos y también cláusulas relacionadas con la prestación del servicio y la entrega en el almacén, razón por la que la demandante ha debido seguir dichas estipulaciones contractuales y su incumplimiento se constituyó en la razón para rechazar el crédito reclamado durante el proceso de liquidación, pues tal hecho constituye duda sobre la procedencia y validez de la reclamación, al tenor del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004. 101.- En lo que tiene que ver con el registro presupuestal, citó los artículos 195 numeral 17 de la Ley 100 de 1995, el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 y la jurisprudencia del Consejo de Estado[11] para resaltar que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato y no de perfeccionamiento.

Aseveró, entonces, que el requisito de imputación presupuestal y consecuente registro es una carga que corresponde a la entidad contratante, según lo señalado en las normas transcritas, además que en cada uno de los contratos suscritos entre la ESE y la demandante se mencionaron los respectivos certificados, luego “(…) no es procedente rechazar una reclamación por este concepto, pues es claro que los registros existieron y con fundamento en los mismos se ejecutaron los contratos (…)”. 102.- En el mismo sentido menciona frente a la glosa relativa a que el contrato se ejecutó por fuera del plazo pactado que si bien configura una causal de incumplimiento, no puede ser invocado como motivo para no pagar la obligación, puesto que las disposiciones contractuales prevén las sanciones que esta conducta puede acarrear y, en esa medida, no puede ser causal de rechazo de la reclamación. 103.- Abordó lo relativo a la prescripción de las obligaciones y explicó que el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 señala que para el pago del pasivo se debe tener en cuenta la caducidad y la prescripción de las obligaciones, contenidas en las normas legales, lo que hace injustificable que la agente liquidadora pueda ordenar el pago de obligaciones prescritas o caducadas, pues el precepto señala que deben tenerse en cuenta tales fenómenos. 104.- Analizó, entonces, cada una de las facturas reclamadas, en la siguiente forma: 104.1.- A la factura 55532 le fueron aplicadas las glosas 1.4[12], 1.10[13], 1.12[14], 4.14[15] y 4.15[16] y se indicó frente a ella que: “(…) En el contrato de suministro N° 4064-06 se estableció la cláusula de imputación presupuestal en la cual señala los certificados respectivos (…) No obstante lo anterior, la reclamación no cumple con el requisito de la certificación de la prestación del servicio por parte del interventor (Glosa 1.10), como tampoco se evidencia constancia de ingreso al almacén (Glosa 1.12), además que no se desvirtuaron las glosas relacionadas con el mayor valor cobrado (Glosa 4.14) y el valor facturado no corresponde al previsto en el contrato u orden de suministro, razón por la cual no es procedente el reconocimiento del crédito (…)”. 104.2.- A la factura 55925 le fue impuesta la glosa 1.3[17], respecto de la cual se señaló: “(…) Obra en el expediente Certificado de Recepción Técnica del 27 de junio de 2007 (Fl. 601 C. Pruebas N° 2), en donde se indica que conforme con el manual de interventoría y supervisión de la ESE, los bienes correspondientes a esta factura se recibieron a satisfacción. El certificado está suscrito por el supervisor designado (…) En la casilla correspondiente al contrato, se indica el N° 4466-07, que no corresponde con el contrato que dio origen a la factura, sin embargo ello puede obedecer a una imprecisión en la digitación, puesto que la factura sí corresponde al Contrato de Suministro 4064-06 (…) Sobre esta factura no se configuró glosa por falta de registro, sin embargo sí se configuró la glosa relacionada con la ejecución por fuera del plazo del contrato (Glosa 1.3) (…) No hay que perder de vista que conforme al clausulado del Contrato de Suministro N° 4064, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se puede aplicar la cláusula excepcional de caducidad, por incumplimiento grave (con su consecuente liquidación en el estado de ejecución en que se encuentre) o la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor de la obligación. En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta que la ESE recibió los suministros a satisfacción, procede el reconocimiento del crédito (…)”.

(Resaltado y subrayado fuera del texto original) 104.3.- A la factura 57604 se le aplicó la glosa 1.4 relacionada con la falta de registro, no obstante, también incurrió en las glosas 1.10, 1.12. 4.14[18] y 4.15[19] y, en esa medida, mencionó que no resultaba procedente el reconocimiento del crédito. 104.4.- A la factura 58144 le fue impuesta la glosa 1.3.[20], frente a la cual manifestó lo siguiente: “(…) Incursa en la glosa de ejecución por fuera del plazo (Glosa 1.3), no obstante, la entidad demandada, al momento de resolver el recurso de reposición, indicó que se evidenció la entrada de los productos al almacén, lo que permite colegir que la prestación se ejecutó. La razón para rechazar la reclamación se fundó en el hecho de que la entrega de los suministros quedó por fuera del cubrimiento de la garantía única.

Sin embargo, al analizar el contenido de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4° del artículo 5° de la misma obra, vigente al momento de la suscripción del Contrato de Suministro N° 4466-2007 del 22 de mayo de 2007, el objeto de la garantía es avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Reiterando el alcance de la garantía exigida, el inciso tercero del mencionado numeral 19, prescribe que: “la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de la celebración del mencionado contrato, señala que la garantía única tiene por objeto respaldar el “(…) cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía” En razón de lo anterior, con fundamento en el hecho de haber reconocido el liquidador el ingreso de los suministros al Almacén, esto es, habiéndose cumplido la obligación que debería entrar a respaldar la garantía única, es menester concluir que el vencimiento de la misma no es causal para rechazar la reclamación, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito (…)”.

(Resaltado y subrayado fuera del texto original) 104.5.- La factura fue rechazada por la glosa 1.3., frente a la cual se explicó que se debía reconocer puesto que: “(…) Obra en el expediente Certificado de recibo a satisfacción suscrito por la Subdirectora de la Unidad Hospitalaria Carlos Lleras Restrepo (Fl 429 C. Pruebas N° 1), y constancia de ingreso en el Almacén (Fl. 430 C. Pruebas N° 1), lo que da cuenta del cumplimiento del objeto del contrato respecto de esta factura.

Es importante tener en cuenta que conforme el clausulado del Contrato de Suministro N° 4466-2007, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se puede aplicar la cláusula excepcional de caducidad, por incumplimiento grave (con su consecuente liquidación en el estado de ejecución en que se encuentre) o la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor de la obligación. La razón para rechazar la reclamación se fundió en el hecho de que la entrega de los suministros quedó por fuera del cubrimiento de la garantía única. al analizar el contenido de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4° del artículo 5° de la misma obra, vigente al momento de la suscripción del Contrato de Suministro N° 4466-2007 del 22 de mayo de 2007, el objeto de la garantía es avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Reiterando el alcance de la garantía exigida, el inciso tercero del mencionado numeral 19, prescribe que: “la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de la celebración del mencionado contrato, señala que la garantía única tiene por objeto respaldar el “(…) cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía” En razón de lo anterior, con fundamento en el hecho de haber reconocido el liquidador el ingreso de los suministros al Almacén, esto es, habiéndose cumplido la obligación que debería entrar a respaldar la garantía única, es menester concluir que el vencimiento de la misma no es causal para rechazar la reclamación, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito (…)”.

(Resaltado y subrayado fuera del texto original) 104.6.- Consideró que no era procedente el reconocimiento de la factura 57927 rechazada por las glosas 1.10 y 1.12 puesto que no obran las constancias que las desvirtúen; de la factura 58683 rechazada por la glosa 4.7[21] en tanto que la fotocopia aportada no era tomada de su original, lo cual no fue desvirtuado por la demandante; de las facturas 48519, 49447, 49388 y 48509 rechazadas por las glosas 1.4, 1.10 y 1.12 puesto que si bien la orden de suministro 3356-05 señala la imputación presupuestal correspondiente, las demás causales de rechazo no fueron desvirtuadas. 104.7.- Resaltó que no era posible el reconocimiento de la factura 39413 rechazada por las glosas 1.3, 1.4, 1.10 y 4.1, puesto que si bien conforme a las estipulaciones contractuales de la Carta de Aceptación de Oferta 624- 2003, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago y proceden, en cambio, las sanciones previstas en la legislación civil y comercial, y que obra en el expediente el movimiento de ingreso al almacén de 30 de enero de 2004, el certificado de recibo a satisfacción número 160 está sin la firma del supervisor del contrato, lo que impide tener certeza sobre la entrega a satisfacción de los suministros. 104.8.- A la misma conclusión llegó frente a las facturas 39890, 40746, 43790 y 48069, esto es, que no podían ser reconocidas.

La factura 39890 incurrió en las causales de rechazo 1.4, 1.10 y 1.12 y pese a que en la Carta de Aceptación de Oferta 624-03 se prevé la apropiación presupuestal, las demás glosas no fueron desvirtuadas; la factura 40746 fue rechazada por las glosas 1.3, 1.4, 1.10, 1.12 y 4.1 y a pesar que la Carta de Aceptación de Oferta 852-03 menciona la debida imputación presupuestal, las restantes causales no fueron desvirtuadas; la factura 43790 incurrió en las glosas 1.4, 1.10 y 1.12 y si bien en la Carta de Aceptación de Oferta 2089-04 se hace referencia a la imputación presupuestal, no se acreditó la efectiva prestación del servicio ni la entrada de los suministros al almacén; y la factura 48069 fue rechazada por las glosas 1.3, 1.4 y 1.10 y si bien es cierto conforme a las cláusulas del contrato de compraventa número 2294- 2004 no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, no se acreditó el recibo a satisfacción de los suministros por parte del supervisor o del interventor del contrato lo que implica que no se tiene certeza de que la prestación cumpliera los parámetros contractuales. 104.9.- La factura 48068 fue rechazada por las glosas 1.3 y 1.4, frente a las que se señaló lo siguiente: “(…) Conforme el clausulado del Contrato de Compraventa N° 2294-2004, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se puede aplicar la cláusula excepcional de caducidad, por incumplimiento grave (con su consecuente liquidación en el estado de ejecución en que se encuentre) o la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor de la obligación. Adicionalmente, el citado contrato hace mención del registro presupuestal de la siguiente manera: CLÁUSULA CUARTA: IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL.- El valor del presente contrato se imputará con cargo a los certificados de disponibilidad presupuestal N° 962 ($190.324.215.00) del 29 de diciembre de 2004 correspondiente al presupuesto de la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver, N° 298 ($38.663.437.00) del 29 de diciembre de 2004 correspondiente al presupuesto de la Clínica Misael Pastrana Borrero, 683 ($40.427.137.00) del 29 de diciembre de 2004 correspondiente al presupuesto de la Unidad Hospitalaria Clínica del Niño Jorge Bejarano, 279 ($13.000.404.00) del 16 de junio de 2004 correspondiente al presupuesto de la Unidad Hospitalaria Clínica Carlos Lleras Restrepo, suscritos por el servidor encargado del presupuesto de la ESE.” Otra de las razones para el rechazo de esta reclamación, se fundó en el hecho de que la entrega de los suministros quedó por fuera del cubrimiento de la garantía única.

Sin embargo, al analizar el contenido de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4° del artículo 5° de la misma obra, vigente al momento de la suscripción del Contrato de Suministro N° 2294-2004, el objeto de la garantía es avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Reiterando el alcance de la garantía exigida, el inciso tercero del mencionado numeral 19, prescribe que: “la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de la celebración del mencionado contrato, señala que la garantía única tiene por objeto respaldar el “(…) cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”. Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que existió la respectiva apropiación presupuestal, y además obra en el expediente constancia de ingreso al almacén (Fl. 195 C. Pruebas N° 1) y Certificado de Recibo a Satisfacción debidamente suscrito por el Director de la Clínica Carlos Lleras Restrepo, y habiéndose cumplido la obligación que debería entrar a respaldar la garantía única, es menester concluir que el vencimiento de la misma no es causal para rechazar la reclamación, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito (…)”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) 104.10.- La factura 44786 fue rechazada por las facturas por las glosas 1.3, 1.4, 1.12 y 4.7 y respecto de esta se indicó que: “(…) Revisada la Orden de Compra N° 2377-2005, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se aplican las sanciones contractuales de la legislación civil y comercial.

En el mencionado instrumento se estableció lo relacionado a la imputación presupuestal. Adicional a lo anterior, obra en el expediente Acta de Liquidación del Contrato 2377-2005 (Fl. 519 C. Pruebas N° 2), suscrita por el Director de la ESE Luís Carlos Galán, los directores de las unidades hospitalarias respectivas y el representante legal de la demandante, lo que desvirtúa cualquier posibilidad de incumplimiento, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito (…)”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) 104.11.- Indicó que no resultaba procedente el reconocimiento de las facturas 48652, 48607, 52442, 54072 y 54546. La factura 48652 fue rechazada por las glosas 1.4, 1.10, 1.12 y 4.7 y a pesar de que el Contrato de Suministro 2622-2005 contiene la imputación presupuestal, no obraba constancia de ingreso al almacén ni certificación del interventor; la factura 48607 fue rechazada por las glosas 1.4 y 1.10 y pese a que el Contrato de Suministro 2622-2005 menciona la respectiva imputación presupuestal, lo cierto es que no obra la certificación del interventor; la factura 52442 fue rechazada por la glosa 1.10 puesto que si bien existían tres certificaciones de recibo a satisfacción que sumaban $744.121, la factura fue librada por $1.048.543, por lo que quedó un saldo de $304.422 que no se justificó; la factura 54072 fue rechazada por las glosas 1.10 y 1.12 y en el expediente no obran los documentos que permitieran desvirtuarlas; y la factura 54546 fue rechazada por las causales de rechazo 1.10 y 1.12 y en el expediente no obran las pruebas documentales que permitieran su levantamiento. 104.12.- La factura 54547 fue rechazada por la causal de glosa 1.3 y en relación con ella se explicó lo siguiente: “(…) Es importante considerar que conforme el clausulado del Contrato de Suministro N° 3792-2006, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se puede aplicar la cláusula excepcional de caducidad, por incumplimiento grave (con su consecuente liquidación en el estado de ejecución en que se encuentre) o la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor de la obligación. Adicionalmente, al analizar el contenido de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4° del artículo 5° de la misma obra, vigente al momento de la suscripción del Contrato de Suministro N° 3792-2006 de 4 de julio de 2006, el objeto de la garantía es avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Reiterando el alcance de la garantía exigida, el inciso tercero del mencionado numeral 19, prescribe que: “la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de la celebración del mencionado contrato, señala que la garantía única tiene por objeto respaldar el “(…) cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”. Con fundamento en lo anterior, y habiéndose cumplido la obligación que debería entrar a respaldar la garantía única, es menester concluir que el vencimiento de la misma no es causal para rechazar la reclamación, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito.

(…)”. (Subrayado y resaltado fuera de texto) 104.13.- Consideró, en relación con las facturas 53722, 53426, 48747, 49057, 51490 y 51100, que no resultaba procedente su reconocimiento. La factura 53722 fue rechazada por la glosa 4.9, esto es, que la obligación fue cancelada, lo cual no fue desvirtuado por la demandada; las facturas 53426 y 48747 fueron rechazadas por las glosas 1.10 y 1.12, no evidenciándose en el expediente los documentos que pudieran controvertir dichas causales de rechazo; las facturas 49057, 51490 y 51100 fueron rechazadas por las glosas 1.4, 1.10 y 1.12 y pese a que en todos los casos las órdenes de suministro señalaban la apropiación presupuestal correspondiente, no se evidenció las certificaciones del interventor ni las constancias de ingreso de los suministros al almacén. 105.- Concluyó, del análisis anteriormente expuesto, que resultaba procedente el reconocimiento, a título de restablecimiento, de las facturas 55925 ($31.221.713), 58144 ($3.825.876), 58043 ($6.210.494)[22], 48068 ($2.183.168), 44786 ($318.656) y 54547 ($8.478.248), cuyo valor total asciende a la suma de “(…) $52.238.155 (…)” y agregó que no tendría en cuenta el dictamen pericial rendido para este proceso por el auxiliar de la justicia puesto que calculó el monto de los perjuicios sobre la base de la sumatoria de la totalidad de las facturas inicialmente glosadas, $684.924.821, la cual no concuerda con el valor cuyo pago se ordenaba.

I.9.- Los recursos de apelación I.9.1.- El recurso de apelación presentado por la parte demandante –fol. 410 a 413, cuaderno principal–. 106.- La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia de 21 de marzo de 2013 proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, “(…) Se sirva ordenar, se continúe con la respectiva etapa procesal, que permita el estudio y análisis del fondo de la acción impetrada (…)”. 107.- Manifestó que la demanda interpuesta pretendía declarar que la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación estaba obligada, a título de restablecimiento del derecho, a pagarle el valor de los elementos médico- quirúrgicos entregados a título de compraventa a la ESE en cuantía de $688.790.086. 108.- Señaló, en relación lo anterior, que el Estado es responsable de las actuaciones de sus órganos y no es comprensible que la rama ejecutiva, en el marco de un estado social de derecho, a la cual está adscrita la Superintendencia Nacional de Salud, no hubiera ejercido la debida inspección, vigilancia y control a una empresa social del Estado que fue creada con el objetivo de prestar servicios de salud y que aquella sociedad garantizó a través del “(…) suministro de oxigeno (…)” y que se le pueda “(…) responder que no se le pagó, porque la entidad se liquidó y que no fue suficiente el patrimonio liquidable, como ocurrió en el acta final de rendición de cuentas del liquidador y dejar impagada deudas por esa prestación (…)”. 109.- Indicó que el agente liquidador, en la Resolución No. RCA 006 de 25 de enero de 2008, adujo una serie de motivos de glosa que condujeron a rechazar su reclamación generando “(…) observaciones individuales frente al concepto de glosa, de manera genérica e imprecisa, sin aportar la claridad real al alcance detallado de cada una de las causales de rechazo impuestos a cada factura presentada (…)”. 110.- En ese orden de ideas, subrayó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el demandante busca que se declare la responsabilidad contractual del Estado, en cabeza del Ministerio de la Protección Social, como ente encargado de la coordinación, dirección y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud por mandato constitucional y legal, “(…) quien es la entidad llamada a responder por la supresión y liquidación de la E.S.E. LUÍS CARLOS GALÁN (…)”. 111.- Aclaró que entre los extremos contractuales media un acto administrativo proferido por el agente liquidador en el que se reconoce parcialmente la reclamación a favor de la demandante lo que hace procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: “(…) siendo que, lo que se pretende con la acción será desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad del acto, tendiente a su anulación y por consiguiente el resarcimiento del perjuicio ocasionado, motivo por el cual se pretende declarar la responsabilidad solidaria de las Entidades que siendo diferentes a la E.S.E., deben concurrir a cumplir las condenas que se impongan en caso de que la demandada principal, es decir, la E.S.E. Luís Carlos Galán, no pueda asumirlas.

Dando alcance a lo antes mencionado dentro del proceso que se lleva a cabo se debe tener en cuenta las actuaciones de: EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, vinculado como demandado solidario quien contestó la demanda en oportunidad. EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, vinculado al proceso como demandado solidario, quien contestó la demanda en oportunidad, como también dan traslado a los alegatos de conclusión dentro del término señalado LA ADMINISTRADORA DE REMANENTES DE LA E.S.E. “FIDUPREVISORA”, vinculado como demandado solidario cumpliendo al igual que las anteriores con la contestación de la demanda en término, y la presentación de los alegatos de conclusión. LA SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO “FIDUAGRARIA S.A.”, ente liquidador de la E.S.E. LUÍS CARLOS GALÁN, vinculada de manera solidaria (…)”. 112.- Subrayó, entonces y de acuerdo con lo anterior, que dichas entidades no pueden ser excluidas del proceso puesto que concurren con la demandada, en forma solidaria, y se refirió principalmente al Ministerio de la Protección Social, el cual tiene a su cargo la inspección y vigilancia de las empresas sociales del Estado, por lo que “(…) el Estado es responsable por todas y cada una de las actuaciones de sus órganos (…)”. 113.- Finalmente manifestó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada busca la declaratoria de la “(…) responsabilidad directa de la Nación en cabeza del Ministerio de la Protección Social (…)”, por los daños antijurídicos ocasionados a la sociedad demandante por el no pago de las obligaciones contraídas por la extinta E.S.E., generando un enriquecimiento sin causa, a favor del Estado y en detrimento suyo, configurándose la responsabilidad patrimonial del Estado de acuerdo con el artículo 90 de la Carta Política, agregando que: “(…) De manera que en el presente escenario, es el Estado quien debe responder por las actuaciones u omisiones realizadas por la E.S.E. LUÍS CARLOS GALÁN, e incluso por las actuaciones dolosas y/o gravemente culposas que se generen en ocasión (sic) a la función pública por parte de uno de sus funcionarios, que generaron la supresión y liquidación de la misma, que finalmente conllevó a la ausencia en el pago de las obligaciones reconocidas dentro del proceso liquidatorio, frente al cual no hay duda alguna frente a su existencia y validez (…)”.

I.9.2.- El recurso de apelación presentado por la parte demandada –fol. 410 a 413, cuaderno principal–. 114.- El apoderado “(…) de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, parte demandada dentro del proceso de la referencia (…)” presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó la revocatoria de la decisión judicial, para que, en su lugar, se analizaran las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y se exonerara de toda responsabilidad a la demandada de las conclusiones y órdenes de la providencia impugnada. 115.- Inició su argumentación reiterando el régimen jurídico de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación y del proceso de liquidación al que se encontraba sometido para luego referirse al caso en concreto, manifestando que resultaba imperativo, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1281 de 2002, que el acreedor demostrara la efectiva prestación del servicio que la constituía, en el presente asunto, la certificación del interventor o supervisor del contrato de que se había prestado a satisfacción y, adicionalmente, que los criterios señalados en el catalogo de glosas previsto en la Resolución No. 0006 de 2008 tiene su origen en: “(…) en las normas que regulan la presentación para pago de acreencias crediticias, entre estas las contenidas en la norma procedimental civil y los reglamentos del sector salud atrás destacados, de modo que la determinación del liquidador se encuentra amparada en los criterios legales sobre el valor probatorio de los documentos y las exigencias para los pagos de cuentas por prestación de servicios o suministros en materia de salud, siendo evidente la adecuada aplicación de estos preceptos por parte del liquidador de la ESE Luís Carlos Galán (…) En ese sentido, la ley autoriza al liquidador para proceder al rechazo de cualquier reclamación cuya falta de los requisitos legales le generen duda respecto de su procedencia o validez, autorización esta contenida en el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004 en cuanto señala: (…)” 116.- Manifestó que las facturas presentadas por la demandante constituyen títulos valores complejos puesto que requieren la existencia de otros documentos como la certificación de supervisor del contrato, para efectos de que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible y consideró que no resulta aplicable al proceso de liquidación la presunción de buena fe por el “(…) carácter reglado en materia probatoria (…)” en esta clase de procesos. 117.- Indicó que el catálogo de glosas aplicado a las reclamaciones es un mecanismo que sirve como insumo para confrontar y aplicar los criterios legales y materiales existentes en el sector salud y en los procesos de liquidación para dar certeza sobre la efectiva prestación del servicio y que no exista duda para su reconocimiento.

En esa medida, insiste, en que existen unos soportes documentales básicos sin los cuales no es posible establecer la efectiva prestación del servicio y que deben someterse al proceso de auditoría integral para que la factura pueda ser aceptada y pagada por el deudor. 118.- En lo atinente a las facturas que fueron rechazadas con la causal de glosa 1.4, relativa a la inexistencia de registro presupuestal, manifestó que de acuerdo con el artículo 345 de la Carta Política, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la agente liquidadora no está facultado para reconocer obligaciones que no se encuentren amparadas dentro del marco legal que regula el presupuesto y la contratación con entidades estatales, por lo que encuentra que las facturas a las cuales se les impuso tal glosa, se encuentran correctamente auditadas. 119.- Reiteró que la agente liquidadora no está facultada para reconocer acreencias con la sola presentación de la factura puesto que se deben allegar los documentos emanados de la ESE que permitan acreditar las obligaciones a su cargo, carga que le corresponde asumir a la demandante y cuya omisión le acarrea consecuencias desfavorables y, agrega, que “(…) [E]n lo que respecta a la póliza de seguros, se insiste que si bien es cierto el contrato estaba vigente a la hora de hacer entregas por fuera de lo acordado, la prestación de ese servicio quedo por fuera del cubrimiento de la garantía única constituida por el contratista por cuanto las pólizas de seguros aportadas solo AMPARAN RIESGOS CONTRATADOS POR EL PLAZO DEL CONTRATO (…)”.

I.10.- Trámite del recurso de apelación 120.- El magistrado sustanciador del proceso, el 24 de junio de 2013, celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, en atención al fallo parcialmente condenatorio proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio –fol. 431 a 434, cuaderno principal–. 121.- El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 15 de agosto de 2013, concedió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por “(…) la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación (…)” –fol. 442, cuaderno principal–. 122.- El magistrado sustanciador del proceso, en segunda instancia, mediante auto de 29 de septiembre de 2014, admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las partes demandante y demandada –fol. 14, cuaderno Consejo de Estado–. 123.- El apoderado judicial de la Previsora S.A., como administradora del patrimonio de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento Liquidada; la apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social; y el apoderado judicial de la entidad demandante presentaron alegaciones de conclusión. El agente del Ministerio Público para el presente proceso judicial no intervino. I.11.- Los alegatos de conclusión presentados por los sujetos procesales I.11.1.- Los alegatos de conclusión presentados por el apoderado judicial de Fiduprevisora S.A., como administradora del patrimonio de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidada –fol. 18 a 27, cuaderno Consejo de Estado–. 124.- El apoderado judicial de Fiduprevisora, dentro del término otorgado por el despacho sustanciador del proceso, presentó sus alegatos de conclusión en los cuales señaló que los actos administrativos fueron motivados conforme a los presupuestos especiales del proceso liquidatorio buscando la debida orientación de los reclamantes e impidiendo el mínimo de incertidumbre sobre los reconocimientos concedidos y muestra de ello es que la parte demandante interpuso recurso de reposición, lo cual no hubiera sido posible si las resoluciones fueran confusas. 125.- Agregó que, en aquellos actos, en su parte considerativa, se enunciaron todos y cada uno de los fundamentos de hecho y de derecho imperativos para las diferentes situaciones jurídicas que se dan en el proceso de liquidación y el hecho que para poder dar una calificación a una situación jurídica específica se realice de manera sintetizada, no implica su falta de motivación. 126.- En lo que se refiere a la compensación, manifestó que la Resolución RCA 006 de 25 de enero de 2008 al establecer los descuentos, está haciendo referencia a una operación contable que busca dar cumplimiento a la legislación que regula los procesos de liquidación y que obliga a la recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la entidad intervenida. 127.- Subrayó que no comparte el argumento de la demandante consistente en que los motivos de glosa están consignados con argumentos genéricos e imprecisos puesto que aquellos son instrumentos idóneos para identificar, clasificar y calificar la adecuada presentación de cuentas por prestación de servicios asistenciales y administrativos y los parámetros de carácter legal, contable, tributario y de índole médico y administrativo que deben cumplir. 128.- Los motivos de glosa, además, le permiten tener certeza al agente liquidador sobre la efectiva prestación del servicio y que no genere duda su reconocimiento, puesto que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004, si aquel dudare sobre la procedencia y validez de cualquier reclamación, la rechazará. 129.- Se refirió a la carga de la prueba, indicando que el aporte de pruebas al proceso de liquidación al que estuvo sometida la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento Liquidada, se rige en primer término por las disposiciones especiales previstas en el Decreto 3202 de 2007, el Decreto Ley 254 de 2000, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2211 de 2004 y, solo en lo no previsto en tales normas, se aplicarían las normas del Código Contencioso Administrativo, por así disponerlo el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 130.- Destacó el literal a) del artículo 23 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006, el cual estableció una carga procesal para los acreedores de la entidad en liquidación de presentar la prueba en que fundamentan sus créditos y cuando se tratara de títulos valores, presentar el origina del título. 131.- Por otro lado, explicó en relación con la glosa 1.4 según la cual no existe registro presupuestal y con sustento en los artículos 345 de la Carta Política, 41 de la Ley 80 de 1993 y 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, que el registro presupuestal es un “(…) requisito de perfeccionamiento de los contratos celebrados con las entidades públicas (…)”, como lo es la demandada y, bajo este entendido, no es jurídicamente válido realizar prestación alguna sin que previamente exista tal registro, fundamentalmente porque en esos eventos hay imposibilidad jurídica de ejecutar el objeto del contrato, considerando, en consecuencia, que el agente liquidador no podía reconocer obligaciones que no se encontraban dentro del marco legal del presupuesto y la contratación estatal.

I.11.2.- Los alegatos de conclusión presentados por la apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social –fol. 29 a 31, cuaderno Consejo de Estado–. 132.- La apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social presentó sus respectivos alegatos de conclusión manifestando, inicialmente, que compartía la sentencia impugnada en cuanto declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitando, en consecuencia, que tal decisión fuera confirmada. 133.- Mencionó que, si bien a ese ministerio le corresponde el control de tutela de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas, como lo era la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, tal control “(…) está destinado solo a asegurar y constatar que las funciones que adquieran ellas por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal (…)”. 134.- Manifestó que el Ministerio de Salud y Protección Social no es ostenta la condición de sucesor procesal de la ESE demandada puesto que el régimen del proceso de liquidación aplicable a esa entidad, en particular el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, establece que, para el pago de las contingencias presentadas y una vez terminado ese proceso, se constituiría un patrimonio autónomo que cumpliría tal función, el cual efectivamente se constituyó y en ninguna de las cláusulas del contrato de fiducia se establece que dicho ministerio asumiera obligaciones a cargo de la liquidada, luego la excepción estaba llamada a prosperar y agregó: “(…) El contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre la extinta ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación y Fiduprevisora S.A. tenía por objeto principal constituirse en fuente de pago de los procesos judiciales iniciados contra la E.S.E. LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO en Liquidación, y sobre los cuales se emita sentencia condenatoria, anotando además que los mismos hayan sido entregados por el Fideicomitente a esta sociedad fiduciaria y en cumplimiento de este contrato esa Fiduciaria actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo conformado.

De igual manera, el Contrato de Fiducia Mercantil en su cláusula tercera estableció las actividades a cargo del Patrimonio Autónomo constituido, relacionadas con realización de pagos, administración de recursos, seguimiento a procesos judiciales, administración y liquidación de contratos seguidos, administración y enajenación de activos y culminación del proceso de venta de activos y entrega de bienes.

(…) Es claro entonces que la condición del Ministerio de salud y Protección Social es totalmente independiente a la masa de bienes que conforman el patrimonio autónomo de la extinta ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación. 135.- Se refirió al régimen que regula el proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación y señaló, en particular, que el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004, aplicable por remisión expresa del Decreto Ley 254 de 2000 establece la facultad que tiene el liquidador de rechazar la reclamación si duda de la procedencia o validez de esta, la cual no puede ser ejercida de forma arbitraria.

I.11.3.- Los alegatos de conclusión presentados por el apoderado judicial de la demandante –fol. 44 a 50, cuaderno Consejo de Estado–. 136.- El apoderado judicial presentó sus respectivos alegatos de conclusión y solicitó revocar la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la falta de legitimación en la causa frente al Ministerio de Protección Social y al ISS e igualmente, en lo atinente al no reconocimiento de las facturas 55532, 57604, 57927, 58683, 48519, 49447, 48509, 39413, 39890, 40746, 43790, 48069, 48652, 48607, 52442, 54072, 54546, 53722, 53426, 48747, 53426, 48747, 49057, 51490 y 5110. 137.- Mencionó que resultaba incomprensible que la rama ejecutiva no haya dado la debida inspección, vigilancia y control a la ESE creada con el objetivo de prestar servicios de salud y a la cual vendió sus equipos médicos y que ahora se le responda que no se le pagaron las obligaciones adeudadas porque la entidad se liquidó y no fue suficiente el patrimonio liquidable, como ocurrió en el acta final de rendición de cuentas del liquidador. 138.- Rechazó la declaratoria parcial de nulidad de los actos acusados en cuando no incluyó las facturas 55532, 57604, 57927, 58683, 48519, 49447, 48509, 39413, 39890, 40746, 43790, 48069, 48652, 48607, 52442, 54072, 54546, 53722, 53426, 48747, 53426, 48747, 49057, 51490 y 5110 por no haberse aportado el certificado del interventor de la ESE ni el certificado de ingreso en el almacén puesto que: “(…) es una imposición al acreedor ajena a una orden de suministro donde jamás se le estableció como obligación y para el caso de creación de certificaciones no hay la herramienta para que mi mandante la aportara en la liquidación en las reclamaciones porque ya estando en liquidación ningún funcionario la iba a expedir y en ejecución del contrato jamás se expidió y era para mi mandante un imposible jurídico pues nunca se le notificó quien era su interventor y además como obligaba mi mandante como contratista siendo la parte débil del vínculo jurídico para le (sic) expidieran algo que jamás conoció que debía tener pues sus pagos anteriores y su comportamiento (sic) contractual nunca lo exigió y en las órdenes de suministro esto no se pidió, fue una creación de glosa de parte del liquidador, glosas que en concepto del Ministerio no podía aplicarse y baso esto en concepto del Ministerio que adjunto (sic).

Es incomprensible para un Estado Social de Derecho que se pida al contratista una certificación que expide el mismo contratante y si bien es cierto esta certificación en el peor de los casos si existiese esa obligación se podría hacer en una empresa en marcha pero en una liquidación, no es posible, pues todos los funcionarios de la liquidación lo hacen en función de la liquidación, y precisamente uno de los efectos de la liquidación es la terminación de contratos de trabajo, como hace para saber mi defendido que debía aportar o conseguir una certificación que nunca se le pidió pero que el liquidador en su catálogo de glosas la creó. 139.- Subrayó que no le asistía razón a la primera instancia en declarar la nulidad de las resoluciones acusadas y en lo que atañe a las facturas indicadas anteriormente que fueron rechazadas por no contar con la certificación del interventor y de ingreso al almacén subrayando que una cosa es que se establezca en las órdenes de servicio que el suministro tenga un supervisor y que el lugar de entrega era el almacén a que se hubiera pactado en las mismas que las facturas debían ir acompañadas de tales documentos. 140.- En esa medida considera que se trasgredió el ordenamiento jurídico imponiéndole una doble carga procesal a los acreedores puesto que la única obligación que le correspondía a la demandante era la de presentar el crédito con prueba siquiera sumaria y los liquidadores pretendieron que se volviera a presentar unas facturas que se habían radicado antes de que se decretara la liquidación de la ESE.

Agregó que no le bastó con la prestación de la factura, sino que, además, exigió documentos adicionales violando el principio de la buena fe. 141.- Insistió en que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la declaratoria de la responsabilidad contractual del Estado en cabeza del Ministerio de la Protección Social, como único ente encargado de la coordinación, dirección y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, además de que, igualmente, pretende que se declare la responsabilidad solidaria del ISS, de Fiduprevisora como administradora del patrimonio autónomo de remanente de la ESE liquidada y de Fiduagraria S.A. como ente liquidador de dicha empresa social del Estado. 142.- Finalmente, indicó que la presente acción judicial busca, igualmente, la declaratoria de responsabilidad directa de la Nación, en cabeza del Ministerio de la Protección Social, por los daños antijurídicos ocasionados a la demandante con “(…) la ausencia en el pago de las obligaciones contraídas por la extinta E.S.E. LUÍS CARLOS GALÁN, generando un enriquecimiento sin causa, a favor del Estado y en detrimento de mi mandante, configurándose la responsabilidad patrimonial del estado (sic) y el daño antijurídico del demandante a la luz del artículo 90 de nuestra Constitución Política (…)”.

II.- Consideraciones de la Sala 143.- Esta Sala de Decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentado por el coadyuvante de la parte demandante, abordará: i) su competencia; ii) la cuestión previa relacionada con el alcance de los recursos de apelación; iii) los problemas jurídicos; iv) los actos administrativos cuestionados; v) el caso concreto; vi) las conclusiones; vii) la petición de desvinculación del proceso por parte de Fiduprevisora; y viii) los reconocimientos de apoderados judiciales.

II.1.- La competencia 144.- La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA[23] y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.- Cuestión previa: El alcance de los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada 145.- La Sala considera pertinente establecer el alcance de los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada, para establecer, debido a su redacción confusa, cuáles serán los problemas jurídicos que procederá a resolver y cuáles asuntos están por fuera de la órbita de la decisión impugnada y por ello no deben ser objeto de pronunciamiento. 146.- En relación con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en primer lugar, manifiesta que a pesar de que le fueron aceptadas y reconocidas obligaciones dentro del proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, las mismas no fueron canceladas en su totalidad por cuanto los activos de la entidad no fueron suficientes, lo cual produjo un enriquecimiento sin causa a favor del Estado, razón por la que esta acción de nulidad y restablecimiento pretende la declaratoria de responsabilidad de la Nación en cabeza del Ministerio de la protección Social, por lo daños antijurídicos causados a la demandante. 147.- Esta situación no corresponde a la controversia que debe resolverse en este proceso judicial que es la relativa a la determinación de la suma a reconocer a cargo, en este caso, de la masa de la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, lo cual se realizó en los actos administrativos impugnados conforme el artículo 27 del Decreto 2211 de 2004, esto es, en las resoluciones en las cuales se determinaron las sumas y bienes excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la entidad. 148.- Cuestión distinta resulta el pago realizado a los acreedores de las sumas reconocidas en el proceso de liquidación. De acuerdo con las normas que regulan el proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, el reconocimiento de las sumas en las resoluciones impugnadas no garantiza que serán satisfechas en su totalidad, tal y como lo sugiere el artículo 42 del Decreto 2211 de 2004, al señalar que: “(…) Artículo 42.

Pago de los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Una vez restituidas las sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación, en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan y cuantas veces sea necesario el Liquidador señalará períodos para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la masa de la liquidación, con sujeción a la prelación de pagos establecida (…)”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) 149.- En segundo lugar, menciona que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige a obtener la declaratoria de responsabilidad del Ministerio de la Protección Social, por la supresión y liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento. 150.- Luego agrega que también pretende la declaratoria de responsabilidad solidaria de entidades que “(…) siendo diferentes a la E.S.E., deben concurrir a cumplir las condenas que se impongan en caso de que la demandada principal, es decir, la ES.E. LUÍS CARLOS GALÁN, no pueda asumirlas (…)”. 151.- Hace referencia al ISS, al Ministerio de la Protección Social, a la Fiduprevisora en su condición de administradora de los remanentes de la ESE liquidada y a Fiduagraria como liquidadora de dicha entidad subrayando que dichas entidades no pueden ser excluidas pues deben concurrir como “(…) demandados solidarios (…)”. 152.- De lo expuesto puede colegirse, por un lado, que existe un cuestionamiento al Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– por la supresión y liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, lo cual no resulta ser el objeto de este proceso judicial pues aquí no se cuestiona la legalidad del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, mediante el cual se suprimió la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento y se ordena su liquidación. 153.- Por otro lado y en la medida en que la sentencia de 21 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por el Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– y el ISS, excluyendo a estas entidades como integrantes de la parte demandada en este proceso, este será uno de los problemas jurídicos que abordará la Sala, pues resulta ser un cuestionamiento a lo decidido en la primera instancia, desechando los demás por no tener ninguna conexión con lo decidido en la sentencia impugnada. 154.- Ahora bien, la Sala igualmente pone de presente que, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, la parte demandante en sus alegatos de conclusión sí realizó un pronunciamiento expreso en relación con lo decidido en la sentencia impugnada en cuanto al no reconocimiento de las facturas 55532, 57604, 57927, 58683, 48519, 49447, 48509, 39413, 39890, 40746, 43790, 48069, 48652, 48607, 52442, 54072, 54546, 53722, 53426, 48747, 53426, 48747, 49057, 51490 y 5110 por el hecho de no haberse aportado el certificado del interventor de la ESE ni el certificado de ingreso en el almacén, argumento que resulta extemporáneo pues debió plantearse en el medio de impugnación y no serán objeto de pronunciamiento.

Frente esta situación que aquí se presenta, esta Corporación[24] ha indicado lo siguiente: “(…) (ii) Si se abre la posibilidad de que las partes usen los alegatos de conclusión para adicionar los cargos de la demanda o los fundamentos de la apelación, se vería comprometido el debido proceso como quiera que la otra parte o incluso los terceros vinculados al proceso no tendrían oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos.

No puede perderse de vista que el proceso está diseñado de tal manera que cada etapa obedece a una estructura lógica tendiente a garantizar los derechos de las partes y a permitirle al juez que adopte una decisión de fondo. Así, los nuevos argumentos introducidos por el demandado en los alegatos de conclusión relativos a que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta su conducta escapan al estudio de esta instancia como quiera que no fueran planteados en el recurso de apelación (…)”. 155.- En lo atinente al recurso de apelación de la parte demandada, se debe resaltar que el apoderado judicial se refiere a la naturaleza jurídica de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación y al régimen jurídico del proceso de liquidación, para luego manifestar, con sustento en el artículo 7 del Decreto Ley 1281 de 2002, que la demostración efectiva del servicio en el caso objeto de decisión, la constituye la certificación del interventor o supervisor del contrato respecto de la entrega a satisfacción del suministro, destacando la condición de título valor complejo de las facturas reclamadas. 156.- Debe mencionarse que la decisión de primera instancia consideró ajustado el ordenamiento jurídico la exigencia de tal documento por parte del liquidador de la ESE en Liquidación, por lo que nada cuestiona este argumento. 157.- Luego indicó que no se encontraba de acuerdo con lo manifestado por la parte demandante en el sentido que las causales de rechazo de las reclamaciones, denominadas glosas, se cimentaran en argumentos genéricos e imprecisos, puesto que dichas glosas constituyen un instrumento idóneo para identificar, clasificar y calificar la adecuada prestación de las cuentas por prestación de servicios asistenciales y administrativos y los parámetros legales, contables, tributarios y de índole médico y administrativo que debían cumplir. 158.- Agregó que dichas glosas permiten que el liquidador tenga certeza sobre la prestación del servicio y que no genere duda su reconocimiento puesto que, de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2211 de 2004, si el liquidador duda sobre la procedencia o validez de cualquier reclamación, la debe rechazar, glosas que, además, responden a los requisitos que se exigían para el reconocimiento de una acreencia presentada en contra de la entidad, incorporando aquellas causales de tipo legal y contable propias del proceso de liquidación. Esta exposición se opone a lo señalado por el actor y en modo alguno cuestiona lo decidido en la primera instancia. 159.- Posteriormente se pronuncia en relación con las facturas que fueron objeto de las glosas 1.4, según la cual no existe registro presupuestal, cuya argumentación está encaminada a cuestionar la sentencia de primera instancia en tanto aquella consideró que esta glosa –junto con la ejecución presupuestal fuera del plazo– no podían ser causales de rechazo de la reclamación, por lo que este argumento será objeto de pronunciamiento por parte de la Sala. 160.- Finalmente reiteró que la agente liquidadora no puede reconocer acreencias soportadas únicamente en las facturas reclamadas, sino que deben allegarse los documentos que prueben la prestación del servicio, carga que le corresponde a los acreedores y, agregó, que: “(…) en lo que respecta a la póliza de seguros, se insiste que si bies (sic) el contrato estaba vigente a la hora de hacer entregas por fuera de lo acordado, la prestación de ese servicio quedó por fuera del cubrimiento de la garantía única constituida por el contratista por cuanto las pólizas de seguros aportadas solo AMPARAN RIESGOS CONTRATADOS POR EL PLAZO DEL CONTRATO (…)”. 161.- El argumento trascrito anteriormente será objeto de decisión por parte de esta Sala pues cuestiona lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que consideró, en relación con las facturas rechazadas por la causal de glosa 1.3, que el vencimiento de la garantía única no era causal de rechazo de la reclamación, en la medida en que se había acreditado el cumplimiento de la obligación respaldada por aquella garantía. II.3.- Los problemas jurídicos que serán objeto de decisión por parte de la Sala de Decisión 162.- Los problemas jurídicos se deben resolver en el presente proceso, de acuerdo con la sentencia de 21 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada son los siguientes: 162.1.- En primer lugar, resultaba procedente que se excluyera como sujetos procesales al ISS, el Ministerio de la Protección Social y a Fiduagraria, en la medida en que, en concepto de la parte demandante, resultan ser “(…) demandados solidarios (…)”, conforme lo hizo la sentencia apelada. 162.2.- En segundo lugar, si se encontraban correctamente auditadas por el liquidador de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, las facturas que fueron objeto de la causal de rechazo 1.4. relacionada con la no existencia de registro presupuestal, en atención a que, de acuerdo con los artículos 345 de la C.P., 71 del Decreto 111 de 1996 y 41 de la Ley 80 de 1993, dicho auxiliar de la justicia no puede reconocer obligaciones que no se encuentren amparadas dentro del marco legal que regula el presupuesto y la contratación con entidades públicas, ni convalidar operaciones irregulares efectuadas cuando la ESE desarrollaba su objeto antes de entrar en Liquidación. 162.3.- En tercer lugar, si se encontraban correctamente auditadas por el liquidador de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación las facturas que fueron objeto de la causal de rechazo 1.3. relacionado con la ejecución por fuera del plazo fijado en el contrato por cuanto la prestación del servicio contratado estuvo por fuera del cubrimiento de la garantía única constituida por el contratista pues la póliza de seguros aportada solo ampara riesgos contratados por el plazo del contrato.

II.4.- Los actos administrativos cuestionados 163.- Los actos administrativos cuestionados en este proceso judicial son: 163.1.- La Resolución No. RCA 0006 de 25 de enero de 2008, “Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones que se fundamentan en contratos de naturaleza administrativa presentadas oportunamente al proceso liquidatorio de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN”, expedida por la apoderada general del liquidador de la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación. 163.2.- La Resolución RCA No. 0212 de 13 de junio de 2008, “Por medio de la cual se resuelve los RECURSOS DE REPOSICIÓN No. 1277 interpuesto por la sociedad LABORATORIOS LIMITADA DE BOGOTÁ Nit No. 890922891-, contra la Resolución RCA 0006 de 25 de enero de 2008”, expedida por la apoderada general del liquidador de la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación. 164.- La Resolución No. RCA 0006 de 25 de enero de 2008, en su parte resolutiva, indica lo siguiente: “(…)

PRIMERO: Aceptar las reclamaciones presentadas oportunamente frente a las cuales el proceso de auditoría integral no encontró motivos de glosa por cuanto cumplen íntegramente los requisitos contractuales y legales; se reconoce frente a tales reclamaciones los valores señalados en la columna Titulada “Valor Reconocido” en el anexo No. 1 y en el anexo No. 2 (anexo individualizado a cada acreedor), correspondientes a Contratos administrativos, como obligaciones que se pagarán con cargo a la masa de la liquidación como créditos de la Quinta Clase, de conformidad con lo expuesto a la parte motiva del presente acto administrativo.

SEGUNDO: Rechazar las reclamaciones presentadas oportunamente frente a las cuales el proceso de auditoría integral encontró motivos de glosa que conducen al rechazo total o parcial de dichas reclamaciones, correspondiente a los valores señalados en la columna Titulada “Valor Rechazado” en el anexo No. 1 y en anexo No. 2 (anexo individualizado a cada acreedor), de conformidad con lo expuesto a la parte motiva del presente acto administrativo, en especial en los numerales 9.5 al 9.5.2.

TERCERO: Rechazar las reclamaciones oportunas que pretenden el reconocimiento y pago de conceptos que deben ser atendidos como gasto de la administración, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.

CUARTO. Ordenar el traslado a las Coordinaciones Internas competentes de las reclamaciones presentadas oportunamente contenidas en los anexos de la presente Resolución que hacen referencia a gastos de la administración, a efectos de adelantar los trámites administrativos.

QUINTO. El pago reconocido se realizará en las condiciones que para ello han sido establecidas, en especial los descuentos y deducciones a que se hace referencia en el capítulo sexto de la parte motiva de la presente Resolución. 165.- El Anexo 1 de la Resolución No. RCA 0006 de 25 de enero de 2008 denominado “(…) RECONOCIDO RECLAMACIONES OPORTUNAS POR RESOLUCIÓN (…)”, detalla la siguiente información: “(…) 230 (…) NIT (…) 890.922.891 (…) RADICADO (…) 1455 (…) NOMBRE (…) LABORATORIOS LIMITADA DE BOGOTÁ (…) VALOR RECLAMADO (…) 689.897.092.00 (…) TOTAL GLOSADO (…) 379.262.600.00 (…) TOTAL RECONOCIDO (…) 309.527.486 (…)”. 166.- La Resolución RAC No. 0212 de 13 de junio de 2008, en su parte resolutiva, señala lo siguiente: “(…)

SEGUNDO: Modificar la Resolución RCA 0006 de 25 de enero de 2008, respecto del acreedor LABORATORIOS LIMITADA DE BOGOTÁ, en el sentido de aceptar y reconocer las acreencias relacionadas en el Anexo 3 (individualizado por Acreedor) que forma parte del presente acto administrativo, para un total de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($543.388.638,oo M/CTE), por las razones en la parte motiva de este proveído (sic).

TERCERO: Confirmar la Resolución RCA 0006 de 25 de enero de 2008, respecto de la sociedad LABORATORIOS LIMITADA DE BOGOTÁ, en lo no modificado por esta providencia.

CUARTO: Los valores reconocidos en el presente acto administrativo están sometidos a las reglas sobre prelación de créditos señaladas en los artículos 2494 a 2511 del Código Civil y en consecuencia se pagarán en el Quinto Orden, conforme lo indica el artículo 2509 del mismo estatuto (…)” II.5.- El análisis del caso en concreto II.5.1.- La falta de legitimación en la causa por pasiva declarada en la sentencia de primera instancia 167.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la decisión impugnada, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por el Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– y el ISS. 168.- La parte demandante considera que el ISS, el Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social–, Fiduprevisora –en su condición de administradora del patrimonio autónomo de remanente de la ESE– y Fiduagraria –entidad que fungía como liquidadora de la ESE– no pueden ser excluidas del trámite de este proceso puesto que, en su concepto, la presente acción pretende declarar la responsabilidad solidaria de las entidades distintas de la ESE y que deben concurrir a cumplir las condenas que se impongan en caso de que ese entidad no pueda asumirlas. 169.- En particular frente al Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– indicó que la presente acción pretendía la declaratoria de la responsabilidad del Estado, en cabeza de dicho ministerio, como ente encargado de la coordinación, dirección y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la cual está llamada a responder por la supresión y liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, en tanto tenía a su cargo la inspección y vigilancia de dichas entidades adscritas y, además, por los daños antijurídicos que se le causaron con el no pago de las obligaciones contraídas por la extinta entidad reconocidas dentro del proceso de liquidación, frente a las cuales no hay duda alguna frente a su existencia y validez. 170.- Sea lo primero señalar que la doctrina[25] ha adoptado un criterio general en relación con la legitimación en la causa en la siguiente forma: “(…) En procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, esa condición o cualidad que constituye la legitimación que constituye la legitimación en la causa, se refiere a la relación sustancial que se pretende que existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es el objeto de la decisión reclamado (…) Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa condición o calidad o idoneidad; así en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante (…) Es decir, el demandado debe ser la persona a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica sustancial objeto de la demanda, y el demandante la persona que según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona (…) De lo expuesto podemos construir la siguiente definición: (…) Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida o del ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o este existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado (…)”. 171.- Siguiendo los conceptos señalados, se debe indicar que tal y como lo puso de presente la primera instancia, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, se escindió del ISS, la vicepresidencia de prestación de servicios de salud y todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria[26] y se crearon unas empresas sociales del Estado, entre las que se encuentra la “(…) 4.

Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento (…)”. 172.- Las empresas sociales del Estado creadas en dicho decreto constituyeron una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social[27], cuyo objeto era “(…) la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio públicos de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993 (…)”[28]. 173.- En esa medida, luego de la entrada en vigor de dicho decreto conforme el artículo 29[29], resulta evidente la independencia entre el ISS y la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, empresa que tenía dentro de sus funciones generales previstas en el artículo 4° –del Decreto 1750 de 2003–, la consistente en “(…) 3.

Celebrar los contratos que requiere la entidad para la prestación eficiente y efectiva de los servicios de salud (…)”, las cuales dieron origen a las obligaciones que fueron reclamadas en el proceso de liquidación de la entidad. 174.- En relación con este punto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca constató que los contratos celebrados en el año 2003 y que dieron lugar a facturas reclamadas en el proceso de liquidación, fueron la Carta de Aceptación de Oferta 624-2003[30] –fol. 147 a 150, cuaderno anexo 1– y la Carta de Aceptación de Oferta 852-2003[31] –fol. 164 a 167, cuaderno anexo 1–, los cuales se celebraron con posterioridad a la entrada en vigencia del mencionado decreto –Decreto 1750 de 2003– y a través de su gerente general sin intervención alguna del ISS. 175.- De los documentos mencionados –las cartas de aceptación– resulta acertada la conclusión a la que llegó la primera instancia en tanto que dichos documentos fueron suscritos por quien fungía como gerente general de la ESE, señor Faruk Urrutia Jalile, el 23 de noviembre de 2003 –Carta de Aceptación de Oferta 624-2003– y el 10 de diciembre de 2003 –Carta de Aceptación de Oferta 852-2003–, sin que en dichos documentos conste alguna alusión al ISS, lo que es prueba fehaciente de la independencia a la que ha aludido anteriormente. 176.- La decisión judicial, en tal aspecto, debe mantenerse, en tanto dicha entidad no es sujeto pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida y que es objeto de decisión en este proceso y, resulta clara la falta de legitimación en la causa por el extremo pasivo del ISS. 177.- En lo que se refiere al Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– debe señalarse que fue el Gobierno Nacional, en cabeza del presidente de la República, de los ministros de Hacienda y Crédito Público y Protección Social, así como del director del Departamento Administrativo de la Función Pública, el que expidió el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, mediante el cual se suprimió la Empresa Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento y se ordena su liquidación. 178.- Dicho acto administrativo presenta las siguientes particularidades que involucran al Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social–, así: 178.1.- En el mencionado decreto se designa como liquidador de la ESE a Fiduagraria, sociedad fiduciaria que “(…) deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación (…)” –Artículo 4°–.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) 178.2.- Dentro de las funciones asignadas al liquidador se encuentra, entre otras, la de “(…) h) Elaborar el anteproyecto de presupuesto de la entidad y cuando sea del caso presentarlo al Ministro de la Protección Social, para su aprobación y trámite correspondiente (…)” –Artículo 5°–. (Subrayado y resaltado fuera de texto) 178.3.- En lo relacionado con el avalúo de los bienes de la ESE, en particular de los muebles, se indicó que “(…) se practicará por peritos avaluadores, cuya designación deberá ser aprobada por el Ministro de la Protección Social (…)” –Artículo 8°–.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) 178.4.- La ESE en Liquidación tendría un revisor fiscal que tendría las mismas calidades y funciones establecidas en el Código de Comercio, el cual sería “(…) designado por el Ministerio de la Protección Social (…)” –Artículo 9°–. (Subrayado y resaltado fuera de texto) 179.- Cabe igualmente mencionar que el artículo 36 del Decreto Ley 254 de 2000 establece que culminado el proceso de liquidación de una entidad, el liquidador elaborará un informe final de liquidación que contendrá, como mínimo, los asuntos allí señalados, el cual “(…) deberá ser presentado a la Junta Liquidadora, cuando sea del caso, al Ministerio o Departamento Administrativo correspondiente o al representante legal respectivo, según el caso, para las observaciones pertinentes (…)” y que, en caso de no ser objetado, se levantará un acta que debe ser suscrita por el liquidador y el representante legal de la entidad a la cual se traspasen los bienes y obligaciones de la liquidada. 180.- Del contenido de los decretos mediante los cuales se prorrogó el plazo de la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación como, a manera de ejemplo, el Decreto 2748 de 24 de julio de 2009[32], se puede evidenciar que era el Ministerio de la Protección Social quien tenía a cargo lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Ley 254 de 2000.

El citado decreto señalaba lo siguiente: “(…) Que mediante Comunicación 010050 del 8 de julio de 2009, la Sociedad Fiduagraria S.A., en su condición de liquidador de Empresa Social del Estado, ESE, Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, solicitó prorrogar el término para concluir la liquidación hasta el treinta (30) de septiembre de 2009, con el fin de: 1.

Tramitar la aprobación de la normalización pensional conforme a los procedimientos previstos en el Decreto 1298 de 2008. 2. Concretar la venta del remanente de algunos muebles y medicamentos que han resultado de difícil comercialización. 3. Obtener la aprobación por parte del Ministerio de la Protección Social del Informe Final de la Liquidación y la suscripción del Acta Final, conforme a los artículos 36 y 38 del Decreto-ley 254 de 2000.

De acuerdo con lo anterior, no es posible culminar el proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado, ESE, Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, al 24 de julio de 2009, requiriéndose de una prórroga adicional hasta el treinta (30) de septiembre de 2009 (…)”. (Resaltado y subrayado fuera de texto) 181.- No puede perderse de vista que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante comunicación radicada el 10 de marzo de 2017 y suscrita por Lucila María Calderón Guacaneme –fol. 71 a 87, cuaderno Consejo de Estado–, abogada que solicita su reconocimiento como apoderada judicial de dicho ministerio, manifiesta que dicha cartera ministerial “(…) a partir del 1° de octubre de 2016, asumió la defensa de los procesos que administraba el PAR ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO, (según la cláusula cuarta del OTROSI No. 12, la cual se adjunta (…)”.

La precitada modificación contractual indica lo siguiente: “(…) 5) Que como consecuencia de la extinción jurídica definitiva de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, el día 6 de noviembre de 2009, el Contrato de Fiducia Mercantil fue cedido, de manera que la posición de FIDEICOMITENTE que hasta esa fecha ostentaba, fue asumida por el entonces denominado MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (…) CLÁUSULA TERCERA: Modificar el primer inciso de la Cláusula Décima Sexta del Otrosí No. 1 del Contrato de Fiducia Mercantil No. 3-1-0410 (No. 114 de 2008), que con ocasión al presente Otrosi quedará así: (…) Dentro de los 30 días siguientes a la terminación de cada trimestre, LA FIDUCIARIA rendirá un informe de su gestión al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, indicando en detalle el desarrollo del fideicomiso, las actividades efectuadas para la realización de activos, la inversión de recursos, las gestiones adelantadas para el cumplimiento del objeto del presente contrato y, en general, el desempeño de toda su gestión. (…) CLÁUSULA CUARTA: REMUNERACIÓN DE LA FIDUCIARIA: A partir de la presente modificación y prórroga, la remuneración estipulada en la Cláusula Décima Séptima del Otrosí No. 1 del Contrato de Fiducia Mercantil No. 3- 1-0410 (No. 114 de 2008) y sus modificaciones corresponderá a OCHO PUNTO OCHO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (8.8 SMLMV).

Así mismo, a partir de la fecha de suscripción de este otrosí, Fiduprevisora S.A. quedará exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora S.A., procesos que se entregarán a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones.

Lo anterior, sin perjuicio de los requerimientos que efectúe el Ministerio en relación con los expedientes judiciales que se reciban, para que rindan las explicaciones sobre las actuaciones adelantadas en los mismos y/o cuando se requiera contar con piezas procesales que resulten indispensables para asegurar una efectiva gestión de representación judicial (…)”. 182.- En el mismo sentido, la vicepresidenta de administración fiduciaria y representante legal de Fiduprevisora S.A., Diana Alejandra Porras Luna – fol. 102 a 113, cuaderno Consejo de Estado–, solicitó la desvinculación de la sociedad fiduciaria, al manifestar que: “(…) nos permitimos indicar que por disposición del Fideicomitente que para el caso es el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, esta Sociedad Fiduciaria en calidad de vocera y administradora del PAR ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN ya no ejercer la defensa judicial del proceso de la referencia desde el 15 de febrero de 2017, en donde se encuentra vinculada la extinta Empresa Social del Estado, el Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora, razón por la cual solicita la desvinculación dentro del proceso de la referencia por falta de legitimación en la causa, en atención a las siguientes consideraciones: (…) d) En atención a lo establecido en el Otrosí 12 del 30 de septiembre de 2016, Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, quedó exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos judiciales vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o Fiduprevisora S.A., litigios que se entregaron a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones relacionadas en el Contrato Fiduciario. e) Conforme lo anterior y ante la imposibilidad contractual de continuar ejerciendo la defensa judicial de los litigios vigentes, se notificó a la firma INSTRUMENTOS LEGALES ADECUADOS S.A.S., la terminación del contrato de prestación de servicios 410-11-2010 (149- 2009) y se solicitó la radicación de la renuncia al poder otorgado por el Liquidador y/o el Patrimonio Autónomo de Remanente.

En este orden de ideas, respetuosamente solicitamos al Despacho Judicial la desvinculación de Fiduprevisora S.A. como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes y para efectos de notificación al Ministerio de Salud y Protección Social se presenta la siguiente información: (…)”. 183.- De todo lo expuesto y contrario a la posición de la primera instancia, si bien el Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– no profirió los actos administrativos enjuiciados, cierto es que: 183.1.- Intervino en la expedición del acto administrativo por medio del cual se ordenó la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y en el cual también se determinó qué entidad fungiría como su liquidadora. 183.2.- El liquidador de la entidad debía suscribir el respectivo contrato con aquel ministerio. 183.3.- Las normas que regulan el proceso de liquidación, como se indicó, le asignaron ciertas funciones al interior del mencionado proceso. 183.4.- A dicho ministerio le fue cedido el contrato de fiducia mercantil de administración del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y, por ello, actúa como fideicomitente[33]. 183.5.- Ese ministerio asumió la defensa judicial de los actos acusados en virtud de la modificación del contrato de fiducia mercantil mencionado. 184.- Esta Sala encuentra que el Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– le asiste legitimación en la causa por pasiva para defender la legalidad de los actos acusados. 185.- Sin embargo, Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– no compromete su propio patrimonio en las resultas del proceso puesto que, tal y como lo señaló la sentencia de primera instancia –ordinal cuarto–[34], las sumas de dinero que sean reconocidas a la entidad demandante se pagarán con cargo a los activos administrados por la sociedad fiduciaria Fiduprevisora y que fueron transferidos al patrimonio autónomo de remanentes constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán, a través del contrato de fiducia mercantil No. 3-1-0410 (No. 114 de 2008), suscrito en cumplimiento del artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, siguiendo para el efecto, igualmente, las reglas y procedimientos para el pago del pasivo a cargo de la institución previstas en el Decreto 2211 de 2004.

II.5.2.- La parte demandada considera que las facturas que fueron rechazadas por la causal de rechazo 1.4, relacionada con la no existencia de registro presupuestal, se encontraban correctamente auditada y, en consecuencia, no era procedente su reconocimiento. 186.- La parte demandada considera que las facturas que fueron objeto de la causal de rechazo 1.4. relacionada con la no existencia de registro presupuestal fueron correctamente auditadas, en atención a que, de acuerdo con los artículos 345 de la C.P., 71 del Decreto 111 de 1996 y 41 de la Ley 80 de 1993, dicho auxiliar de la justicia no puede reconocer obligaciones que no se encuentren amparadas dentro del marco legal que regula el presupuesto y la contratación con entidades públicas, ni convalidar operaciones irregulares efectuadas cuando la ESE desarrollaba su objeto antes de entrar en Liquidación. 187.- Para desatar la acusación frente a la sentencia de primera instancia se debe indicar que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, ordenó la supresión y liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y que para todos los efectos utilizaría la denominación “EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN”, siendo designada como liquidador la sociedad fiduciaria Fiduagraria S.A. 188.- El artículo 2° del Decreto 3202 de 2007 indicó que, por tratarse de una empresa social del Estado del sector descentralizados del orden nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento se sometería a las normas del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, y las especiales previstas en el mencionado decreto –Decreto 3202 de 2007–. 189.- El Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, en su artículo 1°, dispuso que su aplicación a las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional respecto de las cuales se hubiera ordenado su supresión o disolución y, además, que los vacíos del régimen allí regulado se llenarían con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan, agregando que aquellas entidades del Estado que tengan un régimen propio de liquidación contenido en normas especiales continuarían rigiéndose por ellas y, siendo esto así: “(…) el procedimiento aplicable al proceso de liquidación de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, se rige por el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, el Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por la Ley 11055 de 2006 y las normas que lo complementan, entre las que se encuentran el Decreto-Ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2211 de 2004, y sin perjuicio del artículo 68 de la Ley 715 de 2001; el Decreto 1015 de 2002; el Decreto 1922 de 1994 y el Decreto 736 de 2005 y demás normas especiales aplicables por la naturaleza jurídica que ostenta la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN (…)”. –Resolución No. RCA 0006 de 25 de enero de 2008–. 190.- El artículo 293 del Decreto-Ley 663 subraya que el proceso de liquidación es un proceso concursal y universal cuya finalidad esencial es la pronta realización de los activos y pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad de los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia en el pago a determinada clase de créditos. 191.- A su turno, el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004, establece la posibilidad consistente en que: “(…) Si el Liquidador dudare de la procedencia o validez de cualquier reclamación prevista en el presente decreto, la rechazará (…)”, a lo que se suma que el literal a) del artículo 23 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006, señala que las personas que se consideren con derecho a formular reclamaciones, deben presentar las pruebas pertinentes en las que se fundamentan. 192.- Teniendo en cuenta el régimen que regula el proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y para efectos de establecer procedencia y validez de las reclamaciones presentadas al proceso de liquidación y realizar una calificación ajustada a las condiciones legales y contractuales, el liquidador procedió a realizar la revisión integral de aquellas, incluyendo la del demandante. 193.- Entiende la Sala que el liquidador de dicha entidad estableció una serie de causales de rechazo, denominadas “glosas”, con finalidad de evitar que la facultad prevista en el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004 se ejerciera de forma arbitraria y proveer una motivación a la decisión administrativa, conforme lo exige el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo[35]. 194.- Dentro de esas causales de rechazo se encuentra la glosa 1.4 que consiste en que no existe registro presupuestal.

El registro presupuestal, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 568 de 1996, norma aplicable a la controversia y que determinó el rechazo de la reclamación presentada por la demandante, “(…) es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin.

En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar (…)”. 195.- Cabe recordar, inicialmente, la distinción realizada por la primera instancia en relación con la suma de dinero reconocida por el liquidador de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y la pretensión de restablecimiento del derecho contenida en la demanda, en la siguiente forma: “(…) La Sala advierte que la parte demandante solicita, a título de restablecimiento del derecho, el pago del valor total de los elementos medico quirúrgicos entregados a título de compraventa en cuantía de $688.790.086, que corresponde al valor total de las reclamaciones rechazadas en la Resolución RCA 006 de 2008.

No obstante, lo anterior, la Sala observa que la ESE demandada, al resolver el recurso de reposición, levantó varias de las glosas inicialmente aplicadas para rechazar las reclamaciones de Laboratorios Ltda., y resolvió modificar la Resolución N° RCA 006 de 2008, en el sentido de aceptar y reconocer las acreencias en un total de $543.388.638, luego no es la totalidad de la suma de $688.790.086, la que debería ser pagada en el caso de un eventual restablecimiento del derecho (…)” 196.- Si bien la pretensión de restablecimiento del derecho perseguida fue la suma de $688.790.086, del contenido de los actos acusados, en particular la Resolución RCA No. 212 de 13 de junio de 2008, se observa que el apoderado general del liquidador de la ESE demandada modificó el reconocimiento inicial y aceptó las acreencias en la suma de $543.388.638, por lo que la suma discutida en este proceso judicial resulta el valor que fue objeto de rechazo en el proceso de liquidación, esto es, la suma de $145.401.448. 197.- De igual forma, se debe precisar que, al declarar la nulidad parcial de los actos administrativos enjuiciados, la primera instancia estableció que las facturas 55925, 58144, 58403, 48068, 44786 y 54547, debían ser reconocidas en la suma de $52.238.155 y, en esa medida, serán estos documentos sobre los cuales la Sala realizará el análisis del cargo propuesto y, en particular, sobre la factura 48068 puesto que, de acuerdo con la Resolución RCA No. 0212 de 13 de junio de 2008, a esta le fue impuesta dicha causal de rechazo –además de la glosa 1.3[36]–. 198.- El apoderado general del liquidador de la ESE, en la Resolución RCA No. 0212 de 13 de junio de 2008, estimó que dicha glosa impuesta no debía levantarse en la medida en que: “(…) El recurrente respecto de las facturas referidas, manifiesta en su impugnación que esta carta de aceptación cuenta con registro presupuestal y que no hay lugar a rechazo alguno por esta causal Que sobre la falta de amparo presupuestal que permita reconocer el crédito reclamado, el artículo 38 del Decreto 568 de 1996, así como el artículo 20 del Decreto 115 de 1996, prescriben que las reservas presupuestales y cuentas por pagar que no se ejecuten durante el año de su vigencia, fenecerán. En consecuencia, después del 31 de diciembre de cada año las reservas que afectan el presupuesto expiran y como efecto de tal situación no podrán adicionarse, ni transferirse, ni contra acreditarse.

Que de otra parte, el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), en desarrollo del artículo 345 de la Constitución Nacional, establece que ninguna autoridad puede contraer obligaciones sin que exista previamente un registro presupuestal. Que en este caso se evidencia que la reserva presupuestal de los Contratos, Ordenes de Compra o Cartas de Aceptación, en virtud de las cuales se expidieron las facturas Nos (…) 48068 (…) no se ejecutaron durante el año de su vigencia; en consecuencia, a la Apoderada General del Liquidador no le posible (sic) reconocer las acreencias reclamadas, toda vez que éstas carecen de registro presupuestal que permita realizar su pago (…)” 199.- La primera instancia, de manera general, explicó, con sustento en el artículo 195 numeral 7 de la Ley 100 de 1995 y el artículo 71 del Decreto ley 111 de 15 de enero de 1996, que el requisito de imputación presupuestal y consecuente registro es una carga que le corresponde a la entidad contratante y, agrega, que en cada uno de los contratos que dieron lugar a las facturas reclamadas se hizo mención de los certificados respectivos, por lo que no resultaba procedente el rechazo de la reclamación por este concepto, puesto que, reitera, los registros existieron y con fundamento en ellos se ejecutaron los contratos. 200.- Con fundamento en lo anterior y frente a la mencionada factura, señaló que en la cláusula cuarta del contrato de compraventa número 2294- 2004 mencionó los certificados de disponibilidad presupuestal que lo amparaban. 201.- La Sala advierte, inicialmente, que el Contrato de Compraventa No. 2294-2004 suscrito el 30 de diciembre de 2004 y notificado el 31 de diciembre de 2004 al representante legal de la demandante, el cual dio origen a la expedición de la factura 48068, tal y como lo advirtió la primera instancia, prevé la respectiva imputación presupuestal, así: “(…) CLÁUSULA CUARTA: IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL.- El valor del presente contrato se imputará con cargo a los certificados de disponibilidad presupuestal No. 962 ($190.324.215.00) del 29 de diciembre de 2.004 correspondiente al presupuesto de la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver, No. 298 ($38.663.437.00) del 29 de diciembre de 2004 correspondiente al presupuesto de la Unidad Hospitalaria Clínica Misael Pastrana Borrero, 683 ($40.427.137.00) del 29 de diciembre de 2004 correspondiente al presupuesto de la Unidad Hospitalaria Clínica del Niño Jorge Bejarano, 279 ($13.000.404.00) del 16 de junio de 2004 correspondiente al presupuesto de la Unidad Hospitalaria Clínica Carlos Lleras Restrepo suscritos por el servidor encargado del Presupuesto de la E.S.E. (…)”. –Fol. 179 a 188, anexo 1–. 202.- Dicho contrato fue aclarado mediante un “(…) OTRO SI ACLARATORIO (…)” suscrito entre la ESE y la hoy demandante –fol. 189, anexo 1– y fue adicionado en plazo mediante documento suscrito el 28 de enero de 2005 –fol. 190, anexo 1–. 203.- El Contrato de Compraventa No. 2294-2004 suscrito el 30 de diciembre de 2004 estableció como plazo de ejecución, esto es, “(…) de entrega de los elementos objeto del presente contrato (…)” el término de “(…) ocho (8) días contados a partir del día siguiente de la notificación del presente documento (…)”, lo cual ocurrió el 31 de diciembre de 2004. 204.- Dicho contrato se adicionó en plazo y se indicó que se prorrogaría el plazo de entrega “(…) del Contrato No. 2294-2004 en VEINTE (20) DÍAS contados a partir de la expiración del plazo pactado en el documento principal y aclarado en el Otro si de fecha 3 de Enero de 2005 (…)”. 205.- Dentro del expediente se encuentra el certificado de recibo a satisfacción correspondiente al contrato de compraventa citado –fol. 196, anexo 1– en el cual se indica que los bienes o servicios del contrato enunciado se recibieron a satisfacción, documento suscrito el 1 de marzo de 2006, conforme el ingreso número 2932, documento que a su vez tiene fecha de elaboración el 13 de febrero de 2006 –fol. 195, anexo 1–, lo que permitiría deducir que el contrato no se cumplió dentro de los términos previstos en él. 206.- De acuerdo con la situación descrita, cabe indicar que de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, al fijar el régimen jurídico al cual estarían sometidas las empresas sociales del Estado, indicó, en el numeral 7°, que el régimen presupuestal “(…) será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley (…)” –numeral 7°–. 207.- El Decreto 115 de 15 de enero de 1996[37], norma que sustenta la causal de rechazo de la factura, establece, en su artículo 4°, el principio de anualidad consistente en que “(…) El año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (…)”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) 208.- En el mismo sentido y en relación con la ejecución del presupuesto, el artículo 20 del Decreto 115 de 15 de enero de 1996 señala que las “(…) [L]as apropiaciones son autorizaciones máximas de gasto que tienen como fin ser comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año las autorizaciones expiran y en consecuencia no podrán adicionarse, ni transferirse, ni contracreditarse, ni comprometerse (…)”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) 209.- El Decreto 568 de 1996, en la dirección indicada, establece en su artículo 38 que “(…) Las reservas presupuestales y cuentas por pagar constituidas por los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que no se ejecuten durante el año de su vigencia fenecerán (…)”. 210.- Lo anterior quiere significar, en relación con el caso concreto, que debiéndose ejecutar el contrato en el mes de enero de 2005, las evidencias muestran que aquel se ejecutó solo hasta el año 2006, lo que querría decir que los registros presupuestales que ampararon el precitado contrato fenecieron el 31 de diciembre de 2005 y, en esa medida, la ejecución realizada en el año 2006 ya no contaba con recursos en el presupuesto de la entidad para su pago, esto es, ya no respaldaban dicho acuerdo de voluntades. 211.- Debe aclararse que del contenido del acto administrativo expedido por el apoderado general del liquidador de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento no se puede colegir que aquel haya considerado que el registro presupuestal es requisito de perfeccionamiento del contrato estatal como así parece considerarlo su apoderado judicial[38] ni mucho menos que el contrato este viciado. 212.- Tal y como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consejo de Estado ha señalado que el registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución contractual y lo advertido por el apoderado general del liquidador fue que la ejecución del contrato en el año 2006 carecía de recursos en el presupuesto por haber fenecido los registros que lo amparaban.

Al respecto en la sentencia de 12 de agosto de 2004[39] proferida por esta Corporación se expone este aspecto de la siguiente manera: “(…) En relación con el perfeccionamiento de los contratos estatales, tema que subyace a la problemática del caso concreto, de ahí la necesidad de precisar estos conceptos, pues el juez a quo negó las pretensiones con fundamento en esta temática, la jurisprudencia de esta Corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993.

La primera, se expresó en el auto de 27 de enero de 2000 -Rad. 14.935-, donde se afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal: (…) Y la segunda, expuesta -entre otras- en las sentencias de febrero 3 y abril 6 de 2000 -radicados No. 10.399 y 12.775, respectivamente-, señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la ley 80, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito.

La discusión procedía de la lectura del art. 41 de la Ley 80, concordado con el 71 del Decreto 111 de 1996. La primera norma dispone: (…) Este precepto no ofreció complejidad en el año en que se dictó -1993-, pues distingue perfectamente el momento y los requisitos del perfeccionamiento –inciso primero-, del momento y los requisitos de la ejecución –inciso segundo-, asignando a cada uno condiciones muy precisas.

Concretamente, indica que los negocios jurídicos estatales se perfeccionan, y por tanto existen, desde que “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” A partir de esta norma se afirma que los contratos estatales, salvo excepciones, son solemnes, porque requieren la escritura para su existencia. Hasta 1996 esta disposición no ofreció complejidad –porque estaba claro cómo se perfeccionaba el contrato estatal-, pero con el Decreto 111 de 1996 –norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes- el tema se hizo difícil, pues para muchos operadores jurídicos el art. 71 modificó el art. 41 de la Ley 80, creando un requisito de perfeccionamiento de los contratos.

Sin embargo, no es correcta aquella posición que señalaba que el art. 41 fue modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 -que estableció que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal-, porque, de un lado, se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” –inciso primero-, no al de los contratos estatales, de allí que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal.

En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, por esta razón la norma no le aplicaba. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, amén de las otras características, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este sólo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración. De otro lado, la ley 80 reguló de forma especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normativa para exigir elementos extraños a dicho estatuto.

No obstante las anteriores razones, y a manera de tercer argumento -hoy más evidente y claro que antes-, con la vigencia de la ley 1150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues señaló que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes…”.

En efecto, dispone el art. 23 de dicha ley que: (…) Afortunadamente esta postura es la que rige, tesis imperante que señala que el contrato estatal se perfecciona con el acuerdo de voluntades, elevado a escrito, posición introducida en la sentencia de septiembre 28 de 2006 –Exp. 15.307- y reiterada -entre muchas otras providencias-, en sentencia de junio 7 de 2007 – Exp. 14.669-37.

Dispuso la primera: (…) En estos términos, la Sala reitera la anterior posición, pues el art. 41 de la Ley 80, vigente al momento de celebrarse el contrato de prestación de servicios profesionales sub judice, efectivamente disponía que los requisitos de perfeccionamiento, que son distintos a los de ejecución, no incluyen la existencia del registro presupuestal (…)”. 213.- Sin embargo, del contenido del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y del artículo 21 del Decreto 115 de 1996, la sanción por ejecutar un contrato sin respaldo presupuestal recae en el funcionario, quien responderá personal y pecuniariamente.

Estas normas señalan lo siguiente: “(…)

ARTICULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49) (…)”. “(…)

ARTICULO 21. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, no se podrán contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, con anticipación a la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a recursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, o sin que cuenten con el concepto de la Dirección General de Crédito Público para comprometerlos antes de su perfeccionamiento, o sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, o quien éste delegue.

El funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen (…)”. 214.- En esa dirección se encuentra la sentencia de 12 de agosto de 2004 mencionada, en la siguiente forma: “(…) En los términos del art. 71 del Decreto 111 de 1996, cuando se exige registro presupuestal y la entidad no lo obtiene, la sanción que se aplica no afecta al acto o al contrato sino a la persona que incumple la obligación. Dispone el inciso final de dicha norma -luego de señalar que los compromisos económicos del Estado deben contar con registro presupuestal- que: “Art. 71.

(…) Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.” La sanción por la violación a esta norma es clara: el funcionario que omita el requisito responde disciplinaria, penal y fiscalmente, incluso patrimonialmente – alcance personal de la conducta-, por ejecutar un contrato sin respaldo presupuestal; pero de allí no se desprende que cualquier vicio asociado a este requisito -exigible a todos los actos o contratos que involucren gastos- se sancione con nulidad (…)”.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) 215.- Lo anterior permite concluir que la situación evidenciada por el apoderado general del liquidador de la ESE no podía acarrear el no pago de la obligación reclamada toda vez que no hay duda de su procedencia y validez y, en consecuencia, la decisión en relación con la factura 48068 debe mantenerse.

II.5.3.- La parte demandada considera que las facturas que fueron rechazadas por la causal de rechazo 1.3, relacionada con la ejecución por fuera del plazo fijado en el contrato por cuanto la prestación ejecutada lo fue por fuera de la cobertura de la garantía única constituida por el contratista 216.- Como se indicó anteriormente, el liquidador de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento estableció una serie de causales de rechazo, denominadas “glosas”, con finalidad de evitar que la facultad prevista en el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004 se ejerciera de forma arbitraria y proveer una motivación a la decisión administrativa, conforme lo exige el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo. 217.- Dentro de esas causales de rechazo se encuentra la glosa 1.3 que consiste en que la prestación contratada se ejecutó por fuera del plazo establecido en el contrato. 218.- Al declararse la nulidad parcial de los actos administrativos enjuiciados, la primera instancia estableció que las facturas 55925, 58144, 58403, 48068, 44786 y 54547, debían ser reconocidas en la suma de $52.238.155 y, en esa medida, serán estos documentos sobre las cuales la Sala realizará el análisis del cargo propuesto, puesto que, de acuerdo con la Resolución RCA No. 0212 de 13 de junio de 2008, a estas les fue impuesta dicha causal de rechazo. 219.- El apoderado general del liquidador de la ESE, en la Resolución RCA No. 0212 de 13 de junio de 2008, estimó que dicha glosa impuesta no debía levantarse en la medida en que: “(…) GLOSA 1.3 (…) Facturas Nos 48069 y 48068-Contrato de Compraventa 2294-2004 (…) Factura 44786 – Orden de Compra 2377-2005 (…) Factura 54547 – Contrato de Suministro 3792-2006 (…) Facturas 55925, 56545, 56461 y 56928 – Contrato de Suministro 4064-2006 (…) Facturas 58144 y 58403 – Contrato de Suministro 4666-2007 (…) En el cuadro que aparece a continuación se relacionan las fechas desde las cuales inicia y finaliza el plazo pactado en el contrato, orden o carta de aceptación suscrita entre las partes y la fecha de ingreso de los elementos facturados a almacén. (…) FACTURA (…) 48069 Y 48608 (…) CONTRATO (…) CONTRATO DE COMPRAVENTA 2294-2004 (…) PLAZO (…) 31/01/05 - 10/02/05 (…) INGRESO ELEMENTOS (…) 13/02/05 (…) FACTURA (…) 44786 (…) CONTRATO (…) ORDEN DE COMPRA 2377-2005 (…) PLAZO (…) 19/12/04 – 30/01/05 (…) INGRESO ELEMENTOS (…) 01/04/05 (…) (…) FACTURA (…) 54547 (…) CONTRATO (…) CONTRATO DE SUMINISTRO 3792-2006 (…) PLAZO (…) 12/07/06 – 12/02/07 (…) INGRESO ELEMENTOS (…) 19/02/07 (…) (…) FACTURA (…) 55925 (…) CONTRATO (…) CONTRATO DE SUMINISTRO 4064-2006 (…) PLAZO (…) 20/11/06 – 20/06/0/ (sic) (…) INGRESO ELEMENTOS (…) 25/06/07 (…) (…) FACTURA (…) 58144 (…) CONTRATO (…) CONTRATO DE SUMINISTRO 4466-2007 (…) PLAZO (…) 05/06/07 – 05/08/07 (…) INGRESO ELEMENTOS (…) 16/08/07 (…) (…) FACTURA (…) 58403 (…) CONTRATO (…) CONTRATO DE SUMINISTRO 4466-2007 (…) PLAZO (…) 05/06/07 – 05/08/07 (…) INGRESO ELEMENTOS (…) 14/08/07 (…) (…) En (…) Factura 44786 – Orden de Compra 2377-2005 y 55925 – Contrato de Suministro 4064-2006, teniendo en cuenta la fecha de ingreso a almacén, es evidente que la prestación se realizó por fuera del plazo establecido contractualmente.

Sobre el particular, no es de recibo el argumento del recurrente tendiente a obtener el levantamiento de la glosa impuesta amparado en que el parágrafo de la cláusula de plazo del contrato permite realizar entregas extemporáneas, por cuanto dichas entregas están condicionadas a que el acreedor demuestre caso fortuito o fuerza mayor, lo cual no ocurrió. (…) De lo anterior se colige que si bien LABORATORIOS LIMITADA DE BOGOTÁ, pretende el reconocimiento de las facturas antes aludidas, tiene el deber de demostrar que la causa del retardo obedece a una situación imprevisible e irresistible.

Así lo ha afirmado también la doctrina citada: “la carga de esta (de la prueba del caso fortuito) le corresponde a quien lo alega. Así, si el deudor, para liberarse de responsabilidad, propone el caso fortuito a manera de excepción, debe acreditar en toda su plenitud el hecho invocado como tal y sus elementos constitutivos (…)”. De acuerdo con lo expuesto, la Apoderada General del Liquidador, mantendrá la Glosa 1.3. impuesta a estas facturas.

En relación con las facturas 48069 – 48068 Contrato de Compraventa 2294- 2004, 58144, 58403 Contrato de Suministro 4466-2006 y 54547 – Contrato de Suministro 3792-2006, se evidencia que el ingreso a almacén es de fecha posterior al plazo pactado en el contrato. Si bien el contrato estaba vigente y el proveedor o contratista podía realizar entregas extemporáneas de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula de “ENTREGA” del contrato, la prestación contratada queda por fuera del cubrimiento de la garantía única constituida por el contratista por cuanto las pólizas de seguros aportada solo ampara (sic) los riesgos contratados por el plazo del contrato y su vigencia. En consecuencia, la Apoderada General del Liquidador, mantendrá la Glosa 1.3, impuesta a estas facturas (…)”. 220.- La primera instancia, de manera general, explicó que la circunstancia consistente en que el contrato se ejecutó por fuera del plazo pactado, si bien configura una causal de incumplimiento, no trae como consecuencia una autorización para que no se pague la obligación, toda vez que las disposiciones contractuales prevén las sanciones respectivas.

Con fundamento en lo anterior y frente a las mencionadas facturas, señaló que: “(…) 55925 ($31.221.713): (…) Sobre esta factura no se configuró glosa por falta de registro, sin embargo sí se configuró la glosa relacionada con la ejecución por fuera del plazo del contrato (Glosa 1.3). No hay que perder de vista que conforme el clausulado del Contrato de Suministro N° 4064-2006, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se puede aplicar la cláusula excepcional de caducidad, por incumplimiento grave (con su consecuente liquidación en el estado de ejecución en que se encuentre) o la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor de la obligación. En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta que la ESE recibió los suministros a satisfacción, procede el reconocimiento.

(…) 58144 ($3.825.876): Incursa en la glosa de ejecución por fuera del plazo (Glosa 1.3), no obstante, la entidad demandada, al momento de resolver el recurso de reposición, indicó que se evidenció la entra de los productos al almacén, lo que permite colegir que la prestación se ejecutó. La razón para rechazar la reclamación se fundó en el hecho de que la entrega de los suministros quedó por fuera del cubrimiento de la garantía única.

Sin embargo, al analizar el contenido de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4° del artículo 5° de la misma obra, vigente al momento de la suscripción del Contrato de Suministro N° 4466-2007 del 22 de mayo de 2007, el objeto de la garantía es avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Reiterando el alcance de la garantía exigida, el inciso tercero del mencionado numeral 19, prescribe que: “la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de la celebración del mencionado contrato, señala que la garantía única tiene por objeto respaldar el “(…) cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”. En razón de lo anterior, con fundamento en el hecho de haber reconocido el liquidador el ingreso de los suministros al Almacén, esto es, habiéndose cumplido la obligación que debería entrar a respaldar la garantía única, es menester concluir que el vencimiento de la misma no es causal para rechazar la reclamación, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito. 58403 ($6.210.494): Incursa en la Glosa de ejecución por fuera del plazo (Glosa 1.3).

Obra en el expediente Certificado de recibo a satisfacción suscrito por la Subdirectora de la Unidad Hospitalaria Carlos Lleras Restrepo (Fl. 429 C. Pruebas N° 1), y constancia de ingreso en el Almacén (Fl. 430 C. Pruebas N° 1), lo que da cuenta del cumplimiento del objeto del contrato respecto de esta factura. Es importante tener en cuenta que conforme el clausulado del Contrato de Suministro N° 4466-2007, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se puede aplicar la cláusula excepcional de caducidad, por incumplimiento grave (con su consecuente liquidación en el estado de ejecución en que se encuentre ) o la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor de la obligación. La razón para rechazar la reclamación se fundó en el hecho de que la entrega de los suministros quedó por fuera del cubrimiento de la garantía única.

Al analizar el contenido de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4° del artículo 5° de la misma obra, vigente al momento de la suscripción del Contrato de Suministro N° 4466-2007 del 22 de mayo de 2007, el objeto de la garantía es avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo.

Reiterando el alcance de la garantía exigida, el inciso tercero del mencionado numeral 19, prescribe que: “la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de la celebración del mencionado contrato, señala que la garantía única tiene por objeto respaldar el “(…) cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”. En razón de lo anterior, con fundamento en el hecho de haber reconocido el liquidador el ingreso de los suministros al Almacén, esto es, habiéndose cumplido la obligación que debería entrar a respaldar la garantía única, es menester concluir que el vencimiento de la misma no es causal para rechazar la reclamación, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito.

(…) Factura N° 48068 ($2.183.168): Incursa en las causales de ejecución por fuera del plazo (Glosa 1.3) y falta de registro presupuestal (Glosa 1.4). Conforme el clausulado del Contrato de Compraventa N° 2294-2004, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se puede aplicar la cláusula excepcional de caducidad, por incumplimiento grave (con su consecuente liquidación en el estado de ejecución en que se encuentre) o la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor de la obligación. (…) Otra de las razones para el rechazo de esta reclamación, se fundó en el hecho de que la entrega de los suministros quedó por fuera del cubrimiento de la garantía única.

Sin embargo, al analizar el contenido de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4° del artículo 5° de la misma obra, vigente al momento de la suscripción del Contrato de Suministro N° 2294-2004, el objeto de la garantía es avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Reiterando el alcance de la garantía exigida, el inciso tercero del mencionado numeral 19, prescribe que: “la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de la celebración del mencionado contrato, señala que la garantía única tiene por objeto respaldar el “(…) cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”. Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que existió la respectiva apropiación presupuestal, y además obra en el expediente constancia de ingreso al almacén (Fl. 195 C. Pruebas N° 1) y Certificado de Recibo a Satisfacción debidamente suscrito por el Director de la Clínica Carlos Lleras Restrepo, y habiéndose cumplido la obligación que debería entrar a respaldar la garantía única, es menester concluir que el vencimiento de la misma no es causal para rechazar la reclamación, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito.

Factura N° 44786 ($318.656): Incurre en las causales de ejecución por fuera del plazo (Glosa 1.3), falta de registro presupuestal (Glosa 1.4), falta de constancia de ingreso de los suministros al almacén (Glosa 1.12) y factura o cuenta de cobro aportada en fotocopia (Glosa 4.7). Revisada la Orden de Compra N° 2377-2005, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues es los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se aplican las sanciones contractuales de la legislación civil y comercial.

En el mencionado instrumento se estableció lo relacionado a la imputación presupuestal. Adicional a lo anterior, obra en el expediente Acta de Liquidación del Contrato 2377-2005 (Fl. 519 C. Pruebas N° 2), suscrita por el Director de la ESE Luís Carlos Galán, los directores de la unidades hospitalarias respectivas y el representante legal de la demandante, lo que desvirtúa cualquier posibilidad de incumplimiento, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito.

(…) Factura 54547 ($8.478.248): Incursa en la causal de ejecución por fuera del plazo (Glosa 1.3), por cuanto la prestación contratada quedó por fuera del cubrimiento de la garantía única. Es importante considerar que conforme el clausulado del Contrato de Suministro N° 3792-2006, no se encuentra previsto que la ejecución por fuera del plazo sea causal de no pago, pues en los eventos de incumplimiento de las obligaciones allí pactadas se puede aplicar la cláusula excepcional de caducidad, por incumplimiento grave (con su consecuente liquidación en el estado de ejecución en que se encuentre) o la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, correspondiente al 10% del valor de la obligación. Adicionalmente, al analizar el contenido de lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4° del artículo 5° de la misma obra, vigente al momento de la suscripción del Contrato de Suministro N° 3792-2006 de 4 de julio de 2006, el objeto de la garantía es avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Reiterando el alcance de la garantía exigida, el inciso tercero del mencionado numeral 19, prescribe que: “la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, vigente al momento de la celebración del mencionado contrato, señala que la garantía única tiene por objeto respaldar el “(…) cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”. Con fundamento en lo anterior, y habiéndose cumplido la obligación que debería entrar a respaldar la garantía única, es menester concluir que el vencimiento de la misma no es causal para rechazar la reclamación, razón por la cual procede el reconocimiento del crédito (…)”. 222.- La Sala debe señalar que el artículo 25 numeral de la Ley 80 de 1993 estableció que los contratistas deberían prestar garantía única que avalara el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendría vigente durante su vida y liquidación y se ajustaría a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Las garantías, continuó el artículo, consistirían en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. 223.- El artículo 16 del Decreto 649 de 1994 indicó, igualmente, que la garantía única tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos en los que ellas sean parte y por ello, “(…) con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía (…)”.

Es así, entonces, que: “(…) cuando se celebra un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, el contratista está en el deber de constituir la garantía única de cumplimiento. Cuando esta obligación la cumple mediante una póliza de seguro, funge como tomador-asegurado[40] y la entidad estatal adquiere la calidad de beneficiaria de dicho contrato de seguro, lo que le otorga el derecho a reclamar de la aseguradora la indemnización de perjuicios amparada en la referida póliza, una vez se compruebe la existencia del siniestro y se cumplan los demás requisitos para su reclamación, como son la ocurrencia del mismo dentro del término de vigencia del seguro y la determinación del monto de tales perjuicios.

La aseguradora, en estos casos, obra como garante de un contrato estatal, lo que significa que, de llegarse a producir el siniestro por materializarse el riesgo amparado, surgirá para ella, el deber de indemnizar en los términos contemplados en la respectiva póliza de seguro (…)”[41] 224.- Expuesto lo anterior, resulta evidente que la causal de rechazo por incumplimiento del contrato el contrato no se encuentra en consonancia con los motivos esgrimidos por la entidad demandada y que se relacionan con el cubrimiento de la garantía única, cuya función es respaldar el cumplimiento de las obligaciones que surjan a cargo del contratista por razón de la celebración, ejecución y liquidación. 225.- Ahora bien, la primera instancia constató que las obligaciones de las cuales dan cuenta las facturas 55925, 58144, 58403, 48068, 44786 y 54547 se cumplieron por fuera del plazo establecido en los contratos. 226.- No obstante, tal situación no puede derivar en el no pago de las obligaciones reclamadas al proceso de liquidación, en la medida en que la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, cuando se encontraba en marcha, no acudió a los instrumentos previstos en el contrato para discutir el retardo en el cumplimiento de la prestación. 227.- En efecto, los contratos de suministro 4064-2006 –que soporta la factura 55925[42]–, 4466-2007 –que soporta la factura 58144 y 58403[43]–, 2294-2004 –que soporta la factura 48068[44]– y 3792-2006 –que soporta la factura 58144 y 54547[45]– tenía previstas la cláusula de caducidad y la cláusula penal pecuniaria. 228.- En virtud de la cláusula de caducidad, si se presentaba alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la ESE podría darlo por terminado mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenaría su liquidación en el estado en que se encontrara.

Señala igualmente esta cláusula que, si la entidad pública se abstenía de tal declaratoria, adoptaría las medidas de control e intervención necesaria que garanticen la ejecución del objeto contratado. 229.- La cláusula penal pecuniaria prevista en aquellos contratos establece que, si el contratista no daba cumplimiento en forma total o parcial al objeto o a las obligaciones emanadas del contrato, pagaría a la ESE el diez por ciento del valor de este, sin que aquello fuera óbice para declarar la caducidad del contrato y la imposición de las multas a que hubiera lugar. 230.- No hay evidencia dentro del expediente, se insiste, que permita indicar que la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, cuando se encontraba en marcha, hubiera acudido a estos remedios contractuales, cuestión que hubiera impedido el reconocimiento de la reclamación que se presentó en el proceso de liquidación, en tanto que cierto es, como lo acepta la misma entidad y lo corroboró la primera instancia, que la obligación pactada en los acuerdos de voluntad, se cumplió. 231.- Ahora bien, en relación con la orden de compra 2377-2005 –que soporta la factura 44786[46]–, esta previó una cláusula denominada “(…) SANCIONES CONTRACTUALES (…)”, en la cual estableció que “(…) [E]n ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes aceptan en forma expresa la imposición de sanciones por el incumplimiento parcial o total de las obligaciones adquiridas por la presente Orden en las que se procederá en la forma prevista en la legislación civil y comercial (…)”, sin que en el plenario se hubiera evidenciado que la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, cuando se encontraba en marcha, hubiera acudido a algún mecanismo para apremiar a la entidad demandante en relación con el retardo en el cumplimiento de la obligación. 232.- De lo expuesto anterior, entonces, la Sala encuentra que no le asiste razón en sus argumentos de impugnación y, en consecuencia, las obligaciones contenidas en las facturas 55925, 58144, 58403, 48068, 44786 y 54547 debieron ser reconocidas en el proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, por lo que la sentencia de primera instancia debe confirmarse.

II.6.- Conclusiones 233.- La Sala encontró que, a pesar de la confusa redacción y estructura de los recursos de apelación presentados, eran tres los problemas jurídicos que debía resolver: i) el primero ligado a la falta de legitimación en la causa por pasiva del ISS y del Ministerio de la Protección Social, la cual fue declarada por la primera instancia; ii) el segundo relacionado con la imposición de la causal de rechazo 1.4., esto es, la no existencia de registro presupuestal; y, iii) el tercero relativo a la imposición de la causal de rechazo 1.3, esto es, la ejecución por fuera del plazo fijado en el contrato. 234.- En relación con el primer problema jurídico, esto es, la falta de legitimación en la causa por pasiva del ISS y del Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– declarada en la sentencia impugnada, se constató, frente al ISS, que era una institución independiente de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, en virtud del Decreto 1750 de 2003. 235.- Frente al Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– se pudo evidenciar que dicha cartera i) intervino en la expedición del acto administrativo por medio del cual se ordenó la liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y en el cual también se determinó qué entidad fungiría como su liquidadora; ii) el liquidador de la entidad debía suscribir el respectivo contrato con aquel ministerio; iii) las normas que regulan el proceso de liquidación, como se indicó, le asignaron ciertas funciones al interior del mencionado proceso; iv) a dicho ministerio le fue cedido el contrato de fiducia mercantil de administración del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y, por ello, actúa como fideicomitente; y, v) ese ministerio asumió la defensa judicial de los actos acusados en virtud de la modificación del contrato de fiducia mercantil mencionado. 236.- La Sala, entonces, concluye que le asiste legitimación en la causa por pasiva para defender la legalidad de los actos acusados. 237.- Sin embargo, Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– no compromete su propio patrimonio en las resultas del proceso puesto que, tal y como lo señaló la sentencia de primera instancia –ordinal cuarto–[47], las sumas de dinero que sean reconocidas a la entidad demandante se pagarán con cargo a los activos administrados por la sociedad fiduciaria Fiduprevisora y que fueron transferidos al patrimonio autónomo de remanentes constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán, a través del contrato de fiducia mercantil No. 3-1-0410 (No. 114 de 2008), suscrito en cumplimiento del artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, siguiendo para el efecto, igualmente, las reglas y procedimientos para el pago del pasivo a cargo de la institución previstas en el Decreto 2211 de 2004. 238.- En lo que tiene que ver con el segundo problema jurídico, esto es, la imposición de la causal de rechazo 1.4, relativa a la no existencia de registro presupuestal, recordó inicialmente que la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos enjuiciados en el sentido de establecer que las facturas 55925, 58144, 58403, 48068, 44786 y 54547, por valor de $52.238.155 y, en esa medida, sería objeto de análisis del cargo propuesto solo la factura 48068 puesto que, de acuerdo con la Resolución RCA No. 0212 de 13 de junio de 2008, a esta le fue impuesta dicha causal de rechazo –además de la glosa 1.3[48]–. 239.- En relación con dicha factura, encontró que efectivamente en la cláusula cuarta del contrato de compraventa número 2294-2004 se mencionó los certificados de disponibilidad presupuestal que lo amparaban y que era posible advertir que el contrato no se cumplió dentro de los términos previstos en él y, en esa medida, los registros presupuestales ya no respaldaban dicho acuerdo de voluntades. 240.- Sin embargo, tal y como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consejo de Estado señaló que el registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución contractual y, además, del contenido del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y del artículo 21 del Decreto 115 de 1996, la sanción por ejecutar un contrato sin respaldo presupuestal recae en el funcionario, quien responderá personal y pecuniariamente, sin afectar la existencia y validez del contrato y, por ello, de la obligación reclamada, por lo que la decisión adoptada en relación con la factura 48068 debe mantenerse. 241.- En lo atinente al tercer problema jurídico, esto es, la imposición de la causal de rechazo 1.3, relacionada con la ejecución por fuera del plazo fijado en el contrato, se recordó que la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos enjuiciados en el sentido de establecer que las facturas 55925, 58144, 58403, 48068, 44786 y 54547, por valor de $52.238.155 y, en esa medida, serán estas sobre las cuales la Sala realizará el análisis del cargo propuesto, puesto que, de acuerdo con la Resolución RCA No. 0212 de 13 de junio de 2008, a estas les fue impuesta dicha causal de rechazo. 242.- La Sala mencionó que la primera instancia, de manera general, había explicado que la circunstancia consistente en que el contrato se ejecutó por fuera del plazo pactado, si bien configura una causal de incumplimiento, no trae como consecuencia una autorización para que no se pague la obligación, toda vez que las disposiciones contractuales prevén las sanciones respectivas. 243.- Resultó evidente que la causal de rechazo por incumplimiento del contrato no se encuentra en consonancia con los motivos esgrimidos por la entidad demandada y que se relacionan con el cubrimiento de la garantía única, cuya función es respaldar el cumplimiento de las obligaciones que surjan a cargo del contratista por razón de la celebración, ejecución y liquidación. 244.- Se constató, asimismo, que los contratos que respaldaban las mencionadas facturas establecían unos mecanismos a los cuales podía acudir la entidad pública en caso del cumplimiento tardío de las obligaciones –lo que fue constatado por el liquidador de la entidad– pero no se pudo constatar el ejercicio de tales mecanismos –cláusula de caducidad, cláusula penal y sanciones contractuales del derecho privado–, razón por la que la obligación reclamada debía reconocerse en tanto la primera instancia acreditó, se reitera, que las obligaciones se cumplieron, aunque en forma tardía. 245.- Esta Sala, en consecuencia, considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

II.7.- La solicitud de desvinculación del proceso presentada por Fiduprevisora 246.- La Vicepresidente de Administración Fiduciaria y Representante legal de Fiduprevisora, Diana Alejandra Porras Luna, mediante escrito radicado el 1 de junio de 2017, solicitó la desvinculación de la entidad de este proceso judicial por falta de legitimación en la causa –fol. 89 a 113, cuaderno Consejo de Estado–. 247.- Al respecto manifestó que por disposición del fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil 310-410 de 30 de diciembre de 2008, el Ministerio de Salud y Protección Social –contrato inicialmente suscrito con la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación–, quedó exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos judiciales vigentes que le fueron entregados por el liquidador de la extinta ESE y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso de liquidación que estaban a cargo del patrimonio autónomo de remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de aquella entidad. 248.- Como soporte de su petición, allegó copia del otrosí número 12 –prórroga y modificación– al contrato de fiducia mercantil número “(…) 3-1- 0410 (No. 114 de 2008) (…)” suscrito entre el Secretario General del Ministerio de Salud y Protección Social, Gerardo Lubín Burgos Bernal, y Fiduprevisora S.A., el cual, en su cláusula cuarta señala: “(…) CLÁUSULA CUARTA: REMUNERACIÓN DE LA FIDUCIARIA: A partir de la presente modificación y prórroga, la remuneración estipulada en la Cláusula Décima Séptima del Otrosí No. 1 del contrato de Fiduciaria Mercantil (sic) No. 3-1-0410 (No. 114 de 2008) y sus modificaciones corresponderá a OCHO PUNTO OCHO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (8.8 SMLMV).

Así mismo, a partir de la fecha de suscripción de este otrosí, Fiduprevisora S.A. quedará exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanente, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora S.A., proceso que se entregarán a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones.

Lo anterior, sin perjuicio de los requerimientos que efectúe el Ministerio en relación con los expedientes judiciales que se reciban, para que rindan las explicaciones sobre las actuaciones adelantadas en los mismos y/o cuando se requiera contar con piezas procesales que resulten indispensables para asegurar una efectiva gestión de representación judicial (…)”. 249.- En relación con dicha petición debe señalarse que, conforme lo indica la prórroga y modificación contractual, la fiduciaria se desprendió de la misión de defender judicialmente los intereses de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento Liquidada, pero las demás cláusulas del contrato del fiducia mercantil y sus modificaciones se mantienen vigentes –cláusula séptima–, esto es, dicha entidad continua administrando los activos transferidos al patrimonio autónomo con el fin de realizar los pagos hasta la concurrencia de los activos disponibles y, en esa medida, continúa ostentando legitimación en la causa por pasiva derivada, precisamente, de la existencia del citado acuerdo de voluntades, por lo que la petición será rechazada.

II.8.- Las solicitudes de reconocimiento de apoderados judiciales 250.- La abogada Lucila María Calderón Guacaneme, identificada con la cédula de ciudadanía 52.959.929 y portadora de la tarjeta profesional de abogado 144.015 del Consejo Superior de la Judicatura, mediante escrito radicado el 10 de marzo de 2017, solicitó su reconocimiento como apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social, indicando para el efecto que, en virtud de la “(…) cláusula cuarta del OTROSI No. 12 (…)” del contrato de fiducia mercantil “(…) 3-1-0410 (No. 114 de 2008) (…)”, dicha cartera asumió la defensa de los procesos administrados por el patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento Liquidada, allegando para el efecto el respectivo poder otorgado por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, Luís Gabriel Fernández Franco, condición que acreditó con la Resolución 3412 de 24 de octubre de 2012 y acta de posesión de 1 de noviembre de 2012, servidor público que se encuentra facultado para constituir apoderados de acuerdo con la Resolución 01960 de 23 de mayo de 2014 –fol. 71 a 87, cuaderno Consejo de Estado–. 251.- Posteriormente, el abogado Nelson Rodrigo Álvarez Triana, identificado con la cédula de ciudadanía 79.729.540 y portador de la tarjeta profesional de abogado 203.664 del Consejo Superior de la Judicatura, radicó el 11 de febrero de 2020, memorial poder otorgado por la Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, Andrea Elizabeth Hurtado Neira, condición que acreditó con la Resolución 4479 de 17 de octubre de 2018, servidor público que se encuentra facultado para constituir apoderados de acuerdo con la Resolución 01960 de 23 de mayo de 2014 –fol. 115 a 120, cuaderno Consejo de Estado–. 252.- En atención a las dos solicitudes presentadas, la Sala dispondrá el reconocimiento de la abogada Lucila María Calderón Guacaneme, identificada con la cédula de ciudadanía 52.959.929 y portadora de la tarjeta profesional de abogado 144.015 del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de entender que el mismo terminó, de acuerdo con el artículo 76 del Código General del Proceso, por la designación del abogado Nelson Rodrigo Álvarez Triana, identificado con la cédula de ciudadanía 79.729.540 y portador de la tarjeta profesional de abogado 203.664 del Consejo Superior de la Judicatura, quien fungirá, en consecuencia, como apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, únicamente en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Ministerio de la Protección Social.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, tener por acreditada la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social–, sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia judicial, dicha cartera no compromete su propio patrimonio con ocasión del presente pronunciamiento puesto que las sumas de dinero que sean reconocidas a la entidad demandante se cancelarán con cargo a los activos administrados por la sociedad fiduciaria Fiduprevisora y que fueron transferidos al patrimonio autónomo de remanentes constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán, a través del contrato de fiducia mercantil No. 3-1-0410 (No. 114 de 2008).

TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes, la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las motivaciones expresadas en esta decisión.

CUARTO: Reconocer como apoderada judicial del Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– a la abogada Lucila María Calderón Guacaneme, identificada con la cédula de ciudadanía 52.959.929 y portadora de la tarjeta profesional de abogado 144.015 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder que le fuere conferido QUINTO: Declarar terminado el poder otorgado a la abogada Lucila María Calderón Guacaneme, identificada con la cédula de ciudadanía 52.959.929 y portadora de la tarjeta profesional de abogado 144.015 del Consejo Superior de la Judicatura y reconocer como apoderado judicial del Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– al abogado Nelson Rodrigo Álvarez Triana, identificado con la cédula de ciudadanía 79.729.540 y portador de la tarjeta profesional de abogado 203.664 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder que le fue conferido.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P(4) ----------------------- [1] "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional". [2] “Por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”. [3] “Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa”. [4] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [5]“Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. [6] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”. [8] Ver fol. 391, cuaderno principal.

En la parte motiva de la sentencia se hace referencia a la factura 58403 por el mismo valor luego se trataría de esa factura. [9] No existe certificación de la prestación del servicio por parte del interventor del contrato. [10] No se evidencia constancia de ingreso de los suministros al inventario, farmacia o almacén, suscrita por el responsable de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, Radicación: 52001-23-31-000-1995-07018-01 (14669), Consejero Ponente, Dr. Ramiro Saavedra Becerra. [12] 1.4 No existe registro presupuestal [13] 1.10 No existe certificación de la prestación del servicio por parte del Interventor del Contrato u Orden de Servicio [14] 1.12 No constancia de ingreso a almacén de la ESE [15] 4.14 Mayor valor cobrado [16] 4.15 El valor facturado no corresponde al previsto en el contrato u orden de suministro [17] 1.3.

La prestación contratada se ejecutó por fuera del plazo establecido en el contrato [18] 4.14 mayor valor cobrado. [19] 4.15 falta de correspondencia del valor facturado con lo previsto en el contrato. [20] 1.3. La prestación contratada se ejecutó por fuera del plazo establecido en el contrato. [21] 4.7 La factura o cuenta de cobro fue aportada en fotocopia en la que nos evidencia constancia de su radicado en la ESE LCGS o de su envío por correo certificado. [22] Debería entenderse que corresponde a la factura 58403. [23] “(…) Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”. [24] “(…) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E). Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001- 23-33-000-2016-00080-01(PI). [25] Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal: Teoría general del proceso. 15ª ed. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Editorial Temis, 2012.

Pág. 236 a 245. [26] “(…) ARTÍCULO 1o. ESCISIÓN. Escíndese del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria (…)”. [27] “(…) ARTÍCULO 2o. CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: 1.

Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe. 2. Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla. 3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño. 4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento. 5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta. 6. Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, y 7. Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino (…)”. [28] “(…) ARTÍCULO 3o.

OBJETO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las Empresas Sociales del Estado creadas en el artículo anterior tienen por objeto la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993 (…)”. [29] “(…)

ARTÍCULO 29. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias (…)”. La publicación de este se realizó en el Diario Oficial No. 45.230 de 26 de junio de 2003. [30] Según la reclamación –fol. 105, cuaderno anexo 1– presentada al proceso de liquidación por la demandante, este contrato dio origen a las facturas 39413 y 39890, las cuales se encuentran en los folios 152 a 163 del mismo anexo. [31] Según la reclamación –fol. 105, cuaderno anexo 1– presentada al proceso de liquidación por la demandante, este contrato dio origen a la factura 40746, la cual se encuentra en el folio 169 a 174 del mismo anexo. [32] http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1487252 [33] “(…)

ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios (…)”. [34] “(…) CUARTO.- A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDÉNASE la devolución de la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($52.238.155), con cargo a los activos administrados por la sociedad Fiduciaria la Previsora S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán. La suma cuyo pago se ordena deberá ejecutarse en los términos del artículo 177 del Decreto 01 de 1984, y deberá ser actualizada en los términos del artículo 178 de la misma preceptiva (…)”. [35] “(…) Art. 35.- Adopción de decisiones.

Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el Capítulo X de este Título (…)”. [36] La prestación contratada se ejecutó por fuera del plazo pactado. [37] “(…) Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras (…)”. [38] “(…) En relación lo anteriormente dicho, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que todo contrato celebrado con una entidad estatal queda perfeccionado cuando se llegue a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación; pero a renglón seguido el mismo artículo dispone que para ser ejecutado se requiere la aprobación de la garantía y la existencia de una disponibilidad presupuestal.

Respecto a este último requisito, el Estatuto Orgánico de Presupuesto modificó la norma anterior al disponer en su artículo 71 que estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin, dado que, como arriba se mencionó, el inciso tercero del mencionado artículo establece que ninguna autoridad puede contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, razón por la cual debe entenderse que el registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento de los contratos celebrados con las entidades públicas como la ESE LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO, hoy en liquidación. Bajo este entendido, no es jurídicamente válido realizar prestación alguna sin que previamente exista un Registro Presupuestal, fundamentalmente porque en esos eventos hay imposibilidad jurídica de ejecutar el objeto del contrato (…)” –fol. 418 y 419, cuaderno principal–. [39] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.

Sentencia de 12 de agosto de 2004. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01350- 01(28565). [40] “(…) la regulación de los seguros de cumplimiento dentro del derecho mercantil tiene origen con fecha anterior al Código de Comercio expedido en 1971 y se refiere a una especie sui géneris de contrato de seguro, puesto que en esta clase de seguros el riesgo amparado depende del cumplimiento o incumplimiento del propio asegurado mientras que desde la perspectiva del contrato de seguro previsto en el Código de Comercio, el riesgo asegurable no puede consistir en un hecho que dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. // Los seguros de cumplimiento surgieron en la legislación nacional a raíz de la Ley 225 de 1938, mediante la cual se contempló la posibilidad de amparar el cumplimiento de las obligaciones que emanen de leyes o de contratos, normativa que fue posteriormente incorporada en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el cual se definió un objeto particular para los contratos de seguros de manejo y cumplimiento, como una categoría de “Seguros Especiales”, en la siguiente forma: // “Objeto del seguro.

Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.” (La negrilla no es del texto)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 29205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [41] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000- 23-26-000-1997-14396-01(28592)A. [42] fol. 326 a 332, anexo 1. [43] fol. 401 a 407, anexo 1. [44] fol. 183 a 190, anexo 1. [45] fol. 296 a 304, anexo 1. [46] fol. 197 a 199, anexo 1. [47] “(…) CUARTO.- A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDÉNASE la devolución de la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($52.238.155), con cargo a los activos administrados por la sociedad Fiduciaria la Previsora S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo constituido por la extinta ESE Luís Carlos Galán. La suma cuyo pago se ordena deberá ejecutarse en los términos del artículo 177 del Decreto 01 de 1984, y deberá ser actualizada en los términos del artículo 178 de la misma preceptiva (…)”. [48] La prestación contratada se ejecutó por fuera del plazo pactado.