EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 020 DEL 8 DE MAYO DE 2020 DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL [A]unque por el curso de los acontecimientos el contenido de la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020 podría resultar fácticamente afín con la motivación del Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, bajo ninguna circunstancia ello permite considerar satisfecho el requisito legal consistente en que la medida objeto del control inmediato de legalidad constituya un desarrollo de dicho tipo de decretos durante los estados de excepción. No significa lo anterior que la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020 no pueda ser objeto de ningún medio de control –cuyo trámite necesariamente es distinto al que corresponde al control inmediato de legalidad–, sino, únicamente, que no lo es del establecido en el artículo 136 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO De conformidad con los artículos 111 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994, a la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación le corresponde ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción que establece la Constitución Política.
Además, por virtud de lo dispuesto en los artículos 185 del CPACA y 23 del Acuerdo 080 de 2019 –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó el reparto de los distintos asuntos con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, la sustanciación del control inmediato de legalidad le corresponde a cualquiera de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
En Acta No. 9 del 1º de abril de 2020 la Sala Plena de esta Corporación aprobó asignar las decisiones del control inmediato de legalidad a las Salas Especiales de Decisión. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / ACUERDO 080 DE 2019 DEL CONSEJO DE ESTADO – ARTÍCULO 23 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / OBJETO DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD [E]l control inmediato de legalidad es obligatorio, se adelanta en forma automática, no requiere demanda y tiene por objeto: i) las medidas o actos administrativos de carácter general, ii) que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción; cuestión que se predica en el presente caso respecto de las medidas adoptadas en desarrollo de aquellos decretos legislativos expedidos con apoyo en estado de excepción del artículo 215 de la Constitución Política.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 25 Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02136-00 Actor: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Demandado: RESOLUCIÓN 020 DE 8 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Procede el Despacho, en el marco del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, a pronunciarse sobre si avoca el conocimiento de la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020, proferida por el Presidente del Fondo Nacional del Ahorro, “Por el cual se adopta el protocolo de bioseguridad para los colaboradores, proveedores, contratistas y consumidores financieros del FNA”.
I.
ANTECEDENTES 1. Mediante reparto del 26 de mayo de 2020 este Despacho recibió el acto de la referencia, para que esta Corporación ejerza el control inmediato de legalidad establecido en el artículo 136 del CPACA[1]. 2. El contenido de la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020 del Fondo Nacional del Ahorro es el siguiente (se transcribe de forma literal con errores inclusive): “En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 1 del Decreto 1876 de 1970, la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 y “CONSIDERANDO: “Que el artículo 2 de la Constitución Política prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento (sic) los deberes sociales del (sic) y los particulares.
“Que el artículo 5 de la Ley 1751 de 2015 establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, y señala, en su artículo 10, como deberes de las personas frente al derecho fundamental, los de ´propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad´ y el de ´actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud de las personas´.
“Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos. “Que así mismo la Organización Internacional del Trabajo, mediante comunicado del 18 de marzo de 2020, instó a los Estados a adoptar medidas urgentes para i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular la economía y el empleo, y iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito (sic) respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.
“Que la evidencia muestra que la propagación del Coronavirus COVID-19 continúa, a pesar de los esfuerzos estatales y de la sociedad, y dado que, en ausencia de medidas farmacológicas como la vacuna y los medicamentos antivirales, son las medidas no farmacológicas las que tienen mayor costo/efectividad. “Que tales medidas incluyen la higiene de manos, la higiene respiratoria, el distanciamiento social, el autoaislamiento voluntario y la cuarentena, medida que, en concepto de los expertos, se deben mantener hasta tanto la evaluación del riesgo indique que la situación permite retornar de manera paulatina y con seguimiento de las autoridades, a la cotidianidad.
“Que de la revisión realizada y, especialmente, las recomendaciones existentes a nivel mundial, los protocolos de bioseguridad para tales actividades tienen elementos comunes que deben ser atendidos con el fin de prevenir al máximo el contagio, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19 y minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad.
“Que los empleadores están obligados a proporcionar y mantener un ambiente de trabajo en adecuadas condiciones de higiene y seguridad, establecer métodos de trabajo con el mínimo de riesgos par ala salud dentro del proceso de producción. “Que, de otra parte, dicha protección debe extenderse a las personas que, en su carácter de contratistas, vinculación diferente a la laboral, prestan sus servicios en la sede de la entidad o empresa.
“Que, desde la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, el comité de emergencia del FNA, ha sesionado semanalmente para adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio y la salud de los colaboradores del Fondo como de los consumidores financieros y consecuente se han expedido las circulares 001, 002 y la Resolución 012 de 2020.
“Que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020 ´por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19´, en el cual se definen las medidas que todos los empleadores públicos y privados deben adoptar para el adecuado manejo del COVID-19.
“Que, mediante Circular Externa No. 100-009 expedida el 7 de mayo de 2020 por los Ministros de Trabajo y de Salud y de Protección Social y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, se establecieron acciones para implementar en la administración las medidas establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado por la Resolución No. 666 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social.
“Que, en consecuencia, en el marco de las anteriores disposiciones es necesario adoptar los protocolos de bioseguridad para el Fondo Nacional del Ahorro. “En mérito de lo expuesto. “RESUELVE “Artículo 1. Objeto. Adoptar el protocolo general de bioseguridad para el FNA, contenido en el anexo técnico el cual es parte integral de la presente resolución Dicho protocolo está encaminado a la minimización de los factores de riesgo que transmitan la enfermedad, implementando para todos los niveles del FNA, proveedores, contratistas y consumidores financieros.
“Artículo 2. Ámbito de aplicación. Esta resolución aplica a todos los colaboradores del FNA, proveedores, contratistas, visitantes y consumidores financieros que asistan de manera presencial a las instalaciones del FNA. “Artículo 3. Responsabilidades. Las responsabilidades a cargo del empleador o contratante y del colaborador, contratista, vinculado mediante contrato de prestación de servicios o de obra, son las siguientes.
“3.1. A cargo del empleador o contratante. “3.1.1. Implementar las normas contenidas en la presente resolución. “3.1.2. Capacitar a los colaboradores y contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra las medidas indicadas en este protocolo. “3.1.3. Implementar las acciones que permitan garantizar la continuidad de las actividades y la protección integral de los colaboradores, contratistas y demás personas que estén presentes en las instalaciones o lugares de trabajo del FNA.
“3.1.4. Adoptar controles administrativos par ala reducción de la exposición, tales como turnos y horarios de trabajo flexibles, y el propiciar trabajo remoto o trabajo en casa. “3.1.5. Reportar a la EPS y a la ARL correspondiente los casos sospechosos y confirmados de COVID-19. “3.1.6. Incorporar en los canales oficiales de comunicación y puntos de atención establecidos la información relacionada con la prevención, propagación y atención del COVID-19 con el fin de darla a conocer a sus trabajadores, contratistas y vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra y comunidad en general.
“3.1.7. Apoyarse en la ARL en materia de identificación, valoración del riesgo, así como en las asesorías técnicas en conjunto con las EPS en lo relacionado con las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad. “3.1.9. Aprovisionar a los colaboradores elementos de protección personal para el cumplimiento de las actividades laborales que se desarrollen.
“3.1.10. Promover ante sus trabajadores y contratistas, que tengan celulares inteligentes el uso de la aplicación CoronApp para registrar en ella su estado de salud. “3.2. A cargo del trabajador, contratista, cooperado o afiliado partícipe. “3.2.1. Cumplir los protocolos de bioseguridad adoptados por el empleador o contratante durante el tiempo que permanezca en las instalaciones de su empresa o lugar de trabajo.
“3.2.2. Reportar cualquier cosa de contagio que se llegase a presentar en su lugar de trabajo o su familia, para que se adopten las medidas correspondientes. “3.2.3. Adoptar las medidas de autocuidado de su salud y reportar al empleador o contratante las alteraciones que llegase a presentar, especialmente relacionados con síntomas de enfermedad respiratoria y reportar en CoronApp.
“Artículo 4. Vigilancia y cumplimiento de los protocolos. La vigilancia y cumplimiento de este protocolo estará a cargo de la Secretaría General del FNA, sin perjuicio de la función de vigilancia sanitaria que deben realizar las secretarias de salud municipales, distritales y departamentales, las entidades promotoras de salud (EPS), las administradoras de riesgos laborales (ARL) quienes, en caso de no adopción y aplicación del protocolo de bioseguridad por parte del empleador, colaborador, contratista, deberán informar al Ministerio del Trabajo, para que adelanten las acciones correspondientes en el marco de sus competencias.
“(…)”. 3. Se destaca que, en sus considerandos, la Resolución 020 de 2020 expedida por el Fondo Nacional del Ahorro se refirió a la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia De conformidad con los artículos 111 del CPACA[2] y 20 de la Ley 137 de 1994[3], a la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación le corresponde ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción que establece la Constitución Política.
Además, por virtud de lo dispuesto en los artículos 185 del CPACA[4] y 23 del Acuerdo 080 de 2019[5] –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó el reparto de los distintos asuntos con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, la sustanciación del control inmediato de legalidad le corresponde a cualquiera de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
En Acta No. 9 del 1º de abril de 2020 la Sala Plena de esta Corporación aprobó asignar las decisiones del control inmediato de legalidad a las Salas Especiales de Decisión. Por otra parte, se tiene en cuenta que el Fondo Nacional del Ahorro es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 432 de 1998[6].
En este caso resulta de la mayor importancia agregar que, frente a las medidas de aislamiento preventivo de la emergencia sanitaria, el trámite del control inmediato de legalidad se adelanta al amparo del artículo 186 del CPACA, en cuanto al uso de medios virtuales[7]. Se concluye que el control inmediato de legalidad es obligatorio, se adelanta en forma automática, no requiere demanda y tiene por objeto: i) las medidas o actos administrativos de carácter general, ii) que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción; cuestión que se predica en el presente caso respecto de las medidas adoptadas en desarrollo de aquellos decretos legislativos expedidos con apoyo en estado de excepción del artículo 215 de la Constitución Política. 2.
El caso concreto 2.1. La naturaleza del acto Se advierte que la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020, expedida por el Fondo Nacional del Ahorro, es de contenido general en la medida en que adopta un protocolo de bioseguridad que, de acuerdo con su ámbito de aplicación, cobija “(…) a todos los colaboradores del FNA, proveedores, contratistas, visitantes y consumidores financieros que asistan de manera presencial a las instalaciones del FNA” (subrayado fuera del texto).
De la misma forma, se observa el ejercicio de la función administrativa, teniendo en cuenta que las medidas adoptadas por la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020 establecen las condiciones de bioseguridad con las cuales se facilita el funcionamiento de las actividades de todos los niveles del Fondo Nacional del Ahorro en sus instalaciones. 2.2.
La Resolución 020 de 8 de mayo de 2020 expedida por el Fondo Nacional del Ahorro no contiene el desarrollo de un decreto legislativo del estado de excepción La Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y que constituyó el fundamento directo de la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020, se expidió en desarrollo de las facultades de la Ley 1753 de 2015[8] y constituyó un marco jurídico diferente a la declaratoria del estado de excepción a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el cual fue previo y aún subsiste con posterioridad a la vigencia de dicho estado.
En ese sentido, aunque por el curso de los acontecimientos el contenido de la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020 podría resultar fácticamente afín con la motivación del Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, bajo ninguna circunstancia ello permite considerar satisfecho el requisito legal consistente en que la medida objeto del control inmediato de legalidad constituya un desarrollo de dicho tipo de decretos durante los estados de excepción. No significa lo anterior que la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020 no pueda ser objeto de ningún medio de control –cuyo trámite necesariamente es distinto al que corresponde al control inmediato de legalidad–, sino, únicamente, que no lo es del establecido en el artículo 136 del CPACA.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el trámite del medio de control inmediato de legalidad, en estricta técnica jurídica, no existe una demanda, sino apenas la remisión del acto que debe ser objeto de aquel o su aprehensión de oficio por parte de la autoridad judicial, el Despacho no puede aplicar ninguna de las previsiones del CPACA orientadas a la corrección o rechazo de la demanda.
Lo anterior no obsta para que se decida, en cambio, no avocar conocimiento del proceso, advirtiendo en todo caso a la referida entidad que, si su interés es que esta jurisdicción controle la legalidad objetiva de las resoluciones que expida y que no desarrollen decretos legislativos durante estados de excepción, puede en cualquier tiempo acudir al medio de control de nulidad.
En mérito de lo expuesto, el Despacho[9], RESUELVE:
PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la remisión que se hizo de la Resolución 020 de 8 de mayo de 2020 proferida por el Fondo Nacional del Ahorro.
SEGUNDO: Notificar esta decisión, vía correo electrónico, a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] “CPACA. Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. // “Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. [2] “CPACA.
Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…) “8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. “(…)”. [3] “Ley 137/94.
Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. //“Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. [4] “CPACA.
Artículo 185. Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: “1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. “(…)”. [5] “Acuerdo 080/19. Control inmediato de legalidad. Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [6] “Ley 432/98.
Artículo 1. Naturaleza jurídica. El Fondo Nacional de Ahorro, establecimiento público creado mediante el Decreto - Ley 3118 de 1968, se transforma en virtud de la presente Ley en empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase.
Estará vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente Ley. “(…)”. [7] “CPACA. Artículo 186. Actuaciones a través de medios electrónicos. Todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
La autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan acusar recibo de la información recibida, a través de este medio”. [8] La emergencia sanitaria fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014- 2018 ‘Todos por un nuevo país’”.
El artículo 69 de esa Ley dispuso. “Artículo 69. Declaración de emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos. El Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) podrá declarar la emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos, cuando se presenten situaciones por riesgo de epidemia, epidemia declarada, insuficiencia o desabastecimiento de bienes o servicios de salud o eventos catastróficos que afecten la salud colectiva, u otros cuya magnitud supere la capacidad de adaptación de la comunidad en la que aquel se produce y que la afecten en forma masiva e indiscriminada generando la necesidad de ayuda externa”. [9] Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.