11001-03-15-000-2020-02531-00 — Consejo de Estado

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 753 DE 19 DE MARZO DE 2020 DEL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA- Rechaza por no desarrollar un decreto legislativo de estado de excepción / ACTIVACIÓN DE MECANISMOS DE SEGUIMIENTO PERMANENTE PARA LA VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL A NIVEL NACIONAL RELACIONADA CON EL COVID-19 La Resolución 753 de 19 de marzo de 2020 no desarrolla ninguna medida del Decreto legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, con el cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, «declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional», puesto que esta disposición no las consagra, salvo la declaratoria misma del estado de excepción, por tal razón, el mencionado Decreto, en el artículo 3°, adiciona que «El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos» (negrilla fuera de texto).

Tampoco desarrolla la decisión aquí examinada alguna medida de las previstas en los decretos legislativos que siguieron a la declaratoria del estado de excepción; su motivación se contrae, en esencia, al Decreto ley 403 de 16 de marzo de 2020, «Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del acto legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal» y a la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», que no tienen origen en tal estado de excepción.(…) En consecuencia, se impone rechazar el presente medio de control, de conformidad con el artículo 169 (numeral 3) del CPACA, por tratarse de un asunto no susceptible de juzgamiento a través de tal mecanismo de revisión. NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 753 DE 19 DE MARZO DE 2020.

CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTICUATRO ESPECIAL DE DECISION Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 6 y 7). La Nación, Contraloría General de la República ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de que, conforme al artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se ejerza control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 753 de 19 de marzo de 2020, «Por el [sic] cual se autoriza la activación de todos los mecanismos de seguimiento permanente para la vigilancia y control fiscal de las medidas adoptadas en el marco de la emergencia económica y social a nivel nacional relacionada con el COVID-19 », emitida por el contralor general.

A este despacho correspondió el trámite del presente asunto, por reparto efectuado el 10 de junio de 2020 por la secretaría general de la Corporación (ff. 6 y 7). II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Sea lo primero precisar que, conforme a los artículos 215 constitucional, 20 de la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», y 111.8 y 136 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente asunto[1]. 2.2 Marco normativo.

El asunto sub examine está regulado, en lo fundamental, por las disposiciones contenidas en los artículos 215 de la Constitución Política; 11, 13 y 20 de la Ley 137 de 1994; y 111.8, 136 y 185 del CPACA. En efecto, el artículo 215 de la Constitución Política, en lo pertinente, establece:

ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. […] Por su parte, la Ley 137 de 1994 prevé que «Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (artículo 11); y «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13).

Acerca del control inmediato de legalidad que compete a esta Corporación, se tiene que el artículo 20 de la mencionada Ley 137 de 1994 dispone: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición [se destaca]. De igual modo, el CPACA (Ley 1437 de 2011) al respecto preceptúa: Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. Del anterior marco normativo se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) dictadas en ejercicio de la función administrativa, (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (v) que «deberá[n] estar directa y específicamente encaminada[s] a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994.

En materia de competencia, dicho control inmediato de legalidad será ejercido por: (i) la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan las medidas, si se tratare de entidades territoriales, o (ii) el Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, en todo caso, «de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código», al tenor del citado artículo 136 del CPACA. 2.3 Caso concreto.

La Resolución 753 de 19 de marzo de 2020, que nos ocupa, no comporta un acto pasible de control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación a partir de las previsiones del artículo 136 del CPACA, por las siguientes razones: 1. Si bien fue proferida por autoridad nacional, como lo es la Contraloría General de la República, y en sus consideraciones menciona el Decreto legislativo 417 de 17 de marzo de 2020[2], no se sustenta en ninguno de los decretos legislativos que desarrollan el estado de excepción. 2.

La medida adoptada se fundamentó, en lo pertinente, así: EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en los artículos 6 y 35 numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000 y, CONSIDERANDO […] Que el artículo 56 del Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020 dispone que la vigilancia y el seguimiento permanente de los bienes, fondos y recursos públicos en el marco del control concomitante y preventivo se realizará en tiempo real y oportuno a través del acceso a la información y el acompañamiento a la gestión fiscal en todas sus etapas o ciclos de manera presencial o mediante el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de observar a los sujetos de control mientras estos realizan sus procesos o toman sus decisiones, sin que la Contraloría General de la República pueda interferir en aquellos o tener injerencia en estas, de conformidad con los mecanismos y ejercicios definidos en el siguiente capítulo.

Que, de conformidad con el artículo 57 del Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para el ejercicio del control concomitante y preventivo está en cabeza de la Contraloría General de la República y podrá realizarse mediante los mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, y especialmente mediante los siguientes: a.) acceso y análisis de la información; b.) articulación con el Control Social; c.) articulación con el Control Interno; d.) acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; e.) acciones de especial seguimiento; f.) asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación y g.) las demás que determine el Contralor General de la República.

Que el parágrafo 2° del artículo 57 del Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, dispone que los mecanismos de seguimiento permanente y preventivo al recurso público estarán a cargo de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata -DIARI-, las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, y las demás dependencias que determine el Contralor General de la República. […] Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y en virtud de la misma, dentro de las medidas adoptadas, ordenó que se dispusiera de las operaciones presupuestales necesarias para financiar las diferentes acciones requeridas en el marco de la emergencia sanitaria.

Que en virtud de la grave situación de salubridad del país, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 417 de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con el fin de implementar las medidas que permitan solventar de manera inmediata las necesidades que como consecuencia de los cálculos proyectados de casos de contagio.

Que la ejecución de los recursos públicos necesarios para superar la actual crisis, mitigar sus consecuencias y brindar el apoyo a los diferentes sectores de la sociedad que se vean afectados por la pandemia, requiere de acciones expeditas con efectos inmediatos, a través de los mecanismos que prevé el ordenamiento jurídico por parte de todas las entidades públicas, y en ese sentido en el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal se hace prioritaria la activación de todos los mecanismos de seguimiento permanente al recurso público dispuestos en el Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, con miras a la obtención de información y la vigilancia de la gestión fiscal relacionada con las medidas de mitigación de riesgo y contención del virus COVID-19, y demás políticas, proyectos o actividades tendientes a conjurar la crisis y solventar las necesidades relacionadas con esta pandemia.

Que el artículo 58 del Decreto 403 de 2020 determina la metodología aplicable y las fases del seguimiento permanente al recurso público (Planeación, Ejecución e Informe Interno), las cuales, para efectos de las medidas de contingencia ante la crisis generada por el COVID-19, podrán realizarse de manera concentrada, breve y sumaria, a través de lineamientos generales dictados por el Contralor General de la República y el Vicecontralor General.

Que, sin perjuicio de la sectorización dispuesta en el artículo 30 del Decreto Ley 267 de 2000 y la normatividad interna, es necesario que las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales puedan realizar procedimientos y actividades conjuntas e intersectoriales, así como disponer el personal necesario para apoyar estos fines, sin perjuicio del criterio de sectorización. Que, en este sentido, los mecanismos de seguimiento permanente al recurso público y a la gestión fiscal destinada a la contención de la emergencia relacionada con el COVID-19, autorizados mediante el presente acto administrativo, incluye los sujetos y objetos de control de todos los sectores involucrados. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. AUTORIZAR la activación de todos los mecanismos de seguimiento permanente al recurso público dispuestos en el Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, con miras a la obtención de información y la vigilancia de la gestión fiscal relacionada con las medidas de mitigación de riesgo y contención del virus COVID-19, y demás políticas, proyectos o actividades tendientes a conjurar la crisis sanitaria y la emergencia económica y social a nivel nacional, y solventar las necesidades relacionadas con esta pandemia.

Los mecanismos de seguimiento permanente al recurso se ejecutarán de acuerdo con la metodología y fases previstas en el artículo 58 del Decreto Ley 403 de 2020, las cuales se podrán realizar de manera concentrada, breve y sumaria. Cuando se trate de actividades de acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión, las mismas deberán informarse al gestor fiscal y a las oficinas de control interno con antelación mínima a su práctica.

ARTÍCULO SEGUNDO. INSTANCIA DE ARTICULACIÓN Y COORDINACIÓN: La articulación y coordinación de los mecanismos de seguimiento permanente al recurso público y a la gestión fiscal destinada a la contención de la emergencia relacionada con el COVID-19, autorizados mediante el presente acto administrativo, se ejercerá bajo la dirección del Vicecontralor General y la Contralora Delegada para el Sector Salud, quienes quedan facultados para dictar directrices en la materia.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se realizará priorizando el uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones. […] (hay firma) CARLOS FELIPE CÓRDOBA LARRARTE Contralor General de la República [sic para toda la cita] 3. Como se precisó, uno de los presupuestos legales para que esta jurisdicción ejerza control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general, que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa durante los estados de excepción, es que constituyan desarrollo de los correspondientes decretos legislativos, los que, a su vez, «deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia», por mandato del artículo 215 de la Constitución Política.

De modo que si el acto administrativo de que se trate se distancia de dicha fuente normativa porque la medida adoptada no es de carácter general o no desarrolla los mencionados decretos, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la improcedencia del control inmediato de legalidad, lo que no es óbice para que se promueva su examen con fundamento en los demás medios de control consagrados en el CPACA, por demanda de cualquier persona.

No debe perderse de vista que, según la jurisprudencia constitucional, el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales[3]. Al respecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 2003[4], sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]»y «se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo»[5](negrilla del despacho).

En consonancia con lo dicho, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación[6] ha reiterado: Características del control inmediato de legalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.

El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción. En oportunidades anteriores, la Sala[7] ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: a) Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos. […] c) Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137 (se subraya). En sentencia de 24 de mayo de 2016, la misma sala insistió en que «El Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 111.8, 136 y 185 del CPACA, realiza un control inmediato y automático de legalidad sobre los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades nacionales con base en los decretos legislativos»[8] (se destaca). 4.

Obsérvese que, en el presente caso, la Resolución 753 de 19 de marzo de 2020 no desarrolla ninguna medida del Decreto legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, con el cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, «declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional», puesto que esta disposición no las consagra, salvo la declaratoria misma del estado de excepción, por tal razón, el mencionado Decreto, en el artículo 3°, adiciona que «El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos» (negrilla fuera de texto).

Tampoco desarrolla la decisión aquí examinada alguna medida de las previstas en los decretos legislativos que siguieron a la declaratoria del estado de excepción; su motivación se contrae, en esencia, al Decreto ley 403 de 16 de marzo de 2020, «Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del acto legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal» y a la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», que no tienen origen en tal estado de excepción. Recuérdese que, al tenor del artículo 111 (numeral 8) del CPACA, la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación tiene la función de «Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción» (se destaca).

Resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 103 del CPACA, «Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico» (negrilla del despacho). El hecho es que al juez administrativo, como garante fundamental del Estado social de derecho, le está vedado arrogarse atribuciones que la ley no le otorga para ejercer control inmediato de legalidad de actos administrativos que no son de carácter general, ni fueron expedidos «como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción», tal como lo establecen los artículos 20 de la Ley estatutaria 137 de 1994 y 136 del CPACA, ya citados, se itera, sin perjuicio de que puedan ser revisados por otra vía legal.

Lo anterior por cuanto, a diferencia de los demás medios de control consagrados en esta jurisdicción, el que nos ocupa «Se trata de un control jurisdiccional sui generis, posterior a la expedición del acto, regido por las notas de oficiosidad e integridad, llamado a ser ejercido respecto de una cierta clase de decisiones de las autoridades que se determinan según el alcance, la función y la finalidad perseguida», ha sostenido el pleno de la sala contencioso-administrativa de esta Colegiatura[9].

En consecuencia, se impone rechazar el presente medio de control, de conformidad con el artículo 169 (numeral 3) del CPACA[10], por tratarse de un asunto no susceptible de juzgamiento a través de tal mecanismo de revisión. En mérito de lo expuesto, el despacho DECIDE: 1.° Rechazar el control inmediato de legalidad de la Resolución 753 de 19 de marzo de 2020, expedida por el contralor general de la República, conforme a la motivación. 2.º Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]La sala plena de lo contencioso-administrativo, en sesión virtual 10 de 1° de abril de 2020, determinó asignar el control inmediato de legalidad a las salas especiales de decisión de esta Corporación, según consta en acta 9 de la misma fecha. [2] Por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. [3] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [4] Sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 11001-03-15-000-2002-1280-01(CA-006). [5] Sentencia de 5 de marzo de 2012, sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 11001-03- 15-000-2010- 00369-00. [6] Sentencia de 5 de marzo de 2012, expediente 11001031500020100036900, M. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [7] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [8] Expediente 11001031500020150257800, M. P. Guillermo Vargas Ayala. [9] Sentencia de 22 de mayo de 2018, expediente 11001-03-15-000-2010-00221- 00(CA), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] «ARTÍCULO 169.

RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial»