76001-23-33-000-2013-01078-01 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2013-01078-01Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2020-05-21

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Sociedad Industrias Del Maíz S.A. –Corn Products Andina·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales -Dian

De qué trata

Síntesis: El método base para establecer el valor de la mercancía en aduana es el de valor de transacción, y prevalecerá siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 1 y 8 del Acuerdo de Valoración, en concordancia con los artículos 247 del Decreto 2685 de 1999 y 174 de la Resolución 4240 de 2000. Con el fin de determinar el precio realmente pagado o por pagar de la mercancía, eje del método de transacción, el numeral primero (1º) del artículo 8 del Acuerdo, establece algunos rubros que deben añadirse al valor de la mercancía, que son a cargo del comprador, entre los cuales se encuentran el pago por cánones y derechos de licencia relacionados con la mercancía importada. Así, para que proceda el ajuste del valor de transacción por concepto de cánones o derechos de licencia, se deben configurar tres requisitos: i) el monto no debe estar incluido en el precio realmente pagado o por pagar; ii) debe estar relacionado con las mercancías que se importan; y, iii) debe constituirse directa o indirectamente como una condición de venta de dichas mercancías. (…) De igual manera, se insiste en que el pago de la regalía constituye una condición de venta «cuando las ventas de las mercancías determinan que el importador deba pagar el canon o cuando se presente la imposibilidad de separar el pago del canon del de la venta de las mercancías importadas». Se considera que el pago del canon es directo, «cuando las regalías se pagan directamente al vendedor de la mercancía importada o el pago del canon proviene directamente del contrato de compraventa de las mercancías importadas» y será indirecto «cuando la obligación del pago de las regalías nace de un contrato diferente al de compraventa de mercancía o estas se paguen a un tercero que no interviene en la operación comercial entre proveedor e importador» (…) De esta manera, al valor de transacción no se le añadirá el precio de los derechos de reproducción de las mercancías en el país de importación, así como el pago de los derechos de distribución o reventa, cuando no constituyan una condición de la venta. (…) En las doce (12) declaraciones de importación analizadas, la Sala observa que la mercancía importada obedece a insumos o materias primas. Así se evidencia en la casilla 71 (…) De acuerdo con el contrato de licencia, se observa que la casa matriz autoriza a la sociedad demandante para utilizar sus marcas, sobre las que se paga la regalía o canon, únicamente por el uso del intangible en los productos terminados que cumplan los requisitos preestablecidos por el licenciante. El valor del canon o regalía por el uso de la marca es del 1% de las ventas netas de los productos licenciados, lo que significa que atiende a la definición establecida en el literal a) del numeral primero del artículo 26 de la Resolución Andina 846 de 2004, ya que ese valor se paga por «vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación marcas». Se advierte que el objeto del contrato de licencia suscrito entre el importador y su casa matriz giran en torno al pago de la regalía por el uso del intangible, es de decir, la marca en productos terminados en los que se cumpla «con todas las recetas y procesos suministrados por el Licenciante». (…) En este orden de ideas, la Sala considera que en el presente caso no se cumple el requisito establecido en el literal b) del numeral segundo del artículo 26 de la Resolución Andina 846 de 2004, es decir, que las regalías constituyan una condición de venta de la mercancía importada. Lo anterior, por cuanto, el artículo 8 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, prevé que se añadirán al precio realmente pagado o por pagar los cánones y derechos de licencia que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías. En este caso, se observa que la obligación del pago del canon o de la regalía por el uso de intangible del cual es titular la sociedad CORN PRODUCTS INTERNATIONAL INC., se deriva de un contrato diferente al de compraventa internacional que realiza la sociedad demandante con sus proveedores del exterior PRODUCTOS DE MAIZ S.A. (Argentina) y CORN PRODUCTS INTERNATIONAL (Tailandia), que son subordinadas de la licenciante, razón por la cual, se debe analizar si el pago por concepto de regalías se puede tomar como una condición de venta «indirecta» de las mercancías importadas. La Sala advierte que, de acuerdo con el contrato de licencia, el pago de la regalía tiene como contraprestación el uso de las marcas en los productos terminados que cumplan las recetas establecidas por el licenciante, por lo que se concluye que la regalía no se paga sobre la materia prima importada y, por ende, su pago no constituye una condición de venta indirecta. De las pruebas aportadas al expediente, se concluye que el contrato de licencia solo se pactó en relación con productos terminados, sin que incluya la materia prima o insumos, que corresponde a la mercancía importada. (…) Para la Sala, la Opinión Consultiva que se adecua a este caso es la 4.9., puesto que, de acuerdo con el contrato de licencia, las regalías se pagan por el derecho a utilizar las marcas en los productos manufacturados por la sociedad demandante y, la materia prima importada, es decir, la fécula de yuca y dextrosa monohidratada, son insumos genéricos que el importador puede conseguir en el país de importación. En ese orden de ideas, al no configurarse la condición de venta, no se cumple con uno de los requisitos establecidos en el numeral segundo del artículo 26 de la Resolución No. 846 de 2004 y, por ende, no procede el ajuste en el valor de las mercancías importadas. Es necesario aclarar que en el presente caso no resulta aplicable la Opinión Consultiva 4.11 a la que se refirió la DIAN en sus diferentes intervenciones, porque esta hace referencia a la regalía que se paga por el uso de una marca que contiene una mercancía terminada, adquirida directamente al proveedor vinculado, que es vendida tal como se adquiere en el exterior en el país del importador. Se reitera que, en este caso, la regalía que se paga es por el uso de las marcas en productos que son manufacturados o producidos en el país importador. Tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del numeral segundo del artículo 26 de la Resolución Andina 846 de 2004, en tanto que, como lo expuso la DIAN, los precios de las mercancías importadas «están internacionalmente aceptados y por ende no existen indicios de posible influencia en el precio», tal como lo indicó la DIAN, lo que significa que el hecho de que los proveedores extranjeros y el licenciante sean vinculados, no puede ser el único criterio para añadirle al valor de la mercancía las regalías por el uso de las marcas. En este orden de ideas, al no constituir el pago de la regalía una condición de venta de la mercancía importada y no proceder el ajuste de valor de la misma, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causaciónFinalmente, se mantendrá la condena en costas en primera instancia, pues no fue apelada. A la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

AJUSTE AL VALOR DE LA MERCANCÍA EN ADUANA POR CANON O REGALÍAS. REITERACIÓN / MÉTODO DE VALOR DE TRANSACCIÓN PARA ESTABLECER EL VALOR DE LA MERCANCÍA EN ADUANA – Decisión 571 / PROCEDENCIA DEL AJUSTE DEL VALOR DE TRANSACCIÓN POR CONCEPTO DE CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA – Requisitos / PAGO DE REGALÍA COMO CONDICIÓN DE VENTA – Alcance / PAGO DEL CANON COMO UN PAGO DIRECTO – Alcance / INEXISTENCIA DE LA CONDICIÓN DE VENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA – Configuración / OPINIÓN CONSULTIVA DE ACUERDO CON EL CONTRATO DE LICENCIA – Aplicación / INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA REGALÍA COMO UNA CONDICIÓN DE VENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA – Configuración El método base para establecer el valor de la mercancía en aduana es el de valor de transacción, y prevalecerá siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 1 y 8 del Acuerdo de Valoración, en concordancia con los artículos 247 del Decreto 2685 de 1999 y 174 de la Resolución 4240 de 2000.

Con el fin de determinar el precio realmente pagado o por pagar de la mercancía, eje del método de transacción, el numeral primero (1º) del artículo 8 del Acuerdo, establece algunos rubros que deben añadirse al valor de la mercancía, que son a cargo del comprador, entre los cuales se encuentran el pago por cánones y derechos de licencia relacionados con la mercancía importada.

Así, para que proceda el ajuste del valor de transacción por concepto de cánones o derechos de licencia, se deben configurar tres requisitos: i) el monto no debe estar incluido en el precio realmente pagado o por pagar; ii) debe estar relacionado con las mercancías que se importan; y, iii) debe constituirse directa o indirectamente como una condición de venta de dichas mercancías.

(…) De igual manera, se insiste en que el pago de la regalía constituye una condición de venta «cuando las ventas de las mercancías determinan que el importador deba pagar el canon o cuando se presente la imposibilidad de separar el pago del canon del de la venta de las mercancías importadas». Se considera que el pago del canon es directo, «cuando las regalías se pagan directamente al vendedor de la mercancía importada o el pago del canon proviene directamente del contrato de compraventa de las mercancías importadas» y será indirecto «cuando la obligación del pago de las regalías nace de un contrato diferente al de compraventa de mercancía o estas se paguen a un tercero que no interviene en la operación comercial entre proveedor e importador» (…) De esta manera, al valor de transacción no se le añadirá el precio de los derechos de reproducción de las mercancías en el país de importación, así como el pago de los derechos de distribución o reventa, cuando no constituyan una condición de la venta.

(…) En las doce (12) declaraciones de importación analizadas, la Sala observa que la mercancía importada obedece a insumos o materias primas. Así se evidencia en la casilla 71 (…) De acuerdo con el contrato de licencia, se observa que la casa matriz autoriza a la sociedad demandante para utilizar sus marcas, sobre las que se paga la regalía o canon, únicamente por el uso del intangible en los productos terminados que cumplan los requisitos preestablecidos por el licenciante.

El valor del canon o regalía por el uso de la marca es del 1% de las ventas netas de los productos licenciados, lo que significa que atiende a la definición establecida en el literal a) del numeral primero del artículo 26 de la Resolución Andina 846 de 2004, ya que ese valor se paga por «vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación marcas».

Lo anterior, por cuanto, el artículo 8 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, prevé que se añadirán al precio realmente pagado o por pagar los cánones y derechos de licencia que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías.

En este caso, se observa que la obligación del pago del canon o de la regalía por el uso de intangible del cual es titular la sociedad CORN PRODUCTS INTERNATIONAL INC., se deriva de un contrato diferente al de compraventa internacional que realiza la sociedad demandante con sus proveedores del exterior PRODUCTOS DE MAIZ S.A. (Argentina) y CORN PRODUCTS INTERNATIONAL (Tailandia), que son subordinadas de la licenciante, razón por la cual, se debe analizar si el pago por concepto de regalías se puede tomar como una condición de venta «indirecta» de las mercancías importadas.

La Sala advierte que, de acuerdo con el contrato de licencia, el pago de la regalía tiene como contraprestación el uso de las marcas en los productos terminados que cumplan las recetas establecidas por el licenciante, por lo que se concluye que la regalía no se paga sobre la materia prima importada y, por ende, su pago no constituye una condición de venta indirecta.

De las pruebas aportadas al expediente, se concluye que el contrato de licencia solo se pactó en relación con productos terminados, sin que incluya la materia prima o insumos, que corresponde a la mercancía importada. (…) Para la Sala, la Opinión Consultiva que se adecua a este caso es la 4.9., puesto que, de acuerdo con el contrato de licencia, las regalías se pagan por el derecho a utilizar las marcas en los productos manufacturados por la sociedad demandante y, la materia prima importada, es decir, la fécula de yuca y dextrosa monohidratada, son insumos genéricos que el importador puede conseguir en el país de importación. En ese orden de ideas, al no configurarse la condición de venta, no se cumple con uno de los requisitos establecidos en el numeral segundo del artículo 26 de la Resolución No. 846 de 2004 y, por ende, no procede el ajuste en el valor de las mercancías importadas.

Es necesario aclarar que en el presente caso no resulta aplicable la Opinión Consultiva 4.11 a la que se refirió la DIAN en sus diferentes intervenciones, porque esta hace referencia a la regalía que se paga por el uso de una marca que contiene una mercancía terminada, adquirida directamente al proveedor vinculado, que es vendida tal como se adquiere en el exterior en el país del importador.

Se reitera que, en este caso, la regalía que se paga es por el uso de las marcas en productos que son manufacturados o producidos en el país importador. Tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del numeral segundo del artículo 26 de la Resolución Andina 846 de 2004, en tanto que, como lo expuso la DIAN, los precios de las mercancías importadas «están internacionalmente aceptados y por ende no existen indicios de posible influencia en el precio», tal como lo indicó la DIAN, lo que significa que el hecho de que los proveedores extranjeros y el licenciante sean vinculados, no puede ser el único criterio para añadirle al valor de la mercancía las regalías por el uso de las marcas.

En este orden de ideas, al no constituir el pago de la regalía una condición de venta de la mercancía importada y no proceder el ajuste de valor de la misma, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: ACUERDO DE VALORACIÓN ADUANERA – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 247 / RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 - ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN ANDINA 846 DE 2004 – ARTÍCULO 26 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, se mantendrá la condena en costas en primera instancia, pues no fue apelada.

A la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01078-01(22204) Actor: SOCIEDAD INDUSTRIAS DEL MAÍZ S.A. –CORN PRODUCTS ANDINA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del primero de septiembre de 2015, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 0048 del 4 de abril de 2013, por medio de la cual se modifica los valores declarados por concepto de aranceles e IVA en las declaraciones de importación presentadas, y la Resolución No. 01056 del 19 de junio de 2013, por medio del cual resolvió el recurso de reconsideración presentado por el actor contra la liquidación oficial de revisión No. 048.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara que el demandante no debe cancelar a la demandada la suma de SESENTA MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($60.368.000) por concepto de cuenta adicional de aranceles y tributos aduaneros en relación con las declaraciones de importación, ni las sanciones, ni los intereses moratorios correspondientes.

TERCERO: Condenar en costas al demandado, se fijan como Agencias en Derecho la Suma $603.680 pesos M/CTE. Para efectos de su liquidación se hará en secretaría. (…)»[1].

Para un total de mayor valor a pagar por $60.368.000, sin intereses[4]. Lo anterior, porque en criterio de la DIAN, los pagos de regalías por concepto de canon y derechos de licencia hacen parte del valor en aduana de las citadas declaraciones, valores que no fueron declarados en su oportunidad. El 4 de abril de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, expidió la Liquidación Oficial de Valor No. 1-88-241-06-40 00428, en los mismos términos en los que se profirió el citado requerimiento especial[5].

Contra el anterior acto administrativo, Industrias del Maíz S.A. y la Compañía Mundial de Seguros S.A., interpusieron recurso de reconsideración[6]. Mediante las Resoluciones Nos. 01-88-236-408-601-01055 y 01-88-236-408-601- 01056, ambas de 19 de junio de 2013, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, resolvió los recursos de reconsideración interpuestos por la Compañía Mundial de Seguros S.A e Industrias del Maíz S.A., respectivamente, confirmando la liquidación oficial de valor[7].

DEMANDA La sociedad INGREDIÓN S.A., actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «A. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 0048 del 04 de abril de 2013, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, por medio de la cual se modifican los valores declarados por concepto de Aranceles e IVA en las declaraciones de importación listadas en este acto administrativo.

B. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 01056 del 19 de junio de 2013, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, por medio del cual se resolvió en forma negativa el recurso de reconsideración presentado por mi poderdante. C. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se declare que INGREDION, no debe cancelar a la DIAN la suma de SESENTA MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS MCTE ($60.368.000) por concepto de cuenta adicional de aranceles y tributos aduaneros en relación con las declaraciones de importación, ni las sanciones, ni los intereses moratorios correspondientes D. Que se declare que no corresponde a INGREDIÓN el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso»[8].

La actora invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 29 y 95 de la Constitución Política • Artículo 499 del Decreto 2685 de 1999 • Artículos 1602 y 1618 del Código Civil • Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil • Artículos 1 y 8 del Acuerdo de Valoración Aduanera del GATT (hoy OMC) • Artículo 26, numeral 2 de la Resolución 4240 de 2000 Como concepto de la violación[9] expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que tiene una relación comercial con su vinculado CORN PRODUCTS INTERNATIONAL INC., en adelante CPI, quien la provee de materia prima para fabricar sus productos derivados del maíz, que además se producen con insumos suministrados por otros proveedores.

Explicó que sus productos los comercializa a nivel regional bajo la marca de licencia de la compañía extranjera, lo que evidencia que se está ante dos situaciones distintas: por una parte, la adquisición por parte de INGREDION de materias primas a CPI para la elaboración de productos alimenticios y, por otra, la utilización de las marcas propias de CPI para que INGREDION comercialice los productos terminados, conforme con el contrato de licencia suscrito entre las partes.

Indicó que la regalía que se paga a su proveedor del exterior no recae sobre la materia prima sino sobre el producto final, lo que implica que no esté probada la condición de venta[10], requisito indispensable para añadir al valor en aduana el concepto de regalías. Adujo que la sociedad importa la dextrosa monohidratada utilizada para la elaboración de un producto, con un porcentaje del 1.36% en el total del costo del producto final y, en relación con el almidón de yuca, precisó que su participación porcentual en el producto es del 30.46%.

Reiteró que paga las regalías por el uso de las marcas que pertenecen a CPI en los productos manufacturados y vendidos en Colombia, mas no por la importación de la dextrosa monohidratada y el almidón de yuca. Sostuvo que la DIAN interpretó de forma subjetiva el contrato de licencia[11], en contravía de la voluntad de las partes. Afirmó que los actos administrativos adolecen de falta de motivación porque en estos no se explicó cómo se estableció la base gravable de los tributos aduaneros, lo que, a su vez, conduce a la violación del debido proceso y del principio de transparencia. Expuso que en el presente caso no procede la sanción establecida en el artículo 499 del Decreto 2685 de 1999, puesto que la sociedad importadora declaró de forma correcta el valor de la mercancía. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[12]: Manifestó que la sociedad demandante realizó pagos al exterior por concepto de regalías de marcas registradas en el contrato de licencia, los cuales se calculan partiendo de las ventas netas de los productos licenciados manufacturados y vendidos en el territorio colombiano. Explicó que la mercancía importada y transformada hace parte de los productos licenciados para la venta y que el procedimiento de transformación es bajo estricta supervisión, consejo o directriz del proveedor del exterior.

Destacó que se encuentra demostrado que el pago por concepto de regalías no solo se hace por bienes terminados, sino también por materia prima, ya que la regalía surge como obligación de varios derechos, entre ellos, marcas registradas y know how, pues el pago que se hace a la matriz por el uso de las marcas es lo que genera la obligación de pagar la regalía. Afirmó que el presente caso se encuadra en la Opinión Consultiva 4.11 del Comité Técnico de Valoración en Aduanas de la OMC, pues la compra de las mercancías constituye una condición de venta, al existir la obligación de pagar el canon a la sociedad matriz, quien posee los derechos de las marcas de que están provistas las mercancías importadas.

Finalmente, se opuso a la condena en costas, porque en este proceso de ventila un interés público. AUDIENCIA INICIAL El primero de septiembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[13]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y, tampoco se propusieron excepciones previas.

Igualmente se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones[14]: Manifestó que no se establece una relación entre la mercancía importada y la regalía que se debe pagar por las ventas netas o finales de los productos licenciados, ya que la materia prima importada puede servir para la elaboración de productos que no son licenciados bajo la marca registrada por el proveedor.

Explicó que la regalía no constituye una condición de venta, toda vez que se cumple lo establecido en la Opinión Consultiva 4.5, conforme con la cual, si la empresa utiliza como materia prima no solo la suministrada por proveedores extranjeros sino también locales, en dicho caso no se establece la condición de venta. Indicó que al transformarse la mercancía importada y venderse, la regalía que se paga no es sobre la misma mercancía que se importó, y que de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, tampoco existen datos objetivos y cuantificables para aplicar el ajuste.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones[15]: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y adicionó que en este caso existe subordinación de la sociedad proveedora vinculada, quien establece la obligatoriedad de comprar la mercancía y, una vez adquiridos dichos productos, bajo su supervisión, son transformados.

Sobre esos productos se paga una regalía del 1% del uso de la marca. Enfatizó en que el pago por concepto de regalías se hace no solo por bienes terminados sino también por materia prima importada. Adujo que en este caso se debe aplicar la Opinión Consultiva 4.11 del Comité Técnico de Valoración en Aduanas de la OMC, pues la compra de las mercancías constituye una condición de venta, ya que existe la obligación de pagar el canon a la sociedad de matriz por el uso de sus marcas[16].

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda[17]. La parte demandada insistió en los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[18]. Agregó que revisadas las operaciones comerciales de INGREDION S.A., la condición de venta se entiende cumplida en la medida en que dicha empresa y Corn Products Amardass (Tahiland) Ltd, están vinculadas al grupo Corn Products International, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 26 de la Resolución No. 846 de 2004, con lo que este requisito se presenta no de forma expresa sino tácita en el contrato.

Por otra parte, respecto de las costas impuestas en primera instancia, sostuvo que estas no están probadas. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada[19], porque no se tiene certeza que el valor pagado por la licencia sea una condición de venta por estar relacionada con las materias primas importadas y por la vinculación económica entre la demandante y su proveedora.

Advirtió que el hecho que se pacte un pago porcentual sobre las ventas de productos terminados que realice la actora, es una forma de que su proveedora obtenga una contraprestación por el uso de la marca en forma permanente, distinta de que corresponda al valor en aduana. Puso de presente que la administración no encontró diferencia en el régimen de precios de transferencia de las materias primas importadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se modificaron los tributos aduaneros de doce (12) declaraciones de importación y se impuso la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999. En concreto, la Sala debe precisar si el pago por concepto de regalías hace parte del valor en aduana de las mercancías importadas por la demandante y, por ende, si procede modificar la base gravable de los tributos aduaneros.

Ajuste al valor de la mercancía en aduana por canon o regalías. Reiteración[20] La Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina[21], vigente desde el 1º de enero de 2004, establece que los países miembros realizarán la valoración de aduanas conforme con los artículos 1 a 7 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994[22] (también denominado Acuerdo sobre Valoración de la OMC[23]), suscrito por Colombia e incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 170 de 1994[24].

El método base para establecer el valor de la mercancía en aduana es el de valor de transacción, y prevalecerá siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 1 y 8 del Acuerdo de Valoración, en concordancia con los artículos 247 del Decreto 2685 de 1999 y 174 de la Resolución 4240 de 2000. Con el fin de determinar el precio realmente pagado o por pagar de la mercancía, eje del método de transacción, el numeral primero (1º) del artículo 8 del Acuerdo[25], establece algunos rubros que deben añadirse al valor de la mercancía, que son a cargo del comprador, entre los cuales se encuentran el pago por cánones y derechos de licencia relacionados con la mercancía importada.

El artículo 26 de la Resolución Andina 846 de 2004 de la CAN[26], se refiere al canon y derecho de licencia en los siguientes términos: «Artículo 26. Cánones y derechos de licencia. 1. Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para: a) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen. b) Utilizar, fabricar o revender un producto o una mercancía con el uso de derecho de autor o derechos conexos contemplados en la Decisión 351 o en las que la sustituyan o modifiquen. c) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso de derechos de obtentores de variedades vegetales contemplados en la Decisión 345 o en las que la sustituyan o modifiquen. d) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso de derechos de acceso a recursos genéticos contemplados en la Decisión 391 o en las que la sustituyan o modifiquen».

A su vez, en el numeral segundo del referido artículo 26[27], se establece lo siguiente: «2. El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancía que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancía. c) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar.

Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago. A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales.

(…)». De esta manera, se reitera que «para adicionar al precio de transacción los pagos por canon deben i) estar relacionado con la mercancía que se valora; ii) constituir una condición de venta de dicha mercancía; iii) basarse en datos objetivos y cuantificables; y, iv) no estar incluido en el precio realmente pagado o por pagar. Sin embargo, cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago».

De igual manera, se insiste en que el pago de la regalía constituye una condición de venta «cuando las ventas de las mercancías determinan que el importador deba pagar el canon o cuando se presente la imposibilidad de separar el pago del canon del de la venta de las mercancías importadas». Se considera que el pago del canon es directo, «cuando las regalías se pagan directamente al vendedor de la mercancía importada o el pago del canon proviene directamente del contrato de compraventa de las mercancías importadas» y será indirecto «cuando la obligación del pago de las regalías nace de un contrato diferente al de compraventa de mercancía o estas se paguen a un tercero que no interviene en la operación comercial entre proveedor e importador» Adicional a lo anterior, se observa que la Nota Interpretativa[28] del artículo 8, del párrafo 1 c), en relación con los cánones y derechos de licencia como rubros a añadir del valor en aduana, indica: «Párrafo 1 c) 1.

Los cánones y derechos de licencia que se mencionan en el párrafo 1 c) del artículo 8 podrán comprender, entre otras cosas, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor. Sin embargo, en la determinación del valor en aduana no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación. 2.

Los pagos que efectúe el comprador por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar cuando no constituyan una condición de la venta de dichas mercancías para su exportación al país importador». De esta manera, al valor de transacción no se le añadirá el precio de los derechos de reproducción de las mercancías en el país de importación, así como el pago de los derechos de distribución o reventa, cuando no constituyan una condición de la venta.

Caso concreto En el presente caso, no se discute el método de valoración[29] que se debe aplicar para establecer el valor de la mercancía, puesto que tal como lo indican la sociedad demandante y la DIAN, el método aplicable, es el valor de transacción, definido como el precio realmente pagado o por pagar. Lo anterior se corrobora, con el Estudio de Precios de Transferencia del año 2010, en el que la Administración concluyó que «teniendo en cuenta que el importador maneja precios de trasferencia en sus operaciones comerciales con sus vinculados económicos y que los precios de transferencia están internacionalmente aceptados, este despacho concluye que no existen indicios de posible influencia en el precio»[30] (negrilla de la Sala).

De acuerdo con el Estudio Técnico de Valor en Aduanas, la sociedad INGREDION COLOMBIA S.A. forma parte del grupo CORN PRODUCTS INTERNATIONAL INC, que es «líder mundial en el suministro de productos como almidones y otros ingredientes»[31] y cuya casa matriz es la licenciante, es decir, CORN PRODUCTS INTERANTIONAL INC. En las doce (12) declaraciones de importación analizadas[32], la Sala observa que la mercancía importada obedece a insumos o materias primas.

Así se evidencia en la casilla 71 «Descripción de las mercancías» en la que se indican «fécula de yuca y dextrosa monohidratada» para la industria textilera y la fabricación de productos para el consumo humano. Asimismo, se hace referencia a que la mercancía contiene las marcas GLOBE y CERELOSE[33], intangibles que de acuerdo con el Anexo 1 del Contrato de Licencia de Marca, se encuentran registradas en Colombia con los Registros Nos. 17300 142682 (Cerelose) y 22895 -22895A (Globe)[34].

De igual manera, está probado que el 1º de febrero de 2000[35], INGREDION COLOMBIA S.A. suscribió el contrato de licencia para uso de marcas con su casa matriz[36], es decir, la sociedad extranjera CORN PRODUCTS INTERNATIONAL INC. En relación con la ejecución y pago por el uso de los intangibles, el citado contrato establece lo siguiente: «1.

Uso de las Marcas Registradas por el Licenciatario: Las marcas Registradas Licenciadas serán usadas exclusivamente por el licenciatario a fin de designar los artículos contenidos en el registro original de cada marca. 2. Cumplimiento de los Requerimientos del Licenciante: El uso autorizado de las Marcas Registradas bajo Licencia por parte del Licenciatario será de acuerdo con las instrucciones suministradas por el Licenciante y esto se hará solamente respecto de los productos que cumplan estrictamente con los reglamentos y especificaciones suministradas por el Licenciante o su representante designado (los productos licenciados).

El licenciatario conviene en no ofrecer ningún producto designado con las Marcas Registradas con una calidad inferior a la calidad requerida por el Licenciante o su representante designado o que pueda dañar la reputación y el goodwill correspondiente a las Marcas Licenciadas. 3. Control de Calidad: El Licenciatario conviene en cumplir con todas las recetas y procesos suministrados por el Licenciante y cuando el Licenciante lo requiera, el Licenciatario bajo las Marcas Registradas Licenciadas a fin de que los productos puedan ser revisados por el Licenciante.

Esto es a fin de garantizar la calidad de los productos y el goodwill de las Marcas Registradas Licenciadas. (…) 5. Regalías: El uso de las Marcas Registradas Licenciadas por el Licenciatario requerirá que el Licenciatario pague al Licenciante durante la vigencia de este contrato una cantidad del uno por ciento (1%) de las vetas netas de los productos licenciados (las regalías) como se usa en el presente, se entiende que el término “ventas netas” se reflejará en las cuentas de la compañía del Licenciatario. 6.

Pago de las Regalías: Las regalías se pagarán trimestralmente con base en las ventas netas trimestrales y tales pagos serán remitidos por el Licenciatario al Licenciante en un término de treinta (30) días contados a partir del final de cada trimestre. »[37]. De acuerdo con el contrato de licencia, se observa que la casa matriz autoriza a la sociedad demandante para utilizar sus marcas, sobre las que se paga la regalía o canon, únicamente por el uso del intangible en los productos terminados que cumplan los requisitos preestablecidos por el licenciante.

En este orden de ideas, la Sala considera que en el presente caso no se cumple el requisito establecido en el literal b) del numeral segundo del artículo 26 de la Resolución Andina 846 de 2004, es decir, que las regalías constituyan una condición de venta de la mercancía importada. Lo anterior, por cuanto, el artículo 8 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, prevé que se añadirán al precio realmente pagado o por pagar los cánones y derechos de licencia que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías.

De las pruebas aportadas al expediente, se concluye que el contrato de licencia solo se pactó en relación con productos terminados, sin que incluya la materia prima o insumos, que corresponde a la mercancía importada. Por lo tanto, resulta pertinente la aplicación de la Opinión Consultiva 4.9 de la OMC, en cuanto interpretó lo siguiente: «OPINIÓN CONSULTIVA 4.9.

CANONES Y DERECHOS DE LICENCIA SEGÚN EL ARTICULO 8.1 c) DEL ACUERDO. 1. Un fabricante, titular de una marca relativa a preparados para uso veterinario, y una empresa importadora pactan un acuerdo. Según éste, el fabricante cede al importador el derecho exclusivo de fabricar, utilizar y vender en el país de importación "preparados patentados".

Estos preparados, que contienen cortisona importada en forma apropiada para uso veterinario, se elaboran con cortisona a granel, suministrada al importador por el fabricante o en nombre de éste. La cortisona es un agente antinflamatorio corriente y uno de los principales ingredientes de los preparados patentados. El fabricante también otorga al importador la licencia que le da derecho exclusivo a utilizar la marca, en relación con la fabricación y venta, en el país de importación, de los preparados patentados.

Según las disposiciones financieras del acuerdo, el importador debe pagar al fabricante un canon equivalente al 8 % de los dos primeros millones de u.m. de las ventas netas del preparado patentado, realizadas en un año civil, más el 9 % de los siguientes dos rnillones de u.m. de las ventas netas del preparado patentado, realizadas en el mismo año civil.

Se establece, igualmente, el pago anual de un canon mínimo de 100.000 u.m. En ciertas circunstancias especificadas en el acuerdo, ambas partes podrían convertir los derechos exclusivos en no exclusivos. En este caso, el canon mínimo se reduciría en un 25 % y, en algunos casos, en un 50 %. También los cánones basados en las ventas podrían reducirse en ciertas circunstancias.

Por último, los cánones que se basan en las ventas de los preparados patentados han de pagarse dentro de los 60 días, contados desde el final de cada trimestre del año civil. 2. El Comité Técnico de Valoración en Aduana expresó la opinión siguiente: El canon se paga por el derecho de fabricar los preparados patentados que tienen incorporado el producto importado y, en definitiva, por el derecho de utilizar la marca para dichos preparados.

El producto importado es un agente antinflamatorio corriente no patentado. Por tanto, la utilización de la marca no está relacionada con las mercancías objeto de valoración. El pago del canon no constituye una condición de la venta para la exportación de las mercancías importadas, sino una condición para fabricar y vender los preparados patentados en el país de importación Por consiguiente no procede añadir ese pago al precio realmente pagado o por pagar».

(Negrilla fuera de texto). Para la Sala, la Opinión Consultiva que se adecua a este caso es la 4.9., puesto que, de acuerdo con el contrato de licencia, las regalías se pagan por el derecho a utilizar las marcas en los productos manufacturados por la sociedad demandante y, la materia prima importada, es decir, la fécula de yuca y dextrosa monohidratada, son insumos genéricos que el importador puede conseguir en el país de importación. En ese orden de ideas, al no configurarse la condición de venta, no se cumple con uno de los requisitos establecidos en el numeral segundo del artículo 26 de la Resolución No. 846 de 2004 y, por ende, no procede el ajuste en el valor de las mercancías importadas.

Se reitera que, en este caso, la regalía que se paga es por el uso de las marcas en productos que son manufacturados o producidos en el país importador. Tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del numeral segundo del artículo 26 de la Resolución Andina 846 de 2004[39], en tanto que, como lo expuso la DIAN, los precios de las mercancías importadas «están internacionalmente aceptados y por ende no existen indicios de posible influencia en el precio», tal como lo indicó la DIAN, lo que significa que el hecho de que los proveedores extranjeros y el licenciante sean vinculados, no puede ser el único criterio para añadirle al valor de la mercancía las regalías por el uso de las marcas.

En este orden de ideas, al no constituir el pago de la regalía una condición de venta de la mercancía importada y no proceder el ajuste de valor de la misma, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, se mantendrá la condena en costas en primera instancia, pues no fue apelada. A la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada y no condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del primero de septiembre de 2015, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconózcase personería para actuar a los doctores Augusto Fernando Rodríguez Rincón y Juan Carlos Vinasco Escarria, en representación de las partes demandada y demandante, respectivamente (Fls. 317 a 318 y 276). Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 237-253 c.p. [2] Por Escritura Pública No. 49 de 18 de enero de 2013, de la Notaría Doce de Cali, inscrita en la Cámara de Comercio el 24 de enero siguiente, la sociedad Industrias del Maíz S.A. – CORN PRODUCTS ANDINA, cambió su nombre a INGREDION COLOMBIA S.A. Fl. 3 vlto. c.p. [3] Fls. 94, 105, 119, 132, 153, 169, 182, 194, 214, 228 y 242 c.a.2 y 256 c.a.3. [4] Folios 373-385 vlto c.a.3. [5] Fls. 452-474 c.a.3. [6] Fls.477-485 y 487-494 c.a.3. [7] Fls. 45-67 c.p. y 501-520 c.a.3 [8] Fls. 130 -131 c.p. [9] Fls. 134-151 c.p. [10] Cita como norma violada el numeral segundo del artículo 26 de la Resolución No. 846 de la CAN. [11] Citó como norma violada el artículo 1602 del Código Civil. [12] Fls. 202-218 c.p. [13] Fls. 233-236 c.p. [14] Fls. 237-252 c.p. [15] Fls. 256-261 c.p. [16] No se refirió respecto de la condena en costas impuesta en primera instancia. [17] Fls. 300-309 c.p. [18] Fls. 296-299 c.p. [19] Fls. 310-313 c.p. [20] Sentencia de 10 de mayo de 2018, Exp. 20734, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [21] Aplicable de manera directa en el ordenamiento jurídico por la suscripción de Colombia del Acuerdo Subregional Andino el 26 de mayo de 1969, por lo que el concepto de supranacionalidad da a esta normatividad efectos directos y prevalentes.

Al respecto ver las sentencias C-137 de 1996 y C-231 de 1997 proferidas por la Corte Constitucional. [22] En el ordenamiento de la Comunidad Andina, por medio de las Decisiones Nos. 378 y 379, se aprobó el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII de la OMC, decisiones que a su vez fueron sustituidas por la Decisión No. 571 de 11 y 12 de diciembre de 2003, y en la cual se adoptan en el artículo 1º, para efectos de la valoración de la mercancía en aduana, los métodos establecidos en el Acuerdo del GATT. [23] «Artículo 1.- Base legal.

Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del «Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994» en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC anexo a esta Decisión, por la presente Decisión y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolución de la Secretaría General.

Artículo 2.- Valor en Aduana. El valor en aduana de las mercancías importadas, será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y sus respectivas Notas Interpretativas, teniendo en cuenta los lineamientos generales del mismo Acuerdo, de la presente Decisión y su reglamento». [24] El documento del tratado internacional puede ser consultado en la página de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el siguiente link: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/20-val_01_s.htm#articleXV_1a. [25] Acuerdo del Valor.

Artículo 8. 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: a) los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías: (…) c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.” (Negrilla fuera de texto). [26] Que adoptó el reglamento sobre el Valor en Aduana de Mercancías Importadas contenido en la Decisión 571 de 2003 del mismo organismo. [27] Artículo 26.

Cánones y derechos de licencia. (…) 2. El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancía que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancía, y c) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales (…) [28] El artículo 14 del Acuerdo, las notas que figuran en el Anexo I forman parte integrante del mismo, lo que significa que deben interpretarse y aplicarse conjuntamente [29] El artículo 3 de la Decisión 571 de 2003, prevé los métodos de valoración de la siguiente manera:

ARTÍCULO

3. MÉTODOS PARA DETERMINAR EL VALOR EN ADUANA. De conformidad con lo establecido por el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación, son los siguientes: 1. Primer Método: Valor de Transacción de las mercancías importadas 2.

Segundo Método: Valor de Transacción de mercancías idénticas 3. Tercer Método: Valor de Transacción de mercancías similares 4. Cuarto Método: Método del Valor Deductivo 5. Quinto Método: Método del Valor Reconstruido 6. Sexto Método: Método del “Último Recurso” [30] Folio 365 c.a.3. Estudio Técnico de Valor en Aduanas. [31] Fl. 359 c.a.3. [32] Fls. 94, 105, 119, 132, 153, 169, 182, 194, 214, 228 y 242 c.a.2 y 256 c.a.3. [33] La Sala precisa que pese a que la demandante indica que las marcas licenciadas para la materia prima importada son Universal – UVL y Tex –o- Film TOF, de acuerdo con la descripción que obra en las declaraciones de importación, se referencia como marcas o intangibles de la materia prima GLOBE Y CERELOSE. [34] Fl. 18 c.a.2. [35] Fl. 11 c.a.2. [36] Fl. 359 c.a.3. [37] Folios 11-13 c.a.2. [38] Fl. 23 c.a.2. [39] Resolución 486 de 2004.

Artículo 26. (…) 2. Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.