SALUD – Reglamentos / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS - Para definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo / UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN – Naturaleza / ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD - No tienen derechos adquiridos por la Unidad de Pago por Capitación UPC [L]a Sala reitera que esta Sección consideró que las decisiones contenidas en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 se enmarcan dentro de las facultades del CNSSS para definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

Sin embargo, estima pertinente advertir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la naturaleza de la unidad de pago por capitación. Así, en la Sentencia C-824 de 2004, la Corte Constitucional definió la UPC como “…el valor per cápita establecido como valoración por el sistema, que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y precisó que no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él”.

En el mismo sentido, en sentencia de 13 de febrero de 2014 esta Sección precisó que las EPS no tienen derechos adquiridos por la UPC, por cuanto esta corresponde a un recurso parafiscal que se les reconoce por el costo generado en el cubrimiento del plan obligatorio de salud. […] [C]oncluye la Sala que, contrario a lo aducido por el actor, las entidades prestadoras de servicios de salud no tienen derechos adquiridos por la UPC y que, por ende, el argumento de nulidad no tiene vocación de prosperidad.

SALUD – Reglamentos / DECISIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS – Las que tengan implicaciones fiscales requerirán el concepto favorable de los Ministros de Hacienda y de Salud De la lectura de las normas [Artículo 15, Parágrafo 1, del Acuerdo 31 de 1996 y Artículo 172, Parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993] se deduce que, si bien es cierto el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 dispone que el Ministro de Hacienda debe suscribir conjuntamente con el Ministro de Salud los acuerdos que tengan implicaciones fiscales, ese precepto no es contrario ni es incompatible con la exigencia de contar con el concepto favorable de los titulares de ambas carteras, prevista en el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, en tanto que el reglamento desarrolló e instrumentalizó la función del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, lo que conlleva a concluir que el argumento de nulidad carece de asidero.

En segundo lugar, el actor asegura que los Acuerdos números 287 y 295 de 2005 fueron expedidos sin el concepto favorable del Ministerio de Hacienda, violando así la norma de rango legal en referencia. Sobre el particular, la Sala observa que, como lo advirtieron el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el agente del Ministerio Público, entre los antecedentes administrativos allegados al proceso obran conceptos de 6 de enero y de 27 de febrero de 2005 provenientes de ese Ministerio, que dan cuenta de que la metodología del proyecto de acuerdo que dio lugar al Acuerdo 287 de 2005 se encuentra ajustada no solo desde el punto de vista actuarial, sino desde el punto de vista de los conceptos estadísticos que fijan límites de confianza y, por consiguiente, emite concepto favorable. [:::] Igualmente, en el expediente reposa copia del concepto emitido por la profesional Loredana Helmsdorff, consultora del Ministerio de Hacienda, en relación con el proyecto que dio lugar al Acuerdo 295 de 2005, […] De esa forma, la Sala encuentra que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dio cumplimiento a la exigencia de que trata el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto 2150 de 1995, tanto para la expedición del Acuerdo 287 como del Acuerdo 295 de 2005.

En consecuencia, la Sala negará la nulidad del parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, así como de los Acuerdos 287 de 28 de febrero de 2005 y 295 de 28 de junio del mismo año, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como se dispondrá en la parte resolutiva de esa providencia. COSA JUZGADA - Contenido y alcance / COSA JUZGADA - Elementos / SENTENCIA QUE DECLARA NULIDAD - Efectos de cosa juzgada erga omnes / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD - Efectos erga omnes en relación con causa petendi juzgada / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Probada parcialmente de oficio respecto de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud [L]a cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en qué eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado que “[l]a cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad se requiere de la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó́ la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción”.

Ahora bien, esta Corporación ha precisado que en las acciones de nulidad no se requiere la identidad de sujetos entre un proceso y otro, pues el carácter público de la acción permite que cualquier persona active la jurisdicción en busca de la defensa de legalidad del ordenamiento jurídico. […] En efecto, el artículo 175 del C.C.A. estableció una regla diferencial según se trate de sentencias declarativas de la nulidad del acto o de sentencias denegatorias de ella, de tal forma que frente a estas últimas el efecto de cosa juzgada será apenas relativo y operará únicamente en relación a la causa petendi juzgada. […] De conformidad con lo anterior, respecto de las sentencias que niegan la nulidad solo habrá cosa juzgada cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan las mismas razones o causa petendi del proceso anterior. […] [L]a Sala constata que Sección negó la de nulidad de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del CNSS por los cargos de falta de competencia, desviación de poder y falsa motivación, amparados en supuestos fácticos y jurídicos que, en lo fundamental, corresponden con los motivos de nulidad aducidos en el sub lite bajo los cargos de “falsa motivación en supuestos no demostrados”, “infracción del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “falsa motivación por ausencia de norma habilitante”, “infracción del ordinal 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “expedición irregular por falta de competencia”, “desviación de poder y fraude a la ley” y “violación del artículo 13 de la Constitución Política”, razón por la cual, en ejercicio de la facultad oficiosa que le otorga el artículo 164 inciso segundo del C.C.A., declarará que frente a esa causa petendi se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada relativa.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 287 DE 2005 (28 de febrero) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (Cosa juzgada parcial) / ACUERDO 295 DE 2005 (28 de junio) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (Cosa juzgada parcial) / ACUERDO 31 DE 1996 CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ARTÍCULO 15 PARÁGRAFO 1 (No anulado) / ACUERDO 287 DE 2005 (28 de febrero) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (No anulado) / ACUERDO 295 DE 2005 (28 de junio) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (No anulado) FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00338-00 Actor: LUIS ROBERTO WIESNER MORALES Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Tema: COSA JUZGADA - Alcance de la cosa juzgada en relación con sentencias que niegan la nulidad de un acto administrativo.

Obligatoriedad de las decisiones judiciales: Declara oficiosamente la excepción de cosa juzgada parcial respecto de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 / NIEGA nulidad del parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., promovió el ciudadano Luis Roberto Wiesner Morales a efectos de que se declare la nulidad del parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, “[p]or el cual se adopta el reglamento del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”, del Acuerdo 287 de 2005, “[p]or medio del cual se define el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo” y del Acuerdo 295 de 2005, “[p]or medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287 ”, actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda El ciudadano Luis Roberto Wiesner Morales, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la siguiente declaración: […] “Que, de conformidad con la sustentación fáctico-jurídica que me permito exponer, que demuestra de las normas acusadas adolecen de vicios de nulidad que impiden su permanencia en el ordenamiento jurídico, se declare la nulidad de (i) el Parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 expedido por el CNSSS, "por el cual se adopta el reglamento del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud", y (ti) los Acuerdos Nos. 287 y 295 de 2005, expedidos por el CNSSS, por los cuales "se define el coeficiente que se aplica a la Unidad de Pago por Capitación - UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo”.

I.2.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación 1.2.1. Normas violadas El demandante invocó como normas violadas los artículos 1º, 4º, 13, 58 y 83 de la Constitución Política; el ordinal f) del artículo 156, numeral 3º y parágrafos 1° y 2° del artículo 172 y el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995. 1.2.2.

Concepto de violación En criterio del actor, los Acuerdos 287 y 295 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante también CNSSS, son contrarios al ordenamiento jurídico por cuanto están falsamente motivados, infringen las normas superiores en que deberían fundarse, se expidieron de forma irregular y con desviación de poder y, por su parte, el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, expedido por el mismo organismo, infringe el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, cargos que sustentó, en síntesis, de la siguiente forma: i) Falsa motivación - Falsa motivación por ausencia de norma habilitante Expuso que “la falsa motivación es evidente por ausencia de un antecedente de derecho que faculte expresamente al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” para: i) introducir factores de cálculo del valor de la Unidad de Pago por Capitación, en adelante también UPC, distintos a los señalados en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993; ii) establecer un valor de UPC independiente para cada EPS; iii) ordenar descuentos que implican la expropiación de recursos reconocidos a las EPS de manera definitiva; iv) desconocer requisitos legales, tales como el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y favorecer a las EPS públicas en detrimento de las EPS privadas del régimen contributivo. - Falsa motivación en supuestos no demostrados Sostuvo que se configura la falsa motivación en los Acuerdos 287 y 295 de 2095 porque parten de supuestos que no fueron debidamente demostrados.

Resaltó que si bien en la parte considerativa del Acuerdo 287 de 2005 se acude al tenor literal del numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y se señala que se requiere la adopción de medidas teniendo en cuenta las desviaciones significativas en las frecuencias que pueden existir entre las diferentes EPS en lo que se respecta a la enfermedad de alto costo denominada Insuficiencia Renal Crónica (ICR), esas afirmaciones no se encuentran justificadas en el resto del acto administrativo.

Aseguró que del contenido del acuerdo no se puede determinar a cuál de las circunstancias previstas en la norma referida obedecen las medidas, valga decir, si se advirtió la ocurrencia de prácticas de selección adversa de usuarios por parte de las EPS o si se evidenció una distribución inequitativa de los costos de atención, o ambas situaciones, y agregó que tampoco se aporta ningún elemento de juicio que permita inferir cuál es la dimensión económica y jurídica de los hechos evidenciados, ni se refieren los análisis efectuados.

Destacó que el objeto del Acuerdo 287 de 2005, definido en su artículo 1º, se refiere a la necesidad de ajustar la UPC para equilibrar las desviaciones presentadas entre las distintas EPS en función del número de pacientes con IRC, pero no hace mención a la naturaleza y alcance de tales desviaciones, ni se demuestran las implicaciones que el supuesto desequilibrio generaba sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS como conjunto.

Aseveró que la adopción de medidas bajo el amparo de un supuesto desequilibrio entre EPS en función del número de pacientes con IRC exige un sustento fáctico demostrado e incontestable, pues en el año 2003 el CNSSS expidió los Acuerdos 245 y 248 en virtud de los cuales la EPS del ISS trasladó a las demás EPS del régimen contributivo un total de 2.368 pacientes con IRC, de manera que resultaba imperioso que el CNSSS justificara la razón por la cual, a pesar de las medidas de equilibrio ya adoptadas y aplicadas, aún se presentaba un desequilibrio que debiera ser corregido a través de nuevas medidas. ii) Infracción de normas superiores - Violación del artículo 13 de la Constitución Política Adujo que los actos administrativos cuestionados violan el principio de igualdad ante la ley previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto contienen una fórmula de cálculo del coeficiente de IRC que favorece a la EPS del ISS, en detrimento de las EPS privadas del régimen contributivo.

Tras explicar la fórmula matemática para definir el Coeficiente CIRCi por EPS contenida en el Acuerdo 295 de 2005, aseguró que además de trasladar costos a otras EPS en virtud del número de pacientes con IRC también se trasladan los mayores costos en que incurrieron las EPS públicas por ineficiencias de su modelo de gestión, y particularmente la EPS del ISS, lo cual, a su juicio, implica que las normas acusadas terminan castigando a las EPS que fueron eficientes en el manejo de este costo médico, en tanto que benefician a las que incurrieron en costos mayores al promedio.

Agregó que la fórmula definida en los acuerdos demandados no tiene en consideración el costo que está implícito en el POS para la atención de la patología con el fin de determinar si realmente existían o no las supuestas desviaciones entre EPS por la atención de los costos de IRC, así como el monto que cada EPS recibió dentro de las UPC de su universo de afiliados para atender los costos de IRC de esos mismos afiliados.

Advirtió que el costo de atención de pacientes con IRC diagnosticado en cada EPS debe cubrirse, en primera instancia, con el componente correspondiente a IRC de cada UPC de todos los afiliados, lo que permite reconocer la existencia de una compensación interna preliminar en cada EPS, sin que necesariamente se presente una desviación en el Sistema como conjunto.

Aseveró que, sin embargo, esa realidad fue abiertamente desconocida en la fórmula de cálculo del coeficiente, razón por la cual se termina haciendo una mera distribución de costos, alejada del concepto de ingreso por UPC que obtienen las EPS y que está asociado directamente a la patología de IRC, lo cual genera un trato desigual entre las EPS que tenían un mayor número de afiliados y aquéllas con menor número, en el entendido de que las primeras, aun cuando pudieran presentar una mayor frecuencia de casos de IRC diagnosticado, contaban con una mayor posibilidad de cubrir esos gastos en virtud del componente de costo para su atención implícito en cada UPC de sus afiliados.

Así, concluyó que los acuerdos demandados diseñaron mecanismos para corregir el pretendido desequilibrio en razón de los costos incurridos, pero sin tener en cuenta que hay un ingreso correlativo en la UPC como componente de costo para atender de modo específico la patología que supuestamente genera el desequilibrio. - Violación del artículo 58 de la Constitución Política Afirmó que los Acuerdos 287 y 295 de 2005 expedidos por el CNSSS establecen medidas expropiatorias que resultan contrarias al artículo 58 de la Constitución Política.

Sobre el particular, argumentó que la UPC es un ingreso propio de las EPS, al cual acceden por la vinculación de sus afiliados a través del proceso de compensación, de manera que no son recursos parafiscales y, por lo tanto, no tienen la calidad de rentas públicas, independientemente de que existan reglas sobre su destinación primaria y parcial a la atención de las funciones inherentes a las EPS como agentes dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Aludió que la diferencia entre los ingresos por UPC y los costos de atención médica constituye una utilidad o una pérdida que se consolida en el patrimonio de la EPS una vez se cierra el ejercicio contable. En ese contexto, afirmó que si en virtud de los cuestionados Acuerdos 287 y 295 de 2005 una EPS se ve obligada a devolver una parte de las UPC que le ha reconocido el SGSSS para compensar el supuesto desequilibrio en los costos de atención de IRC, ello significa que estas normas han establecido una práctica expropiatoria del patrimonio propio de las EPS, teniendo en cuenta que los elementos esenciales de esa figura jurídica son la preexistencia de la propiedad privada y su desposeimiento por causa de interés público.

Recordó que, bajo el principio de la función social de la propiedad, y de conformidad con el artículo 58 superior, el CNSSS no puede dictar normas con efectos de expropiación si no le antecede una norma de rango legal que autorice la medida y defina el interés o utilidad pública que se hace prevalecer frente al interés privado que se afecta. - Violación del principio de confianza legítima Sostuvo que las medidas encaminadas a expropiar unos recursos que ya han sido reconocidos de manera definitiva a las EPS por razón de la atención de sus afiliados atenta contra el principio de confianza legítima que debe orientar la actuación de todas las entidades administrativas y que se deriva directamente de los principios de la seguridad jurídica, previsto en los artículos 1º y 4º de la Constitución Política, y de buena fe, contenido en el artículo 83 ibídem.

Manifestó que cuando las EPS privadas decidieron prestar los servicios de salud como agentes del SGSSS efectuaron sus proyecciones financieras sobre la base de unas normas proferidas por las instancias competentes que definieron unas reglas específicas de juego en las que (i) la UPC sería su principal ingreso, (ii) el valor de la UPC, una vez establecido por el CNSSS, sería definitivo, y (iii) el reconocimiento de la UPC a través del proceso de compensación no sería objeto de una obligación de reintegro posterior para compensar supuestos desequilibrios de costos en el Sistema. - Infracción del parágrafo 1o del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995 Destacó que el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, exige que las decisiones del CNSSS que tengan implicaciones fiscales hayan obtenido concepto favorable de los Ministros de Hacienda y de Protección Social, y aseguró que el demandado parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 establece una cosa distinta al disponer que sus decisiones con implicaciones fiscales deben simplemente llevar la firma conjunta de los dos ministros.

Indicó que, igualmente, el CNSSS debió obtener el concepto favorable del Ministerio de Hacienda para expedir los Acuerdos 287 y 295, pues se trata de medidas con una alta importancia para el equilibrio financiero del Sistema y, por ende, con implicaciones fiscales de enorme trascendencia, sobre todo considerando que su aplicación termina por favorecer a las EPS públicas, cuyo déficit resulta siendo cubierto con partidas del presupuesto nacional.

Afirmó que, sin embargo, el CNSSS expidió los Acuerdos 287 y 295 de 2005 sin contar con el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, restringiendo así la competencia de ese Ministerio para pronunciarse sobre las implicaciones fiscales de las medidas adoptadas en dichos actos administrativos, lo cual, en su criterio, conlleva una evidente infracción de la norma superior invocada como violada. - Infracción del ordinal 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 182 ibídem Alegó que para definir la UPC, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe ceñirse a los criterios definidos en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, al cual se remitió el ordinal 3º del artículo 172 ibídem, razón por la cual no puede, so pretexto de cumplir con otras funciones, introducir variables distintas, como la supuesta desviación en los costos de atención de una enfermedad de alto costo, ni mucho menos entrar a determinar un valor de la UPC diferente para cada EPS en función del número de pacientes con IRC diagnosticada.

Precisó que los únicos criterios que estableció el artículo 182 para la definición de la UPC por parte del CNSSS son: (i) el perfil epidemiológico de la población relevante, (ii) los riesgos cubiertos, esto es, los incluidos en el POS, y (iii) los costos de prestación del POS en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y procedió a analizar si el ajuste de la UPC dispuesto por los acuerdos demandados, que, dijo, resulta siendo individual para cada EPS, obedece a esos criterios.

Con ese propósito, apuntó que si bien la insuficiencia renal crónica se puede calificar como una enfermedad de “alto costo", la población afiliada que la padece no resulta relevante dentro del universo de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues las enfermedades calificadas como de alto costo corresponden a una categoría distinta del “perfil epidemiológico de población relevante”, razón por lo cual ha tenido un tratamiento legal especial, generalmente asociado a las obligaciones de reaseguramiento por parte de las EPS, tratándose entonces de dos conceptos diferentes que no pueden resultar confundidos por el CNSSS para justificar las medidas adoptadas.

Así, afirmó que no se cumple con el primero de los criterios de definición de la UPC. Aludió que tratándose de una enfermedad cuyo tratamiento se encuentra previsto en el POS, es evidente que su costo ya se encuentra incluido en la UPC, de manera que no se podría argumentar válidamente que las medidas de ajuste de valor previstas en los acuerdos demandados corresponden a la inclusión de una nueva cobertura, en atención al segundo criterio definido por el artículo 182 de la Ley 100 de 1993.

Mencionó que el tercer criterio consiste en que todo ajuste a la UPC debe estar precedido de una justificación sobre la variación de costos por actualización en la calidad o en la tecnología, situación que no se evidencia en los Acuerdos 287 y 295 de 2005, ni se deriva de su contenido, ya que en la definición de la UPC no se procede por actualización del costo sino por una redistribución del costo incurrido.

Así, concluyó que el ajuste en el valor de la UPC que ordenan los acuerdos demandados es ilegal e irregular, ya que no corresponde con ninguno de los tres criterios establecidos por el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. - Infracción del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 Expuso que el CNSSS estableció valores para la UPC en cada EPS aplicables a vigencias fiscales pasadas y presentes, en evidente contradicción con las disposiciones del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, que, aseguró, señalan que el monto de la UPC debe revisarse de manera previa al inicio de la vigencia fiscal.

Así, sostuvo, se otorgó efectos retroactivos a las disposiciones acusadas. iii) Expedición irregular - Por violación del principio de legalidad Reiteró que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no obtuvo el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir los acuerdos demandados, de tal forma que no observó formalidades sustanciales de obligatorio cumplimiento. - Por falta de competencia Adujo que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud carecía de competencia formal y sustancial para modificar la UPC con el fin de evitar una distribución inequitativa de los costos de atención de riesgos, para definir la UPC con fundamento en criterios diferentes de los expresamente fijados por el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, para establecer valores de UPC diferenciales para cada EPS, para ajustar el monto de la UPC y ordenar su aplicación a la misma vigencia fiscal en que se ajusta y a vigencias anteriores, y para establecer medidas de expropiación a las EPS. iv) Desviación de poder y fraude a la ley en la expedición de los acuerdos demandados Afirmó que los acuerdos acusados fueron expedidos con desviación de poder y fraude de la ley, pues en aras de definir medidas para equilibrar supuestas desviaciones en los costos de atención de la patología de IRC entre las distintas EPS del régimen contributivo se termina favoreciendo la situación financiera del ISS, en detrimento de las demás EPS privadas.

Al respecto, aseguró que el propósito que subyace en las medidas se descubre al analizar los efectos prácticos que durante su vigencia han producido y, en ese escenario, expuso que, en aplicación de los Acuerdos 285 y 297 de 2005, entre otros, las EPS privadas del régimen contributivo fueron obligadas a trasladar recursos a las EPS públicas (ISS y CAPRECO).

I.2.- Contestación de la demanda 1.2.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante apoderado judicial, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó oportunamente la demanda[1], oponiéndose a sus pretensiones, en los términos que se sintetizan a continuación: i) En relación con el cargo de falsa motivación por ausencia de norma habilitante Manifestó que el CNSSS conserva la competencia para modificar la UPC cuando así se requiera y precisó que, sin embargo, y contrario a lo aludido por el demandante, los Acuerdos 287 y 295 de 2005 no suponen una modificación de la UPC, cuyo valor ha permanecido inalterado, pues solo se da aplicación a mecanismos operativos para lograr la distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos, contener el gasto y garantizar el equilibro financiero del SGSSS.

Destacó que mediante el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 el legislador le asignó al CNSSS, entre otras, la función de definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las Entidades Promotoras de Salud y evitar la distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo, de tal forma que, al expedir los acuerdos demandados, ese organismo no solo no incurrió en una violación de esa norma, sino que le dio estricta aplicación. ii) En relación con el cargo de infracción de normas superiores y el cargo de expedición irregular: - Violación del artículo 13 de la Constitución Política El apoderado precisó que la metodología aplicada en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que tan sólo refina la metodología adoptada para definir el coeficiente, dispuso recursos para otras EPS y no solo para el ISS, por cuanto los resultados evidenciaron la desviación del riesgo respecto del promedio del Sistema.

Afirmó que el actor no probó la intención del CNSSS de favorecer al Instituto de Seguros Sociales ni la negligencia de esa Institución en la atención a sus pacientes y observó que de la sola lectura de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 no se colige el interés de corregir las desviaciones existentes en materia de alto costo, pues, al contrario, se advierte la finalidad de beneficiar en forma directa el SGSSS, garantizando la adecuada atención y aplicando los principios constitucionales del derecho a la salud y a la seguridad social con solidaridad, eficiencia y equidad, procurando el equilibrio financiero del Sistema a través de la distribución de las cargas por entidad, buscando que la UPC o prima calculada por persona realmente financie el aseguramiento que debe otorgarse, lo cual se logra mediante una correcta distribución de los costos por entidad.

Indicó que la aplicación de las medidas adoptadas no afecta el principio de igualdad y que, por el contrario, consulta la población de cada una de las EPS y garantiza su adecuada financiación a través de la UPC que el Sistema le reconoce a cada afiliado, con lo cual se desarrollan los principios del Sistema de Seguridad Social en Salud, cuyo fin último es garantizar la atención en salud, independientemente de la patología que presenten los pacientes y su capacidad económica, y resaltó que el análisis parte de la concentración de pacientes con determinada patología, siendo indiferente la naturaleza pública o privada de las Entidades Promotoras de Salud. - Violación del artículo 58 de la Constitución Política y violación del principio de confianza legítima Explicó que si bien es cierto que al realizar un análisis general se determinó que el valor de la UPC de la enfermedad renal crónica en el Régimen Contributivo era suficiente, bajo el supuesto de que la carga de esa patología estaba distribuida de manera homogénea entre todas las EPS de dicho Régimen, otros estudios evidenciaron que, a pesar de esa realidad, algunas EPS no destinan la UPC para la atención de la enfermedad, sino que la convertían en recursos propios, razón por la cual se requirió una redistribución, con el fin de lograr un equilibrio financiero.

Aseveró que los recursos de la UPC administrados por las EPS son parafiscales y que, por ende, se deben destinar a la financiación de la seguridad social en salud de la población afiliada al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual justifica que esté exenta del gravamen a los movimientos financieros. Afirmó que, tratándose de un recurso público y de destinación específica, que por lo tanto no forma parte del patrimonio de las EPS, no cabe hablar de su expropiación. Apuntó que, a propósito de la aplicación del coeficiente de alto costo, el Decreto 2699 de 2007 dispone un mecanismo para que las EPS establezcan una operación conjunta de la cuenta de alto costo a través de la cual se efectúa un proceso de compensación, y aseguró que todas las EPS del Régimen Contributivo de naturaleza privada han concurrido a dicha operación. En esos términos, aseguró que no se configura la expropiación de recursos parafiscales ni la violación de la confianza legítima alegadas por el actor. - Infracción del parágrafo 1o del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, y expedición irregular Aseguró que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha cumplido con el deber legal de rendir conceptos técnicos previos en el complejo y delicado proceso de decisión del CNSSS, en el cual interviene, especialmente cuando dichas decisiones tienen las implicaciones fiscales y de equilibrio financiero del SGSSS, como un todo, y de la UPC frente a los costos POS en especial.

Sostuvo que, en lo atinente a los Acuerdos 287 y 295 de 2005, del inventario de pruebas allegadas al expediente se tienen los conceptos sobre los estudios técnicos y otros análisis emitidos de manera previa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[2], y que, por ende, no es cierto que la intervención de ese Ministerio se haya restringido a la firma del Ministerio.

En lo que respecta al parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, por el cual se adoptó el reglamento interno del CNSSS, precisó que la firma del Ministro no sustituye ni pretende sustituir los conceptos técnicos emitidos previamente por la entidad frente a las decisiones del CNSSS, pero se constituye en una expresión del consentimiento con el contenido final de la decisión adoptada.

Aseveró que, en ese orden de ideas, la precitada disposición no desconoce la exigencia del artículo 120 del Decreto Ley 2150 en relación con el concepto previo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sino complementa ese precepto al exigir que los acuerdos con implicaciones fiscales se suscriban conjuntamente por el Ministro de Salud y Protección Social y el Ministro de Hacienda.

Adujo que, en esos términos, el requisito del Decreto 2150 es sustancial para la producción de los acuerdos del CNSSS y, por su parte, el requisito del Acuerdo 31 acusado es formal o procedimental para la expedición de dicho acto, cuando la decisión tiene implicaciones fiscales, de tal forma que el demandado parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 no deroga, ni sustituye, ni contradice lo dispuesto en el Decreto Ley, sino que lo complementa. - Infracción del ordinal 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 182 ibídem Explicó que una cosa es la UPC y otra los recursos que se tienen que redistribuir al interior de las EPS cuando se presenten desviaciones en el perfil epidemiológico, toda vez que si algunas EPS vienen asumiendo, atendiendo o asegurando la mayor parte de un solo tipo de riesgo ello implica, per se, que otras EPS, a su vez, están dejando de asumir el aseguramiento de ese riesgo y que los ingresos (UPC) que reciben algunas EPS para asegurar el mayor número de eventos de un tipo de riesgo dentro del sistema de salud son inferiores frente al aseguramiento que asume (por tener mayor concentración de una patología), pues mientras reciben los mismos ingresos que otras EPS, asegura el mayor número de eventos, es decir, asume un mayor costo que otras EPS.

Detalló que, en esos términos, mientras algunas EPS están sobreaseguradas hay otras subaseguradas, y que como la UPC se ha calculado teniendo en cuenta unos perfiles epidemiológicos determinados, así como los riegos cubiertos y los costos de prestación de los servicios, resulta claro que se presenta una inequitativa distribución de los recursos del sistema de salud que debe ser corregida por la autoridad competente, esto es, por el CNSSS, que, en efecto, tomó las medidas necesarias con el fin de lograr que las EPS asuman el número de pacientes de alto costo en proporción a los ingresos que reciben a título de UPC, que dicho número de pacientes asemeje una participación proporcional para cada EPS en función del total de pacientes con enfermedades de VIH y/o IRC existentes en el SGSSS y que los costos que asumen por dicho concepto sean homogéneos.

Expuso que en razón a que las medidas adoptadas mediante los Acuerdos 217, 242, 245 y 252 no lograron corregir la inequitativa distribución de los recursos, el CNSSS debió expedir los Acuerdos 287 y 295 demandados, entre otros, previa identificación de la existencia de desviaciones en el perfil epidemiológico de las EPS y la participación de cada una en el financiamiento de esta desviación. Insistió en que, en ese sentido, la finalidad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no fue premiar la ineficiencia del ISS, situación que en todo caso no fue acreditada por el actor, y que, en cambio, sí se evidenció que el ISS EPS concentraba el 50% de la población con Insuficiencia Renal Crónica, como lo demuestran los estudios adelantados por parte del Ministerio de la Protección Social a partir de las información suministrada por las EPS del Régimen Contributivo, y que sirvió de base para la adopción de las decisiones acusadas. - Infracción del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 Sostuvo que el CNSSS estableció el coeficiente de alto costo dentro de la órbita de las competencias en materia de reglamentación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Afirmó que el mecanismo de redistribución de costos no es violatorio de la Constitución Política y que, por el contrario, se ajusta a lo que sobre el particular dispone la misma, habida cuenta de que se trata de recursos parafiscales de propiedad del SGSSS, que por lo tanto deben cumplir con la finalidad que les es inherente, que no es otra que la de cubrir los servicios de salud que requiera la población. Así, aseguró, los acuerdos cuestionados no han impuesto a las EPS obligaciones adicionales a las que se encuentran sujetas en virtud de la prestación del plan obligatorio de salud y, en cambio, han dispuesto una distribución equitativa de recursos con miras a lograr que todas las empresas promotoras de salud obtengan los recursos necesarios para atender la carga derivada de la tención de las actividades del POS. iii) En relación con el cargo de desviación de poder y fraude a la ley y el cargo de falsa motivación por supuestos o demostrados Advirtió que de los argumentos de la demanda no es posible descubrir ninguna finalidad ilegal o ilegítima del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que la parte actora no allegó pruebas directas ni indirectas de que ese organismo tuviera móviles diferentes a los expuestos en los considerandos de los acuerdos demandados.

Sostuvo que el perfil epidemiológico de la población que padece insuficiencia renal crónica sí existe, y que se ha construido a partir de la información suministrada por las EPS al Ministerio de la Protección Social en relación con sus afiliados que padecen la enfermedad, así como el género y la edad de los pacientes. Adujo que, a partir de la información suministrada por las EPS en la discusión del perfil epidemiológico, se realizó un ajuste en la metodología y se consideró la distribución de la enfermedad de acuerdo con la composición por grupos etáreos de cada EPS con el fin de determinar las desviaciones existentes, pues las EPS cuya población está constituida principalmente por adultos mayores y tercera edad deberían tener un mayor número de pacientes con la patología, y precisó que esa fue la justificación de la modificación introducida al Acuerdo 287 de 2005 mediante el Acuerdo 295 del mismo año. Aseguró que con base en la información anualizada que suministran las EPS al Ministerio de la Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público relacionada con su costo médico, las autoridades pueden establecer las principales causas de enfermedad de la población afiliada al SGSSS y determinar si la UPC resulta suficiente para que las EPS asuman los riesgos en salud que se les ha asignado, de acuerdo con las patologías que cada una cubre.

Añadió que para la expedición de los acuerdos relacionados con la desviación del alto costo, el Ministerio de la Protección Social ha adelantado estudios y ha elaborado documentos que evidencian los comportamientos de la insuficiencia renal crónica en las diferentes EPS y que demuestran que, en efecto, el ISS, de una parte, presentaba la mayor concentración de la patología con tasas superiores a las que presentaban las demás EPS y, por otra parte, presentaba una mayor tasa de la que se podía prever para el mismo ISS, dado su propio perfil epidemiológico.

En ese contexto, señaló que el actor no demuestra que el ISS no ha realizado esfuerzos como los realizados por las demás EPS en materia de promoción y prevención y atención oportuna de pacientes. De esa forma, concluyó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió los acuerdos objeto de demanda en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y que su finalidad es la realización efectiva del derecho a la seguridad social en salud para todos los afiliados al régimen contributivo en las distintas EPS, así como garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 1.2.2.

Ministerio de la Protección Social El Ministerio de Salud y Protección Social, por conducto de apoderada judicial, contestó oportunamente la demanda[3], defendiendo la legalidad de los acuerdos demandados bajo el argumento de que fueron expedidos por órgano competente, en razón de una problemática existente en el sistema de salud, con los debidos soportes y atendiendo la naturaleza de los recursos afectados, lo cual sustentó como se resume a continuación: i) En relación con el cargo de falsa motivación por ausencia de norma habilitante Expuso que las normas acusadas se expidieron en ejercicio de la competencia asignada por el numeral 9 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, que dispone que al CNSSS le corresponde definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución no equitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

Adujo que, en efecto, el Acuerdo 287, modificado posteriormente por el Acuerdo 295, contiene decisiones que se ubican en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, construidas con la colaboración de lo público y lo privado en el marco de la ley. Así, concluyó que el CNSSS está plenamente facultado para definir el coeficiente que se aplicará a la UPC de cada año en el régimen contributivo con el fin de equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica, a través de lo cual busca reconocer las diferencias existentes en la composición de los afiliados de cada EPS por grupo etáreo. ii) En relación con el cargo de infracción de normas superiores - Violación del artículo 13 de la Constitución Política – derecho a la igualdad Aseveró que no configuró el tratamiento diferente y discriminatorio referido por el actor y que, por el contrario, está evidenciado que la medida adoptada es proporcional y razonable y que se acoge a los lineamientos que rigen el sistema.

Argumentó que al aplicar la secuencia de razonamiento lógico en relación con la preservación del derecho a la igualdad se encuentra que en relación con los acuerdos acusados i) existe un objetivo explícito, cual es la igualdad en la asunción de riesgo y de esta manera la garantía de salud de los afiliados; ii) se soportan en la obligación constitucional del Estado de asegurar el servicio de salud a los habitantes del territorio (art. 49 C.P.); iii) el juicio de proporcionalidad permite establecer que la medida se adecúa claramente a su objetivo, que es atenuar los desequilibrios existentes y iv) están concebidos para mitigar los desequilibrios existentes y, en manera alguna, para generarlos.

Adujo que el supuesto beneficio a una EPS del sector público al que alude el actor no encuentra asidero ni se concluye de la aplicación de las normas demandadas y que no es cierto que el costo de atención de la enfermedad de alto costo se debe a las ineficiencias administrativas del ISS y que, por tanto, se castiga a las EPS que fueron eficientes, pues desde que inició el Sistema, en 1993, se advirtió que los enfermos de alto costo estaban concentrados en una sola EPS y que, sin embargo no se producía su traslado, bien por selección adversa, bien por las normas existentes en la materia, entre ellas los límites a la libre escogencia,.

Señaló que la afirmación según la cual existe una compensación interna en cada EPS también resulta desacertada pues la desviación sí subyace en el SGSSS cuando en el costo de la UPC no se entroniza el valor de alto costo debidamente ponderado. - Violación del artículo 58 de la Constitución Política Manifestó que la UPC es un recurso público, fruto de la regulación propia del SGSSS y que, por tato, no existe acto alguno de desposeimiento, pues esos recursos no han ingresado al patrimonio de las EPS, y precisó que como unidad de medida resulta ajustable y debe contener las eventualidades que la afectan.

Apuntó que sin la regulación expedida el SGSSS afectaba a una de las entidades, que debía soportar un mayor número de enfermos de alto costo, al paso que, por diversos mecanismos, entre ellos la selección adversa, las restantes EPS no asumían ese costo tanto como el carácter del Sistema y sus implicaciones, generándose una especie de subsidio a las EPS privadas en demérito de los operadores públicos. - Vulneración del principio de confianza legítima Indicó que los organismos que ejercen funciones regulatorias tienen una capacidad intrínseca de modificar las mismas, labor de adecuación que también es propia del CNSSS, y señaló que no puede admitirse la inmutabilidad, pues ello sería tanto como eliminar una competencia y entrar en el marco de una supralegalidad sencillamente porque se considera que son situaciones que aún no se han consolidado, y agregó que la regulación del alto costo no constituye un elemento novedoso del SGSSS ni es ajeno al mismo y que se encuentra debidamente identificado, desde el inicio mismo de la Ley 100 de 1993.

Comentó que existe un hecho objetivo que conduce a un sobrecosto respecto de ciertas EPS en función de las especificidades de sus afiliados, asunto que se ventiló desde el año 2001 y sobre el cual era necesaria una regulación como la expedida, de manera que, además de que no existe un derecho adquirido para recibir un determinado monto de UPC, tampoco puede afirmarse que existiera una expectativa de mantener una regulación en la materia. iii) En relación con el cargo de expedición irregular Sostuvo que el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, por el cual se adopta el Reglamento del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no es contrario al artículo 120 del Decreto 2150 de 1995 sino se trata de disposiciones complementarias, pues la primera termina desarrollando la exigencia de la segunda.

Indicó que, en efecto, cuando se indaga sobre la finalidad del concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público exigido por el Decreto 2150 de 1995 se advierte que consiste en evidenciar el consenso entre ese Ministerio y el Ministerio de la Protección Social frente a las decisiones tomadas en el seno del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en asuntos con implicaciones fiscales.

En lo que respecta a los Acuerdos 285 y 297 de 2005, puso de presente que sí existe consenso o concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a la decisiones adoptadas, lo cual, aseguró, se evidencia en el folio 19 del tomo de actas Nº 154 a 160, donde consta la conformidad de esa cartera con la existencia de un mecanismo que compense el desequilibrio, teniendo en cuenta que no todas las EPS han tenido el mismo comportamiento frente a los afiliados con patologías de alto costo.

Así, afirmó que no hay pretermisión de las formalidades requeridas y que tampoco se configura la falsa motivación. iv) En relación con el cargo de desviación de poder y el cargo de falsa motivación por supuestos o demostrados Aclaró que el Acuerdo 287 de 2005 no se expidió para corregir la UPC sino para corregir internamente la selección por riego, y precisó que las normas acusadas provienen del organismo de concertación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo señala el literal m) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, lo cual, dijo, refleja que las decisiones adoptadas son el resultado del estudio y revisión de los temas de su competencia, que son concertadas con los diferentes sectores representados en el ese organismo y, por tanto, evidencian el consenso sobre las materias objeto de discusión, por cuanto provienen del intercambio de puntos de vista técnicos y criterios especializados de los conocedores de los temas de la seguridad social en salud.

Señaló que, en ese orden de ideas, se comprueba que los Acuerdo 287 y 295 de 2005 no están falsamente motivados y que su contenido demuestra la aquiescencia del Ministerio de Hacienda en las decisiones tomadas. Aseveró que no se está frente a una desviación de poder por cuanto, reiteró, los fines perseguidos por las normas acusadas son los de corregir o reducir los desequilibrios evidenciados a lo largo de un período de varios años, pues la contratación del reaseguro del alto costo no había resultado una medida eficiente, ya que conducía a serias inequidades respecto de las entidades que debían soportar la mayor proporción de población de alto costo.

II.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO II.1 El demandante allegó escrito de alegatos en el cual, en esencia, reiteró las pretensiones y los argumentos de nulidad de los acuerdos demandados, haciendo énfasis en lo atiente al carácter particular de los recursos de UPC, la falta de competencia del CNSSS para modificar la UPC y la vulneración del principio de igualdad y de la confianza legítima de las EPS en el mantenimiento del esquema original[4].

II.2 El Ministerio de Salud y Protección Social insistió en su solicitud de que se denieguen las pretensiones de la demanda y reiteró algunos de los argumentos de defensa[5]. II.3 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado, y mediante escrito que obra en folio 698, se remitió a los argumentos de defensa planteados en el escrito de contestación de la demanda.

II.4 El agente del Ministerio Público delegado ante la Sección Primera, mediante concepto No. 092 de 27 de agosto de 2015[6], manifestó que, en su criterio, el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados y que, en consecuencia, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En sustento de su conclusión, el Procurador delegado sostuvo que en el proceso quedó acreditado que efectivamente se presentaron los fundamentos fácticos invocados por el CNSS para expedir el Acuerdo 287 de 2005, así como la fundamentación técnica del Acuerdo 295 del mismo año y que, en consecuencia, no se encuentra configurado el vicio de falsa motivación endilgado por el actor.

Consideró que los actos administrativos demandados, lejos de violar el derecho de igualdad de las EPS, tuvieron como propósito equilibrar el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud con el fin de garantizar a todos los afiliados de las Empresas Promotoras de Salud que estas tendrían la capacidad de atender a los pacientes con insuficiencia renal crónica, dando precisamente aplicación al artículo 13 superior.

Con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, expuso que los recursos de la Unidad de Pago por Capitación no son propios de las Entidades Promotoras de Salud y que, por ende, estas no pueden ser expropiadas de los mismos, y añadió que al establecerse el coeficiente de UPC en los acuerdos demandados se tiene en cuenta su naturaleza parafiscal, en la medida en que, insistió, se pretende garantizar que todas las EPS dispongan de los recursos suficientes para cubrir la prestación de los servicios a los pacientes con insuficiencia renal crónica, de tal forma que no configura la alegada violación del artículo 58 de la C.P. Con los mismos argumentos, y considerando la falta de sustento probatorio de la supuesta afectación causada por la regulación implementada en los actos acusados sobre las proyecciones financieras e inversiones que realizaron las EPS para cumplir con las funciones que la ley le atribuyó, conceptuó que no se configura la violación del principio de confianza legítima.

En lo atinente al cargo de violación del parágrafo 1° del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto dispone que las decisiones que tengan implicaciones fiscales requerirán el concepto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público, explicó que el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo No. 31 de 1996 no es contrario a dicho precepto sino que lo complementa al disponer que cuando se expidan decisiones que tengan implicaciones fiscales se requiere del concepto favorable de los ministros de Hacienda y de Salud (hoy Salud y Protección Social), así como de su firma.

Asimismo, adujo que los antecedentes administrativos aportados por las partes dan cuenta de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió concepto favorable sobre las medidas adoptadas mediante los Acuerdos 287 y 295 de 2005, por lo que, concluyó, se dio cumplimiento al Decreto 2150 de 1995, cuya violación alega el actor. Igualmente, estimó que no es cierto que, como lo aduce el actor, los acuerdos acusados constituyen una forma ilegal de definición de la unidad de pago por capitación por no ajustarse a los criterios del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el ordinal 3 del artículo 172 ibídem, pues, explicó, el CNSSS no está modificando la UPC sino que establece un coeficiente por cada una de las EPS que determinará los recursos que se deben reconocer o descontar a cada una durante el proceso de compensación, lo cual también se colige del artículo 172-9 de la Ley 100 de 1993.

Por las mismas razones, consideró que los actos administrativos no transgreden el ordinal f) del artículo 156 y el parágrafo 2 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, opinó que tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo de desviación de poder que el actor formuló bajo el argumento de que las disposiciones que fijan el coeficiente de IRC intentaban favorecer a la EPS del Instituto de Seguros Sociales ya que, reiteró, el fin último de las medidas es que todas las entidades promotoras de salud cuenten con los recursos necesarios para atender a los pacientes con insuficiencia renal crónica, garantizando la estabilidad del sistema, por lo que no se encuentra que la normatividad acusada esté inspirada en motivaciones particulares y malintencionadas, situación que, aseguró, no está probada.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo[7], que atribuye a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la competencia para conocer en única instancia de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, norma que resulta armónica con el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 5 de agosto de 2003[8], que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. III.2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los Acuerdo 287 y 295 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se ajustan al ordenamiento jurídico o si, por el contario, están viciados de nulidad por haber sido expedidos (i) con falsa motivación, (ii) con extralimitación de competencia, (iii) con infracción de normas de rango constitucional y legal, (iv) de forma irregular y (v) con desviación de poder y si, por su parte, el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, proferido por el mismo organismo, infringe el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995.

Previamente, la Sala analizará de forma oficiosa si en contra de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se configura la cosa juzgada. III.3.- Las disposiciones objeto de análisis de legalidad Los actos administrativos cuya nulidad solicitó la parte demandante son los que se relacionan a continuación: 1.

Parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo No. 31 de 1996, «[p]or el cual se adopta el reglamento del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud», cuyo texto se resalta a continuación:

ARTICULO

15. DE LA DENOMINACION DE LOS ACTOS DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. […]

PARAGRAFO 1 o. El Ministro de Hacienda deberá suscribir conjuntamente con el Ministro de Salud aquellos acuerdos que tengan implicaciones fiscales. En todo caso, una vez aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud tendrán cinco días hábiles para suscribirlo. […]. 2.

Acuerdo 287 de 2005, “[p]or medio del cual se define el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo”. 3. Acuerdo 295 del 28 de junio de 2005, “[p]or medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

III.4.- Cuestión previa La Sala advierte que en sentencia de 8 de agosto de 2013 la Sección Primera del Consejo de Estado decidió en única instancia la acción de simple nulidad de los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005, tramitada con el radicado 11001-03-24-000-2006-00022-00[9], razón por la cual hará uso de la facultad oficiosa de que trata el artículo 164 del C. C. A. para analizar si en el presente asunto se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada[10].

De acuerdo con el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

La disposición es del siguiente tenor: Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión (resaltado fuera del texto). Así, la cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en qué eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento[11].

En ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado que “[l]a cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad se requiere de la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción”[12].

Ahora bien, esta Corporación ha precisado que en las acciones de nulidad no se requiere la identidad de sujetos entre un proceso y otro, pues el carácter público de la acción permite que cualquier persona active la jurisdicción en busca de la defensa de legalidad del ordenamiento jurídico. Así se ha determinado: “El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce.

El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa pretendí en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico[13].

En efecto, el artículo 175 del C.C.A. estableció una regla diferencial según se trate de sentencias declarativas de la nulidad del acto o de sentencias denegatorias de ella, de tal forma que frente a estas últimas el efecto de cosa juzgada será apenas relativo y operará únicamente en relación a la causa petendi juzgada. El siguiente es el texto de la norma:

ARTÍCULO 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa pretendi juzgada (negrita fuera del texto). […] De conformidad con lo anterior, respecto de las sentencias que niegan la nulidad solo habrá cosa juzgada cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan las mismas razones o causa petendi del proceso anterior.

En este contexto, a través del siguiente cuadro la Sala realizará un análisis comparativo en aras de determinar si en relación con los cargos de violación que ahora son objeto de decisión operó el fenómeno de cosa juzgada, en virtud de lo resuelto en la sentencia del 8 de agosto de 2013, ello con la advertencia de que, en razón de la naturaleza de la acción, no es necesario verificar la identidad de las partes: |ACCIÓN |NULIDAD (artículo 84 del |NULIDAD (artículo 84 del | | |CCA) |CCA) | |EXPEDIENTE |11001032400020060002200 |11001 0324 000 2008 00338 | | | |00 | |DEMANDANTE |Francisco Javier Gil Gómez |Luis Roberto Wiesner | | | |Morales | |DEMANDADO |Consejo Nacional de |Consejo Nacional de | | |Seguridad Social en Salud. |Seguridad Social en Salud. | |OBJETO – DEL |Que se declare la nulidad de|Que se declare la nulidad | |PROCESO |los Acuerdos 287 de 28 de |de los Acuerdos 287 de 28 | | |febrero de 2005, 295 y 296 |de febrero de 2005, 295 de | | |de 28 de junio de 2005, |28 de junio de 2005 y del | | |expedidos por el Consejo |parágrafo 1º del artículo | | |Nacional de Seguridad Social|15 del Acuerdo 31 de 1996, | | |en Salud. |expedidos por el Consejo | | | |Nacional de Seguridad | | | |Social en Salud. | |CARGOS DE |- FALSA MOTIVACIÓN: |-.

FALSA MOTIVACIÓN EN | |NULIDAD | |SUPUESTOS NO DEMOSTRADOS | | |Los actos demandados fueron | | | |falsamente motivados, debido|Los actos acusados se | | |a que es evidente que la |fundamentan en unos | | |fijación del coeficiente de |presupuestos fácticos que | | |la UPC se fundamenta en la |no están demostrados, como | | |existencia de selección |el desequilibrio en los | | |adversa, bien de selección |costos de atención de IRC | | |de riesgo y también de |entre las EPS y presuntas | | |descreme del mercado, y |prácticas de selección | | |ninguna de estas conductas |adversa respecto del riesgo| | |está acreditada en el |de esa patología. | | |proceso. | | | | |El acuerdo 287 de 2005 se | | | |sustenta en la facultad que| | | |le atribuye el artículo | | | |172-9 de la Ley 100 de 1993| | | |al CNSSS, pero no determina| | | |si las medidas obedecen a | | | |prácticas de selección | | | |adversa de usuarios o a una| | | |distribución inequitativa | | | |de los costos de atención | | | |de IRC, o ambas | | | |situaciones. | | | | | | |DESVIACIÓN DE PODER: |DESVIACIÓN DE PODER Y | | | |FRAUDE A LA LEY: | | | | | | |Los actos demandados fueron |Los acuerdos acusados | | |expedidos con abuso y |fueron expedidos con | | |desviación de poder, debido |desviación de poder y | | |a que se expidieron para |fraude de la ley, pues en | | |beneficiar al ISS y no para |aras de definir medidas | | |equilibrar desviaciones |para equilibrar supuestas | | |irregulares del mercado. |desviaciones en los costos | | | |de atención de la patología| | | |de IRC entre las distintas | | | |EPS del régimen | | | |contributivo se termina | | | |favoreciendo la situación | | | |financiera del ISS, en | | | |detrimento de las demás EPS| | | |privadas (cargo de | | | |“desviación de poder y | | | |fraude a la ley”). | | | | | | | |El CNSSS viola el principio| | | |de igualdad ante la ley | | | |previsto en el artículo 13 | | | |de la CP, al establecer | | | |una fórmula de cálculo que | | | |termina favoreciendo a la | | | |EPS del ISS en detrimento | | | |de las demás EPS privadas | | | |del régimen contributivo” | | | |(cargo de “violación del | | | |artículo 13 de la | | | |Constitución Política”). | | | | | | | | | | |LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS |EXTRALIMITACIÓN DE | | |FUERON EXPEDIDOS POR |COMPETENCIA / EXPEDICIÓN | | |ORGANISMO INCOMPETENTE: |IRREGULAR POR FALTA DE | | | |COMPETENCIA: | | |El CNSSS sólo es competente | | | |para modificar la UPC dentro|Se establece la | | |del límite temporal |periodicidad del ajuste de | | |establecido en el parágrafo |valor de la UPC y señala | | |2° del artículo 172 de la |que la revisión debe | | |Ley 100 de 1993, el cual |hacerse antes de iniciar la| | |establece que cada año la |vigencia fiscal, razón por | | |UPC se ajustará en forma |la cual el ajuste mediante | | |automática en una proporción|coeficiente no podría ser | | |igual al incremento |aplicado a la UPC del año | | |porcentual del salario |en que se establece el | | |mínimo aprobado por el |coeficiente, ni tampoco a | | |Gobierno para el año |la UPC de años anteriores | | |inmediatamente anterior. |(cargo denominado | | | |“Infracción del ordinal f) | | |Los actos administrativos |del artículo 156 y del | | |demandados se dictaron |parágrafo 2º del artículo | | |cuando ya estaba avanzado el|172 de la Ley 1993”). | | |año 2005 y se debía dar | | | |aplicación al ajuste | | | |automático, tornándose | | | |incompetente el Consejo | | | |Nacional de Seguridad Social| | | |en Salud. | | | |No existe norma alguna que |No existe un antecedente de| | |faculte al Ministerio de la |derecho que faculte al | | |Protección Social – CNSSS |CNSSS para introducir | | |para establecer |factores de cálculo del | | |compensaciones por |valor de la UPC distintos a| | |desviación de costos y de |los señalados por el | | |número de usuarios, máxime |artículo 182 de la Ley 100 | | |cuando las causas de la |de 1993; establecer un | | |misma no están probadas |valor de UPC independiente | | | |para cada EPS; ordenar | | | |descuentos que implican la | | | |expropiación de recursos | | | |reconocidos a las EPS. | | | |(cargo denominado “falsa | | | |motivación por ausencia de | | | |norma habilitante”). | | | | | | | |El CNSSS carecía de | | | |competencia formal y | | | |sustancial para i) | | | |modificar la UPC con el fin| | | |de evitar una distribución | | | |inequitativa de los costos | | | |de atención de riesgos, ii)| | | |definir la UPC con | | | |fundamento en criterios | | | |diferentes de los | | | |expresamente fijados por el| | | |por el ordinal 3o del | | | |artículo 172 de la Ley 100 | | | |de 1993, que remite | | | |expresamente al artículo | | | |182 ibídem, iii) establecer| | | |valores de UPC | | | |diferenciales para cada | | | |EPS, iv) ajustar el monto | | | |de la UPC y ordenar su | | | |aplicación a la misma | | | |vigencia fiscal en que se | | | |ajusta y a vigencias | | | |anteriores, y v) para | | | |establecer medidas de | | | |expropiación a las EPS | | | |(cargos denominados | | | |“infracción del ordinal 3 | | | |del artículo 172 de la Ley | | | |100 de 1993” y “expedición | | | |irregular – por falta de | | | |competencia”). | | | | | |DECISIÓN |DENIÉGANSE las súplicas de | | | |la demanda. | | Del anterior cotejo se establece con claridad que entre los procesos comparados existe identidad de objeto en relación con los Acuerdos 287 y 295 de 2005 expedidos por el CNSSS, en la medida en que ambos tienen como fin que se declare su nulidad.

Igualmente, existe identidad de causa en cuanto los procesos se fundamentan en que los actos administrativos se expidieron con falsa motivación, con desviación de poder y sin competencia, con la advertencia de que, en el sub lite, tal y como se observa en el cuadro comparativo, el concepto de violación por falta de competencia se encuentra en los cargos denominados como “infracción del ordinal f) del artículo 156 y parágrafo 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “falsa motivación por ausencia de norma habilitante”, “infracción del ordinal 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993” y “expedición irregular - por falta de competencia”.

Se advierte, además, que el cargo que el actor en el presente proceso denomina “desviación de poder y fraude a la ley” coincide con aquel que en el proceso en el cual ya se dictó sentencia se nominó simplemente como “desviación de poder”, toda vez que en uno y otro el concepto de violación radica en que el verdadero propósito del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es favorecer la situación financiera de la EPS del ISS, en detrimento de las demás EPS privadas, circunstancia en la que también se apoya el cargo que en el asunto sub examine se denomina como “violación del artículo 13 de la Constitución Política”, cuyo sustento consiste en que la fórmula de cálculo de coeficiente de IRC beneficia al ISS, en detrimento de las EPS privadas del régimen contributivo.

En ese contexto, a continuación se transcribe el aparte de la sentencia de 8 de agosto de 2013 que contiene el análisis de legalidad de los Acuerdos 287, 295 y 296 del CNSSS: […] • CARGO PRIMERO: Los actos administrativos acusados fueron dictados por organismo incompetente. - La Competencia para expedir actos administrativos hace relación a la aptitud legal de una autoridad administrativa para conocer, tramitar y/o decidir válidamente sobre un determinado asunto.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 172, establece una serie de funciones que deberá cumplir el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las que se destacan las previstas en los numerales 3° y 9° del mismo artículo, que disponen: “ARTÍCULO 172.- El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: … 3.

Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro. … 9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo” (Se resalta fuera de texto).

A su vez, el artículo 182, ibídem, al que remite el numeral 3 transcrito, establece: “Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. …, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC.

Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de la prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.

(Negrillas fuera de texto). De las disposiciones legales transcritas, se colige una clara competencia (aptitud legal) en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para expedir los Acuerdos acusados. El propósito de dichos Acuerdos es el de definir el coeficiente que se aplica a la Unidad de Pago por Capitación, con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo; y es claro que dichas facultades se desprenden de los artículos de la Ley 100 analizados.

Por tal motivo, considera la Sala que, este cargo no está llamado a prosperar. • CARGO SEGUNDO: Los actos administrativos acusados fueron expedidos con abuso o desviación de poder. - Considera el actor que la entidad demandada se extralimitó en sus funciones abusando y desviando su poder, debido a que los actos administrativos demandados se profirieron para beneficiar a una EPS pública, como es el Instituto de Seguros Sociales, y no para equilibrar desviaciones irregulares del mercado.

Por lo tanto, la competencia para determinar la UPC se utilizó no sólo de manera extemporánea, sino para finalidades diferentes de aquella para la cual fue supuestamente establecida. Cabe resaltar que este cargo implica la comprobación de dos presupuestos teleológicos: 1.- Establecer la finalidad de interés general, como lo prevé el artículo 209 de la Constitución Política, cuando señala que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales…”. 2.- Tener en cuenta el fin específico de la Ley que confiere la competencia. Cuando se trata de actos administrativos reglados, la decisión quedará sujeta a los requisitos fijados por la Ley, de manera que si se cumplen tales requerimientos, no importa la intención del funcionario, ni ésta per se genera nulidad; cuando el acto es discrecional, se deberá tener siempre en cuenta una finalidad que se ajuste al interés público o general.

Precisado lo anterior, considera la Sala que, dentro de la estructura de los actos administrativos, es en la parte considerativa de los mismos en donde el juzgador u operador jurídico puede apreciar y deducir tanto la finalidad como los motivos que inspiraron al creador del acto jurídico productor de efectos jurídicos. De una lectura concienzuda, mesurada y reposada de las normas demandadas, así como de su parte considerativa, concluye la Sala que la finalidad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al expedir las mismas, como actos reglados que son, fue la de adoptar unas medidas pertinentes, teniendo en cuenta las desviaciones significativas en las frecuencias que pueden existir entre las diferentes EPSs, en lo que se refiere a la enfermedad de alto costo, denominada Insuficiencia Renal Crónica, IRC.

Es tan cierto lo anterior, que el artículo 1º del Acuerdo núm. 000287 de 28 de febrero de 2005 dispone: “El presente Acuerdo tiene por objeto definir el coeficiente que se aplicará a la Unidad de Pago por Capitación de cada año, en el régimen contributivo, para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con la enfermedad de alto costo señalada en el artículo 2º de este Acuerdo”.

Nótese que, para nada, la finalidad del Acuerdo es beneficiar a una EPS pública, como desacertadamente lo afirma el actor en su escrito de demanda. En consecuencia, considera la Sala que este cargo tampoco está llamado a prosperar. • CARGO TERCERO: Los actos administrativos acusados fueron expedido con falsa motivación. - Considera por último el libelista, que los Acuerdos acusados fueron expedidos con falsa motivación, ya que los mismos se fundamentan “en la existencia de selección adversa, de selección de riesgo o de descreme del mercado, y ninguna de estas circunstancias está acreditada en el proceso y ello constituye una falsa motivación de los actos que genera nulidad de los mismos”.

Los Motivos hacen referencia a las circunstancias de hecho y de derecho que sirven de fundamento para la expedición de un acto administrativo. Los motivos deben ser serios, reales y ciertos. Quiere decir ello, que además de constatar su existencia, es necesario que estos sean suficientes para justificar el objeto del acto. En relación con este elemento ha señalado esta Corporación que: “… la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinan a tomar una decisión. En las actividades fundamentalmente regladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo.

Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto administrativo”. (Resalta en el texto) Como se observa, en los actos administrativos reglados, los motivos están prácticamente determinados o, mejor, predeterminados por la ley, ya que es ésta la que establece las razones, circunstancias y condiciones para la expedición de tales actos.

En el caso de los Acuerdos sub examine, se observa una intención del creador de los mismos (Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud) de desarrollar las funciones propias que emanan de los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, relacionados con la facultad para definir el valor de la unidad de pago por capitación, así como de establecer unas medidas para evitar la selección adversa de usuarios con enfermedades por parte de las EPSs en el régimen contributivo.

No se tuvo, pues, motivo o causa diferente, que la de desarrollar y darle cumplimiento a las normas citadas En este punto, comparte la Sala el criterio de la demandada, cuando señala en su contestación a la demanda que: “y es precisamente en esta categoría de actos administrativos (reglados) en la cual se enmarcan las normas acusadas, las cuales… se fundamentaron en la competencia del CNSSS que le otorga la Ley 100, la cual en sus artículos 172.9 le asigna la función de definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de la entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo…”.

En estas circunstancias, considera la Sala que, este cargo tampoco está llamado a prosperar, pues el actor no demostró que no fuera real y cierto el motivo que inspiró la expedición de los actos acusados, o que no exista fundamento de derecho válido para tal expedición. […]. De conformidad con lo anterior, esta Sección desestimó el cargo de falta de competencia al considerar que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sí estaba facultado para expedir los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005, según los numerales 3º y 9º del artículo 172 y el artículo 182 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, determinó que el propósito del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al expedir los acuerdos demandados fue adoptar medidas ante las desviaciones significativas en las frecuencias que pueden existir entre las diferentes EPS en lo que se refiere a la enfermedad de alto costo denominada insuficiencia renal crónica y, en consecuencia, consideró infundado el argumento según el cual la verdadera finalidad del organismo fue beneficiar a la EPS del Instituto de Seguros Sociales, premiando su ineficiencia en detrimento de los intereses de otras EPS.

En esa misma línea, precisó que, tratándose de actos administrativos reglados, los motivos de los acuerdos demandados están predeterminados por la ley y, así, concluyó que el Consejo Nacional de Seguridad Social Salud no tuvo motivo diferente al de desarrollar y dar cumplimiento a los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, relacionados con la facultad de definir el valor de la unidad de pago por capitación, y establecer unas medidas para evitar la selección adversa de usuarios con enfermedades por parte de las EPS del régimen contributivo, por lo que desestimó el cargo de falsa motivación. Del anterior análisis, la Sala constata que Sección negó la de nulidad de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del CNSS por los cargos de falta de competencia, desviación de poder y falsa motivación, amparados en supuestos fácticos y jurídicos que, en lo fundamental, corresponden con los motivos de nulidad aducidos en el sub lite bajo los cargos de “falsa motivación en supuestos no demostrados”, “infracción del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “falsa motivación por ausencia de norma habilitante”, “infracción del ordinal 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “expedición irregular por falta de competencia”, “desviación de poder y fraude a la ley” y “violación del artículo 13 de la Constitución Política”, razón por la cual, en ejercicio de la facultad oficiosa que le otorga el artículo 164 inciso segundo del C.C.A., declarará que frente a esa causa petendi se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada relativa.

En consecuencia, le resta a esta Sala pronunciarse sobre los cargos de “violación del artículo 58 de la Constitución Política”, “violación del principio de confianza legítima”, “infracción del parágrafo 1o del artículo 172 de la Ley 100 de 1993” y “expedición irregular por violación del principio de legalidad”, como se procede a continuación. - Sobre los cargos de “violación del artículo 58 de la Constitución Política” y “violación del principio de confianza legítima” En sustento del cargo de violación del artículo 58 de la Constitución Política, el actor sostuvo que la UPC es un ingreso propio de las EPS, al cual acceden por la vinculación de sus afiliados a través del proceso de compensación, de manera que no son recursos parafiscales y, bajo ese supuesto, afirmó que «si por la aplicación de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del CNSSS resulta que una EPS debe" devolver" una parte de las UPC que le ha reconocido el SGSSS, para compensar el supuesto "desequilibrio" en los costos de atención de IRC, ello significa que estas normas han establecido una práctica expropiatoria del patrimonio propio de las EPS».

Asimismo, afirmó que la política gubernamental establecida por las normas acusadas que, insistió, busca expropiar unos recursos que ya han sido reconocidos de manera definitiva a las EPS por razón de la atención de sus afiliados, atenta contra el principio de confianza legítima, que debe orientar la actuación de todas las entidades administrativas y se deriva directamente de los principios de la seguridad jurídica y de buena fe, previstos en los artículos 1º y 4º y 83 de la Constitución Política, toda vez que las EPS privadas hicieron sus proyecciones financieras sobre la base de unas normas según las cuales la UPC sería su principal ingreso, tendría un valor definitivo y no sería objeto de reintegro para compensar desequilibrios de costos en el SGSSS.

Al respecto, la Sala reitera que esta Sección consideró que las decisiones contenidas en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 se enmarcan dentro de las facultades del CNSSS para definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

Sin embargo, estima pertinente advertir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la naturaleza de la unidad de pago por capitación. Así, en la Sentencia C-824 de 2004, la Corte Constitucional definió la UPC como “…el valor per cápita establecido como valoración por el sistema, que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y precisó que no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él”[14] (negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, en sentencia de 13 de febrero de 2014 esta Sección precisó que las EPS no tienen derechos adquiridos por la UPC, por cuanto esta corresponde a un recurso parafiscal que se les reconoce por el costo generado en el cubrimiento del plan obligatorio de salud. Así se expuso en la providencia: […] Finalmente, es pertinente advertir que las EPS no tienen derechos patrimoniales adquiridos sobre la UPC, como señala el actor, toda vez que esta responde a la categoría de recurso parafiscal, que aun cuando obedece al cubrimiento del POS e incluye los rubros de administración y de prestación del servicio por parte de aquellas, la misma atiende a una determinación objetiva de su valor fundamentada en los parámetros del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, por corresponder a recursos de la seguridad social, afectos a los objetivos del servicio de salud, en concordancia con el artículo 48 de la C.P[15].

(resaltado fuera del texto). Acogiendo las anteriores consideraciones concluye la Sala que, contrario a lo aducido por el actor, las entidades prestadoras de servicios de salud no tienen derechos adquiridos por la UPC y que, por ende, el argumento de nulidad no tiene vocación de prosperidad. - Cargo de infracción del parágrafo 1o del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y expedición irregular por violación del principio de legalidad El demandante formuló los cargos de infracción del parágrafo 1o del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, y expedición irregular, ambos sustentados en que para expedir los acuerdos demandados el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no obtuvo el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como lo exigen esas disposiciones.

En primer lugar, adujo que el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 del CNSSS dispone que las decisiones que tengan implicaciones fiscales deben simplemente llevar la firma conjunta de los Ministros de Hacienda y de Salud, hoy Salud y Protección Social, lo cual, a su juicio, difiere de la exigencia de contar con el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para resolver, es pertinente analizar el contenido de la norma cuestionada y la invocada como violada, así: |Acuerdo No. 31 de 1996 |Ley 100 de 1993 | |Por el cual se adopta el |Por la cual se crea el sistema de| |reglamento del Consejo Nacional |seguridad social integral y se | |de Seguridad Social en Salud. |dictan otras disposiciones | |ARTICULO

15. DE LA DENOMINACION |ARTÍCULO 172. Funciones del | |DE LOS ACTOS DEL CONSEJO NACIONAL|Consejo Nacional de Seguridad | |DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. |Social en Salud. | |[…] |[…] | |PARAGRAFO 1o. El Ministro de |PARÁGRAFO 1o. <Subrogado por el | |Hacienda deberá suscribir |artículo 120 del Decreto | |conjuntamente con el Ministro de |Extraordinario 2150 de 1995>: Las| |Salud aquellos acuerdos que |decisiones anteriores que tengan | |tengan implicaciones fiscales.

En|implicaciones fiscales requerirán| |todo caso, una vez aprobados por |el concepto favorable de los | |el Consejo Nacional de Seguridad |Ministros de Hacienda y de Salud;| |Social en Salud, los Ministros de|y las que tengan implicaciones | |Hacienda y Crédito Público y de |sobre la calidad del servicio | |Salud tendrán cinco días hábiles |público de la salud requerirán | |para suscribirlo. |únicamente el concepto favorable | | |del Ministro de Salud." | De la lectura de las normas se deduce que, si bien es cierto el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996 dispone que el Ministro de Hacienda debe suscribir conjuntamente con el Ministro de Salud los acuerdos que tengan implicaciones fiscales, ese precepto no es contrario ni es incompatible con la exigencia de contar con el concepto favorable de los titulares de ambas carteras, prevista en el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, en tanto que el reglamento desarrolló e instrumentalizó la función del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, lo que conlleva a concluir que el argumento de nulidad carece de asidero.

En segundo lugar, el actor asegura que los Acuerdos números 287 y 295 de 2005 fueron expedidos sin el concepto favorable del Ministerio de Hacienda, violando así la norma de rango legal en referencia. Sobre el particular, la Sala observa que, como lo advirtieron el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el agente del Ministerio Público, entre los antecedentes administrativos allegados al proceso obran conceptos de 6 de enero y de 27 de febrero de 2005[16] provenientes de ese Ministerio, que dan cuenta de que la metodología del proyecto de acuerdo que dio lugar al Acuerdo 287 de 2005 se encuentra ajustada no solo desde el punto de vista actuarial, sino desde el punto de vista de los conceptos estadísticos que fijan límites de confianza y, por consiguiente, emite concepto favorable.

Así lo expresó la Actuaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en concepto técnico de 6 de enero de 2005: […] La metodología aplicada al proyecto del Acuerdo de la referencia para la redistribución de los recursos se considera ajustada no solo teniendo en cuenta la técnica actuarial, sino adicionalmente los conceptos estadísticos para fijar límites de confianza para el adecuado reconocimiento de desviaciones normales, debidas a los llamados errores de muestreo. […] Igualmente, en el expediente reposa copia del concepto emitido por la profesional Loredana Helmsdorff, consultora del Ministerio de Hacienda, en relación con el proyecto que dio lugar al Acuerdo 295 de 2005, en el cual señaló: […] El nuevo proyecto de acuerdo sigue el mismo método utilizado por Minprotección en el acuerdo 287 para el cálculo del coeficiente de la UPC, con dos cambios básicos: primer incluye un análisis por grupo etáreo y segundo suprime el ajuste por la tipificación a una distribución normal. […] Dado lo anterior se puede afirmar que la metodología que se tiene en cuenta para la estimación del coeficiente es estadísticamente correcta […][17] De esa forma, la Sala encuentra que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dio cumplimiento a la exigencia de que trata el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto 2150 de 1995, tanto para la expedición del Acuerdo 287 como del Acuerdo 295 de 2005.

En consecuencia, la Sala negará la nulidad del parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, así como de los Acuerdos 287 de 28 de febrero de 2005 y 295 de 28 de junio del mismo año, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como se dispondrá en la parte resolutiva de esa providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR OFICIOSAMENTE la excepción de cosa juzgada respecto de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del CNSSS por los cargos de “falsa motivación en supuestos no demostrados”, “infracción del ordinal f) del artículo 156 y del parágrafo 2º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “falsa motivación por ausencia de norma habilitante”, “infracción del ordinal 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993”, “expedición irregular por falta de competencia”, “desviación de poder y fraude a la ley” y “violación del artículo 13 de la Constitución Política”, y, en consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia de 8 de agosto de 2013 de la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió el proceso de nulidad con radicado 11001-03-24-000-2006-00022-00, y NEGAR su nulidad por los demás cargos formulados por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la nulidad del parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 31 de 1996, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva esta providencia.

TERCERO: RECONOCER personería a la doctora Luz Dary Moreno Rodríguez, como apoderada de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con el poder allegado y sus anexos.

CUARTO: RECONOCER personería al doctor Diego Alfonso Egas Salazar, como apoderado de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con el poder allegado y sus anexos. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P: 9 ----------------------- [1]Folios 219 a 258. [2] Relacionó los folios 40 y 41, 59 a 63, 64 a 66, 113 y 114 del acápite de pruebas. [3]Folios 470 a 516. [4] Folios 682 a 688. [5] Folios 689 a 697. [6] Folios 703 a 727. [7] “ARTICULO 128.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:  1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. […]”. [8] Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 08 de agosto de 2013. Radicado: 11001-03-24-000-2006- 00022-00. M.P.: María Elizabeth García González. Actor: Francisco Javier Gil Gómez. [10]ARTICULO 164. EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus" (resaltado fuera del texto). [11] Corte Constitucional.

Sentencias C-548 de 1997, M.P.: Carlos Gaviria Díaz y C-004 de 2003, M.P:. Eduardo Montealegre Lynett. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de enero de 2005. Radicación: 1001-03-27-000-2004- 00073-01 (14823). M.P.: Juan A[pic]ngel de enero de 2005. Radicación: 1001- 03-27-000-2004-00073-01 (14823).

M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié. [13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de abril de 2004. Radicación: 25000232700020001034 01. M.P.: Germán Ayala Mantilla. [14] Corte Constitucional. Sentencia C-824 de 31 de agosto de 2004. Expediente D-5072. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. [15] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Radicado: 110010324000200600220 00. M.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Actor: Douglas Armando Quintero Téllez. [16] Folios 59 a 62 del anexo 1. [17] Folios 47 a 52 del cuaderno de antecedentes remitidos por el Ministerio de Salud.