44001-23-31-000-2012-00088-01 — Consejo de Estado

44001-23-31-000-2012-00088-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-04-29

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez (E)

Actor: Carbones Del Cerrejón Limited·Demandado: Industria Militar – Indumil

De qué trata

Síntesis: Al respecto, con miras a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reitera lo analizado en casos análogos al debatido, particularmente lo considerado en las sentencias del 24 de octubre de 2019, expediente. 22081, C.P. Milton Chaves García y del 28 de noviembre de 2019, expediente. 22801, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 5. Sobre la formación de los documentos demandados (competencia y falta de motivación) la Sala parte de advertir que las reclamaciones relativas a la causación del impuesto sobre el que recae el presente proceso no fueron tramitadas en su día por las entidades que tienen asignado algún rol en el esquema indirecto de percepción del tributo en cuestión. En el caso particular, esa circunstancia se evidencia en el sentido de las contestaciones que las distintas entidades que conforman el extremo pasivo de la litis le dieron al escrito de demanda. (…) 5.1- Sobre el sujeto activo del «impuesto social a las municiones y explosivos», es importante advertir ha existido debate en torno a si lo es Indumil o la DIAN. Ello porque el artículo 27 del Decreto 1283 de 1996 ha indicado que corresponde a Indumil recaudar el tributo debatido y girarlo al Fosyga (actualmente, ADRES). Sin embargo, esta Corporación ha indicado que la obligación de Indumil debe entenderse en calidad de obligado a repercutir el tributo, que no es asimilable a la de sujeto activo. (exp. 19798, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Incluso, al revisar la normativa que rige la actividad de Indumil, en tanto EICE, tampoco le atribuye la calidad de sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos. De hecho, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha precisado la competencia de la DIAN para desatar los recursos interpuestos contra las facturas emitidas por Indumil; esto, a propósito de un conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre Indumil y el Ministerio de Salud y Protección Social, resuelto en decisión del 10 de febrero de 2014 (expediente: 2013-00381-00(C), CP: Augusto Hernández Becerra). Posteriormente, se definió en el mismo sentido un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad pública encargada de absolver las consultas sobre la interpretación y aplicación de las normas que regulan el hecho generador del «impuesto social a los explosivos y municiones», mediante decisión del 11 de noviembre de 2014 (expediente: 2014-00170-00(C), CP: Germán Bula Escobar). En esa oportunidad se señaló que, al ser la DIAN la entidad titular de las potestades tributarias para «administrar» el citado impuesto, también es la competente para absolver las consultas relativas a la realización del hecho generador del mismo. Finalmente, la competencia de la DIAN se reiteró con ocasión de la decisión de un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad a la que le correspondería tramitar y decidir las solicitudes de devolución del impuesto que nos ocupa (decisión del 07 de diciembre de 2015, expediente: 2015-00158-00, CP: Álvaro Namén Vargas). Esta Corporación indicó entonces que la competencia para decidir sobre tales solicitudes le corresponde a la DIAN, no a Indumil, ni al Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto la primera es la que «administra» el tributo según el Decreto 4048 de 2008. Según la admonición del Consejo de Estado, la DIAN tiene la competencia de tramitar y decidir las solicitudes de devolución por ese impuesto y no existe «vacío alguno de tipo procedimental que impida a la DIAN ejercer adecuada y oportunamente esta competencia»; a lo cual añadió que «la doctrina expuesta por la Sala es clara, uniforme y reiterada en el sentido de que todas las atribuciones y tareas involucradas en la función de administrar los impuestos “sociales” a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, corresponden legalmente a la DIAN». 5.2- Como las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil dejaron claro que la DIAN es la entidad pública competente para adelantar la gestión administrativa del impuesto debatido, esa unidad administrativa especial profirió la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014, por medio de la cual designó las dependencias que se encargarían de resolver los recursos en materia de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. (…) esta Sección definió que dictará sentencia de fondo en los procesos seguidos contra las facturas de venta por medio de las cuales se repercutió el «impuesto social a las municiones y explosivos», siempre y cuando hayan sido emitidas hasta la fecha en que la DIAN asumió sus competencias, a través de la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014. Para las operaciones facturadas con posterioridad a esa fecha, la discusión en sede judicial del citado tributo solo procederá respecto de los actos administrativos de contenido tributario que haya proferido la DIAN. 5.4- En concepto de esta Sala, las alegaciones de la demandante al cuestionar la motivación y la ausencia de indicación de los recursos que proceden contra la liquidación del impuesto se deben justamente a la ausencia de claridad del procedimiento de aplicación del tributo. Sin embargo, no se considera que se hubiese violado el debido proceso en la fase administrativa en tanto que: (i) la motivación de los actos, aunque sumaria, permite identificar la exacción; y, (ii) el contribuyente conoció los recursos y acciones que procedían frente a la liquidación y, de hecho, los ha ejercido hasta esta instancia. 5.5- La determinación adoptada por la Sala supone que, en el presente caso, corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que las facturas sobre las cuales versa la controversia son anteriores al 20 de junio de 2014, pues, señaladamente, fueron emitidas desde octubre de 2011 hasta septiembre de 2012. 6- Como primera medida, la parte actora planteó como cargo de nulidad, tanto en la apelación, como en la demanda que los negocios jurídicos que desarrolló con Indumil no estaban gravados con el «impuesto social a las municiones y explosivos» porque no portó los bienes sometidos a imposición, acción que, a su entender, era indispensable para que se realizara el hecho generador previsto en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993. El planteamiento conecta con la disposición que regula el hecho generador del tributo en cuestión, que viene a ser el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, que para la época de los hechos del caso ya había sido modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 en el sentido de incrementar la tarifa al 20 %. (…) De la lectura del artículo se extrae que en él se establecieron dos tributos diferenciados, para cada uno de los cuales se señalaron los elementos de la estructura del hecho imponible correspondiente, así: Por un lado, está el «impuesto social a las armas de fuego», que tiene como hecho generador la expedición de permisos para el porte de armas de fuego y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota fija. Por otro lado, está el «impuesto social a las municiones y explosivos», que, en la medida en que está configurado como un impuesto «ad valorem», tiene como hecho generador las operaciones de venta de esa clase de bienes y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota variable que surge de aplicar un porcentaje fijo (el 20%) al monto de la operación de venta (que es la base gravable). A partir de la literalidad de la norma transcrita, carece de fundamento el cargo de la apelante, pues no es cierto que el hecho generador del segundo de los mencionados tributos requiera el porte o autorización de porte de los bienes gravados. Dicha autorización de porte constituye el hecho generador del primer tributo, del denominado «impuesto social a las armas de fuego», que no es el tributo que se le exigió a la apelante a través de las facturas que aquí fungen como documentos demandados.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica y el control de legalidad de las facturas que liquidan y cobran tributos se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 6 de agosto de 2009, radicación 08001 - 23-31-000-1997-13091-01(16045), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencia de 18 de junio de 2014, radicación 70001-23-31-000-2004-00381-01(17988), C.P. Carmen Teresa Ortiz de RodríguezNOTA DE RELATORÍA: Sobre la no obligatoriedad del requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de interposición y decisión de los recursos legalmente obligatorios o agotamiento de la vía administrativa cuando no se le permite al administrado interponer los recursos pertinentes se reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia del 13 de julio de 2017, radicación 54001 - 23-31-000-2012-00092-01(22184), C.P. Milton Chaves GarcíaSENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD - Normativa / SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD - EfectosAl respecto, destaca la Sala, de conformidad con el ordinal 1.º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que las sentencias de constitucionalidad tienen efecto erga omnes solo en su parte resolutiva, pues la parte motiva constituye un «criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general». (…) Así, pese a la innegable relevancia del criterio auxiliar invocado por la apelante, la Sala toma partido por la formulación del hecho imponible del «impuesto social a las municiones y explosivos» que está consagrada en la norma que regula dicho tributo, i.e. el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, sin las alusiones que se hicieron, de manera incidental, al porte de tal clase de bienes en la parte motiva de la sentencia de constitucionalidad C-390 de 1996. No procede el cargo de apelación.EXPLOSIVO - Definición / EXPLOSIVO - Determinación. INDUMIL es la entidad competente para determinar qué se considera explosivo / EXPLOSIVOS - AlcanceLa atención de ese cargo lleva a la Sala a considerar las disposiciones pertinentes del Decreto Ley 2535 de 1993, «por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos». De modo particular, el artículo 50 del mencionado Decreto aporta la siguiente definición: «se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos». Bajo esos parámetros, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos físicos que produce. La norma advierte que tales efectos pueden ser generados, ya sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto, razón por la cual se subsumen en la definición de explosivos cuerpos individuales o mezclas de cuerpos individuales que produzcan los efectos indicados. Es por esto último que la reglamentación de la norma mencionada, efectuada en el Decreto 334, del 28 de febrero de 2002, «por el cual se establecen normas en materia de explosivos», regula en el Capítulo II (artículos 4.º y 5.º) las «materias primas y sustancias que sin ser individualmente explosivas, en conjunto, conforman sustancias explosivas y elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos»; lo anterior por cuanto, tal y como se advierte en los considerandos de ese reglamento, «el Decreto-ley 2535 de 1993 en su artículo 51 parágrafo 3°, faculta al Gobierno Nacional para ejercer el control sobre los elementos que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original mediante un proceso pueden transformarse en explosivos». Al efecto, prescribe el artículo 5.º del reglamento que «la Industria Militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva, y de ello informarán al Ministerio de Comercio Exterior, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS». Las referidas disposiciones dejan en claro que existen bienes que, por sí mismos, no son explosivos, en la medida en que individualmente no logran «producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos», pero que, agregados a otros, sí generan esos efectos y, en consecuencia, conforman, en conjunto, sustancias explosivas. Es competencia de Indumil identificar esos elementos que, sin ser originalmente explosivos, pueden transformarse en tales, bajo mezcla. 7.2- Cuando se contrasta el alcance normativo de las disposiciones aplicables, con la circunstancia de hecho planteada por el apelante único, observa la Sala que los materiales transados en las facturas demandadas constituyen «explosivos», ya sea originalmente o porque mezclados con otros adquieren esa condición, según determinación técnica efectuada por Indumil en ejercicio de las competencias que tiene asignadas en el ordenamiento y ello fue reafirmado en el testimonio del ingeniero químico Jairo Alexander Gamboa Manzano practicado en audiencia de pruebas de 22 de agosto de 2014 (ff. 946 a 948) en virtud del decreto de pruebas efectuado en la audiencia inicial. De modo que los argumentos de la apelante desconocen la definición legal de explosivo, pues se fijan en las características individuales de los productos sobre los que versa su censura y no en el hecho de que, normativamente, está contemplada la posibilidad de que esos mismos productos adquieran la calidad de explosivos por determinación de Indumil, habida cuenta de su potencialidad de conformar mezclas explosivas. No procede el cargo de apelación.CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS - Normativa / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causaciónPara decidir sobre las costas de primera instancia, que también fueron apeladas, la Sala observa que en el plenario no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias en derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas. En consecuencia, procede el cargo de apelación. Por la misma razón, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la segunda instancia. En suma, se revocará el ordinal 2.° —relativo a condena en costas— del fallo apelado, para ajustarlo a lo decidido en la presente providencia.

IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Sujeto activo. Competencia de la DIAN / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Hecho generador / FACTURA DE COBRO DE TRIBUTOS - Naturaleza jurídica. Reiteración de jurisprudencia / FACTURA DE COBRO DE TRIBUTOS - Naturaleza jurídica.

Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO – Hecho generador / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Base gravable / PROVIDENCIA JUDICIAL - Motivación / MOTIVACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES - Alcance / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA - No configuración Al respecto, con miras a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reitera lo analizado en casos análogos al debatido, particularmente lo considerado en las sentencias del 24 de octubre de 2019, expediente. 22081, C.P. Milton Chaves García y del 28 de noviembre de 2019, expediente. 22801, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 5.

Sobre la formación de los documentos demandados (competencia y falta de motivación) la Sala parte de advertir que las reclamaciones relativas a la causación del impuesto sobre el que recae el presente proceso no fueron tramitadas en su día por las entidades que tienen asignado algún rol en el esquema indirecto de percepción del tributo en cuestión. En el caso particular, esa circunstancia se evidencia en el sentido de las contestaciones que las distintas entidades que conforman el extremo pasivo de la litis le dieron al escrito de demanda.

(…) 5.1- Sobre el sujeto activo del «impuesto social a las municiones y explosivos», es importante advertir ha existido debate en torno a si lo es Indumil o la DIAN. Ello porque el artículo 27 del Decreto 1283 de 1996 ha indicado que corresponde a Indumil recaudar el tributo debatido y girarlo al Fosyga (actualmente, ADRES). Sin embargo, esta Corporación ha indicado que la obligación de Indumil debe entenderse en calidad de obligado a repercutir el tributo, que no es asimilable a la de sujeto activo.

(exp. 19798, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Incluso, al revisar la normativa que rige la actividad de Indumil, en tanto EICE, tampoco le atribuye la calidad de sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos. De hecho, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha precisado la competencia de la DIAN para desatar los recursos interpuestos contra las facturas emitidas por Indumil; esto, a propósito de un conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre Indumil y el Ministerio de Salud y Protección Social, resuelto en decisión del 10 de febrero de 2014 (expediente: 2013-00381-00(C), CP: Augusto Hernández Becerra).

Posteriormente, se definió en el mismo sentido un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad pública encargada de absolver las consultas sobre la interpretación y aplicación de las normas que regulan el hecho generador del «impuesto social a los explosivos y municiones», mediante decisión del 11 de noviembre de 2014 (expediente: 2014-00170- 00(C), CP: Germán Bula Escobar).

En esa oportunidad se señaló que, al ser la DIAN la entidad titular de las potestades tributarias para «administrar» el citado impuesto, también es la competente para absolver las consultas relativas a la realización del hecho generador del mismo. Finalmente, la competencia de la DIAN se reiteró con ocasión de la decisión de un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad a la que le correspondería tramitar y decidir las solicitudes de devolución del impuesto que nos ocupa (decisión del 07 de diciembre de 2015, expediente: 2015-00158-00, CP: Álvaro Namén Vargas).

Esta Corporación indicó entonces que la competencia para decidir sobre tales solicitudes le corresponde a la DIAN, no a Indumil, ni al Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto la primera es la que «administra» el tributo según el Decreto 4048 de 2008. Según la admonición del Consejo de Estado, la DIAN tiene la competencia de tramitar y decidir las solicitudes de devolución por ese impuesto y no existe «vacío alguno de tipo procedimental que impida a la DIAN ejercer adecuada y oportunamente esta competencia»; a lo cual añadió que «la doctrina expuesta por la Sala es clara, uniforme y reiterada en el sentido de que todas las atribuciones y tareas involucradas en la función de administrar los impuestos “sociales” a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, corresponden legalmente a la DIAN». 5.2- Como las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil dejaron claro que la DIAN es la entidad pública competente para adelantar la gestión administrativa del impuesto debatido, esa unidad administrativa especial profirió la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014, por medio de la cual designó las dependencias que se encargarían de resolver los recursos en materia de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos.

(…) esta Sección definió que dictará sentencia de fondo en los procesos seguidos contra las facturas de venta por medio de las cuales se repercutió el «impuesto social a las municiones y explosivos», siempre y cuando hayan sido emitidas hasta la fecha en que la DIAN asumió sus competencias, a través de la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014.

Para las operaciones facturadas con posterioridad a esa fecha, la discusión en sede judicial del citado tributo solo procederá respecto de los actos administrativos de contenido tributario que haya proferido la DIAN. 5.4- En concepto de esta Sala, las alegaciones de la demandante al cuestionar la motivación y la ausencia de indicación de los recursos que proceden contra la liquidación del impuesto se deben justamente a la ausencia de claridad del procedimiento de aplicación del tributo.

Sin embargo, no se considera que se hubiese violado el debido proceso en la fase administrativa en tanto que: (i) la motivación de los actos, aunque sumaria, permite identificar la exacción; y, (ii) el contribuyente conoció los recursos y acciones que procedían frente a la liquidación y, de hecho, los ha ejercido hasta esta instancia. 5.5- La determinación adoptada por la Sala supone que, en el presente caso, corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que las facturas sobre las cuales versa la controversia son anteriores al 20 de junio de 2014, pues, señaladamente, fueron emitidas desde octubre de 2011 hasta septiembre de 2012. 6- Como primera medida, la parte actora planteó como cargo de nulidad, tanto en la apelación, como en la demanda que los negocios jurídicos que desarrolló con Indumil no estaban gravados con el «impuesto social a las municiones y explosivos» porque no portó los bienes sometidos a imposición, acción que, a su entender, era indispensable para que se realizara el hecho generador previsto en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993.

El planteamiento conecta con la disposición que regula el hecho generador del tributo en cuestión, que viene a ser el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, que para la época de los hechos del caso ya había sido modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 en el sentido de incrementar la tarifa al 20 %. (…) De la lectura del artículo se extrae que en él se establecieron dos tributos diferenciados, para cada uno de los cuales se señalaron los elementos de la estructura del hecho imponible correspondiente, así: Por un lado, está el «impuesto social a las armas de fuego», que tiene como hecho generador la expedición de permisos para el porte de armas de fuego y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota fija.

Por otro lado, está el «impuesto social a las municiones y explosivos», que, en la medida en que está configurado como un impuesto «ad valorem», tiene como hecho generador las operaciones de venta de esa clase de bienes y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota variable que surge de aplicar un porcentaje fijo (el 20%) al monto de la operación de venta (que es la base gravable).

A partir de la literalidad de la norma transcrita, carece de fundamento el cargo de la apelante, pues no es cierto que el hecho generador del segundo de los mencionados tributos requiera el porte o autorización de porte de los bienes gravados. Dicha autorización de porte constituye el hecho generador del primer tributo, del denominado «impuesto social a las armas de fuego», que no es el tributo que se le exigió a la apelante a través de las facturas que aquí fungen como documentos demandados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1283 DE 1996 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 4048 DE 2008 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 224 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 48 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica y el control de legalidad de las facturas que liquidan y cobran tributos se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 6 de agosto de 2009, radicación 08001 - 23-31-000-1997-13091-01(16045), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencia de 18 de junio de 2014, radicación 70001-23-31-000-2004-00381-01(17988), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no obligatoriedad del requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de interposición y decisión de los recursos legalmente obligatorios o agotamiento de la vía administrativa cuando no se le permite al administrado interponer los recursos pertinentes se reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia del 13 de julio de 2017, radicación 54001 - 23-31-000-2012-00092-01(22184), C.P. Milton Chaves García SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD – Normativa / SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD – Efectos / Al respecto, destaca la Sala, de conformidad con el ordinal 1.º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que las sentencias de constitucionalidad tienen efecto erga omnes solo en su parte resolutiva, pues la parte motiva constituye un «criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general».

(…) Así, pese a la innegable relevancia del criterio auxiliar invocado por la apelante, la Sala toma partido por la formulación del hecho imponible del «impuesto social a las municiones y explosivos» que está consagrada en la norma que regula dicho tributo, i.e. el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, sin las alusiones que se hicieron, de manera incidental, al porte de tal clase de bienes en la parte motiva de la sentencia de constitucionalidad C-390 de 1996.

No procede el cargo de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 48 ORDINAL 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 224 EXPLOSIVO – Definición / EXPLOSIVO - Determinación. INDUMIL es la entidad competente para determinar qué se considera explosivo / EXPLOSIVOS – Alcance La atención de ese cargo lleva a la Sala a considerar las disposiciones pertinentes del Decreto Ley 2535 de 1993, «por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos».

De modo particular, el artículo 50 del mencionado Decreto aporta la siguiente definición: «se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos». Bajo esos parámetros, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos físicos que produce.

La norma advierte que tales efectos pueden ser generados, ya sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto, razón por la cual se subsumen en la definición de explosivos cuerpos individuales o mezclas de cuerpos individuales que produzcan los efectos indicados.

Es por esto último que la reglamentación de la norma mencionada, efectuada en el Decreto 334, del 28 de febrero de 2002, «por el cual se establecen normas en materia de explosivos», regula en el Capítulo II (artículos 4.º y 5.º) las «materias primas y sustancias que sin ser individualmente explosivas, en conjunto, conforman sustancias explosivas y elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos»; lo anterior por cuanto, tal y como se advierte en los considerandos de ese reglamento, «el Decreto-ley 2535 de 1993 en su artículo 51 parágrafo 3°, faculta al Gobierno Nacional para ejercer el control sobre los elementos que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original mediante un proceso pueden transformarse en explosivos».

Al efecto, prescribe el artículo 5.º del reglamento que «la Industria Militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva, y de ello informarán al Ministerio de Comercio Exterior, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS».

Las referidas disposiciones dejan en claro que existen bienes que, por sí mismos, no son explosivos, en la medida en que individualmente no logran «producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos», pero que, agregados a otros, sí generan esos efectos y, en consecuencia, conforman, en conjunto, sustancias explosivas.

Es competencia de Indumil identificar esos elementos que, sin ser originalmente explosivos, pueden transformarse en tales, bajo mezcla. 7.2- Cuando se contrasta el alcance normativo de las disposiciones aplicables, con la circunstancia de hecho planteada por el apelante único, observa la Sala que los materiales transados en las facturas demandadas constituyen «explosivos», ya sea originalmente o porque mezclados con otros adquieren esa condición, según determinación técnica efectuada por Indumil en ejercicio de las competencias que tiene asignadas en el ordenamiento y ello fue reafirmado en el testimonio del ingeniero químico Jairo Alexander Gamboa Manzano practicado en audiencia de pruebas de 22 de agosto de 2014 (ff. 946 a 948) en virtud del decreto de pruebas efectuado en la audiencia inicial.

De modo que los argumentos de la apelante desconocen la definición legal de explosivo, pues se fijan en las características individuales de los productos sobre los que versa su censura y no en el hecho de que, normativamente, está contemplada la posibilidad de que esos mismos productos adquieran la calidad de explosivos por determinación de Indumil, habida cuenta de su potencialidad de conformar mezclas explosivas.

No procede el cargo de apelación. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2535 DE 1993 – ARTÍCULO 50 / DECRETO 334 DE 2002 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 334 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 2535 DE 1993 – ARTÍCULO 51 PARÁGRAFO 3 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Para decidir sobre las costas de primera instancia, que también fueron apeladas, la Sala observa que en el plenario no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias en derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas.

En consecuencia, procede el cargo de apelación. Por la misma razón, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la segunda instancia. En suma, se revocará el ordinal 2.° —relativo a condena en costas— del fallo apelado, para ajustarlo a lo decidido en la presente providencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00088-01(22713) Actor: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL FALLO Terceros: Ministerio de Salud y Protección Social y Dian La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 24 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira (ff.1006 a 1020), que determinó: 1° Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas. 2° Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante en cuantía equivalente al 2% de las pretensiones negadas en la sentencia. Por Secretaría tásense las costas. 3° Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes y la devolución de los remanentes de gastos ordinarios, si los hubiere.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Durante los meses de octubre de 2011 y septiembre de 2012, la Industria Militar – Indumil emitió facturas de venta a cargo de Carbones del Cerrejón Limited, por concepto de venta de explosivos (ff. 73-168) En cada uno de esos actos, la empresa vendedora de explosivos identificó los valores cobrados a la parte actora a título de IVA e impuesto social a las municiones y explosivos.

Contra las facturas, la parte actora interpuso recursos de apelación, resueltos por el gerente general de Indumil.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones, ante el tribunal de primera instancia (ff. 17 a 22): a. Solicito se declare la nulidad de la Liquidación del Impuesto Social a los Explosivos, contenida en las Facturas de Venta que se relacionan más adelante, expedidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Militar – Indumil. b. Solicito se declare la Nulidad de los Actos mediante los cuales Indumil rechazó los recursos presentados en contra de las referidas facturas mediante las cuales se liquida el impuesto social a los explosivos en cabeza de Carbones del Cerrejón Limited entre el 25 de Octubre de 2011 y el 28 de Septiembre de 2012.

El detalle de las facturas demandadas y de los actos mediante los cuales Indumil se pronunció respecto a los recursos presentados contra estas, se indica a continuación: |Fecha |Factura |Acto Respuesta |Fecha respuesta | | | |recurso |recurso | |25-oct-11 |2806188 |01.324.014 |Agosto 29/12 | |26-oct-11 |2806190 |01.324.005 |Agosto 29/12 | |26-oct-11 |2806191 |01.323.984 |Agosto 29/12 | |26-oct-11 |2806192 |01.323.977 |Agosto 29/12 | |26-oct-11 |2806193 |01.323.911 |Agosto 29/12 | |26-oct-11 |2806194 |01.323.895 |Agosto 29/12 | |27-oct-11 |2806196 |01.323.652 |Agosto 29/12 | |28-oct-11 |2806197 |01.323.340 |Agosto 29/12 | |21-nov-11 |2806199 |01.323.363 |Agosto 29/12 | |22-nov-11 |2806203 |01.324.007 |Agosto 29/12 | |30-nov-11 |2806205 |01.324.018 |Agosto 29/12 | |30-nov-11 |2806206 |01.323590 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806212 |01.323.595 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806214 |01.323.620 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806215 |01.324.116 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806216 |01.324.122 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806217 |01.324.126 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806218 |01.324.130 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806219 |01.324.138 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806220 |01.324.148 |Agosto 29/12 | |19-dic-11 |2806221 |01.324.155 |Agosto 29/12 | |17-feb-12 |2806229 |01.323.445 |Agosto 29/12 | |21-feb-12 |2806233 |01.323.468 |Agosto 29/12 | |21-feb-12 |2806234 |01.323.497 |Agosto 29/12 | |21-feb-12 |2806235 |01.323.542 |Agosto 29/12 | |22-feb-12 |2806236 |01.324.162 |Agosto 29/12 | |22-feb-12 |2806237 |01.324.168 |Agosto 29/12 | |22-feb-12 |2806238 |01.324.161 |Agosto 29/12 | |16-mar-12 |2806240 |01.324.146 |Agosto 29/12 | |16-mar-12 |2806241 |01.324.118 |Agosto 29/12 | |16-mar-12 |2806242 |01.324.140 |Agosto 29/12 | |16-mar-12 |2806243 |01.324.107 |Agosto 29/12 | |16-mar-12 |2806244 |01.324.097 |Agosto 29/12 | |16-mar-12 |2806245 |01.324.092 |Agosto 29/12 | |29-mar-12 |2806251 |01.324.785 |Agosto 29/12 | |23-abr-12 |2806253 |01.324.410 |Agosto 29/12 | |23-abr-12 |2806254 |01.324.405 |Agosto 29/12 | |23-abr-12 |2806255 |01.324.399 |Agosto 29/12 | |23-abr-12 |2806256 |01.324.395 |Agosto 29/12 | |23-abr-12 |2806257 |01.324.392 |Agosto 29/12 | |23-abr-12 |2806258 |01.324.418 |Agosto 29/12 | |30-abr-12 |2806260 |01.324.768 |Agosto 29/12 | |24-may-12 |2806267 |01.324.530 |Agosto 29/12 | |24-may-12 |2806268 |01.324.467 |Agosto 29/12 | |24-may-12 |0806269 |01.324.463 |Agosto 29/12 | |24-may-12 |2806270 |01.324.386 |Agosto 29/12 | |24-may-12 |2806271 |01.324.388 |Agosto 29/12 | |24-may-12 |2806272 |01.324.377 |Agosto 29/12 | |24-may-12 |2806273 |01.324.540 |Agosto 29/12 | |26-may-12 |2806275 |01.324.371 |Agosto 29/12 | |31-may-12 |2806276 |01.324.424 |Agosto 29/12 | |14-jun-12 |2806279 |01.324.481 |Agosto 29/12 | |14-jun-12 |2806280 |01.324.498 |Agosto 29/12 | |14-jun-12 |2806281 |01.324.504 |Agosto 29/12 | |14-jun-12 |2806282 |01.324.511 |Agosto 29/12 | |14-jun-12 |2806283 |01.324.533 |Agosto 29/12 | |14-jun-12 |2806284 |01.324.538 |Agosto 29/12 | |14-jun-12 |2806285 |01.324.543 |Agosto 29/12 | |14-jun-12 |2806286 |01.324.548 |Agosto 29/12 | |29-jun-12 |2806290 |01.324.756 |Agosto 29/12 | |12-jul-12 |2806293 |01.324.610 |Agosto 29/12 | |12-jul-12 |2806294 |01.324.620 |Agosto 29/12 | |12-jul-12 |2806295 |01.324.627 |Agosto 29/12 | |12-jul-12 |2806296 |01.324.645 |Agosto 29/12 | |12-jul-12 |2806298 |01.324.650 |Agosto 29/12 | |12-jul-12 |2806299 |01.324.644 |Agosto 29/12 | |16-jul-12 |2806300 |01.324.608 |Agosto 29/12 | |16-jul-12 |2877002 |01.324.629 |Agosto 29/12 | |16-jul-12 |2877003 |01.324.595 |Agosto 29/12 | |16-jul-12 |2877004 |01.324.582 |Agosto 29/12 | |16-jul-12 |2877005 |01.324.551 |Agosto 29/12 | |31-jul-12 |2877007 |01.324.808 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877012 |01.324.875 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877013 |01.324.824 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877014 |01.324.843 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877015 |01.324.846 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877016 |01.324.757 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877017 |01.324.764 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877018 |01.324.769 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877019 |01.324.778 |Agosto 29/12 | |15-ago-12 |2877020 |01.324.829 |Agosto 29/12 | |31-ago-12 |2877022 |01.330.356 |Sep 20/12 | |3-sep-12 |2877023 |01.330.361 |Sep 20/12 | |3-sep-12 |2877024 |01.330.363 |Sep 20/12 | |3-sep-12 |2877025 |01.330.369 |Sep 20/12 | |3-sep-12 |2877026 |01.330.372 |Sep 20/12 | |6-sep-12 |2877027 |01.331.377 |Sep 20/12 | |10-sep-12 |2877029 |01.332.657 |Oct 18/2012 | |10-sep-12 |2877030 |01.332.661 |Oct 18/2012 | |10-sep-12 |2877031 |01.332.664 |Oct 18/2012 | |10-sep-12 |2877032 |01.332.678 |Oct 18/2012 | |10-sep-12 |2877033 |01.332.683 |Oct 18/2012 | |18-sep-12 |2877036 |01.338.641 |Oct 18/2012 | |18-sep-12 |0877037 |01.338.646 |Oct 18/2012 | |18-sep-12 |2877038 |01.338.649 |Oct 18/2012 | |28-sep-12 |2877041 |01.340.630 |Oct 18/2012 | A título de restablecimiento del derecho, de manera respetuosa solicito: 1) Que se declare que Cerrejón NO está obligado al pago del impuesto social a los explosivos 2) Que se ordene la devolución del impuesto pagado, cobrando mediante las facturas que se demandan, 3) Que se ordene la devolución de los intereses que han sido pagados respecto a las facturas que se demandan y 4) Que se reconozcan y paguen los intereses que se generen sobre las sumas pagadas por concepto del impuesto social a los explosivos hasta el momento en que ésta sean devueltas.

En este sentido lo que respecta a las facturas: 2806188-2806190-2806191- 2806192-2806193-2806194-2806196-2806197-2806199-2806203-2806205-2806206- 2806212-2806214-2806215-2806-2016-2806217-2806218-2806219-2806220- 2806221-28006229-2806233-2806234-2806235-2806236-2806237-2806238- 2806240-2806241-2806242-2806243-2806244-2806245-280251-2806253-2806254- 2806255-2806256-2806257-2806258-2806260-2806267-2806268-2806269-2806270- 2806271-2806272-2806273-2806275-2806276-2806279-2806280-2806281-2806282- 2806283-2806284-2806285-2806286-2806290-2806293-2806294-2806295-2806296- 2806298-2806299-2806300-2877002-2877003-2877004-2877005-2877007-2877012- 2877013-2877014-2877015-2877016-2877017-2877018-2877019-2877020, se han pagado: $12.719.969.480 que corresponden al impuesto social a los explosivos y $1.599.613.539 correspondientes a intereses generados hasta el momento del pago.

Al respecto se adjunta constancia de pago del impuesto y de los intereses. Adicionalmente, en lo que respecta a las facturas: 2877022-2877023- 2877024-2877025-2877026-2877027-2877029-2877030-2877031-2877032-2877033- 0877036-2877037-2877038-2877041, se han pagado $3.152.314.176, que corresponden al impuesto social a los explosivos. Al respecto, se adjunta constancia de pago de la totalidad del importe de dichas facturas, suma que incluye lo relativo al impuesto social a los explosivos.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6, 13, 88, 122 y 338 de la Constitución Política; artículos 3, 42, 44, 67, 74 y 80 del CPACA, 35, 36 y 47 del CCA; 224 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 48 de la ley 1438 de 2011); 17, 32 y 51 del Decreto Legislativo 2535 de 1993 y el 35 del Decreto 2222 de 1993.

El concepto de violación se resume así: La demandante sostuvo que las facturas acusadas fueron expedidas de manera irregular, porque en ellas no se indicaron los recursos procedentes para agotar la vía administrativa, las normas de creación del impuesto, las facultades con que cuenta Indumil para liquidar el tributo a los explosivos, el plazo para el pago, ni los motivos o fundamentos de derecho que determinen el impuesto a cargo de Carbones del Cerrejón Limited. Lo dicho, vulneró el derecho al debido proceso, defensa y las normas relativas a la formación de actos administrativos.

Agregó que, la competencia para liquidar y determinar el impuesto social a los explosivos, armas y municiones está en cabeza de la Dian, por lo que Indumil sólo tiene funciones de recaudo y cobro de dicho tributo. Censuró que Indumil gravara con el impuesto en discusión los detonadores y agentes de voladura adquiridos, que además de no ser transportados por la empresa no corresponden en la definición técnica ni funcional de explosivos.

Por último, señaló que los explosivos que Carbones del Cerrejón adquiere son para uso industrial, situación que se encuentra por fuera del hecho generador del impuesto a los explosivos, armas y municiones, pues a su entender, lo que se grava es la tenencia de armas y explosivos para defensa personal. Contestación de la demanda Contestaron la demanda tres entidades: Indumil (ff.642 a 664), el Ministerio de Salud y Protección Social (ff. 855 a 863) y la Dian (ff. 924 a 927); estas dos últimas fueron vinculadas por tener interés en el proceso.

Indumil sostuvo que por disposición legal sólo tiene la condición de recaudador del impuesto social a las municiones y explosivos, de manera que carece de competencia para liquidarlo y devolver las sumas pretendidas por la demandante. Señaló que el impuesto a las municiones y explosivos por ser “ad valorem”, la base gravable la constituye el valor y la cantidad de elementos gravados, a los cuales se les debe aplicar la tarifa del 20% según lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, tal como se hizo en las facturas rechazadas.

Puso de presente que, de acuerdo con los conceptos del Código de Materiales Explosivos (NFPA 425 versión 2010), norma de carácter internacional adoptada por la entidad, los productos relacionados en las facturas son considerados como explosivos para todos los efectos. Propuso como excepciones (i) falta de legitimación en la causa, (ii) inepta demanda porque la factura expedida no es acto administrativo e (iii) imposibilidad de configurar una causal de nulidad.

El Ministerio de Salud y de la Protección Social consideró que, de acuerdo con su regulación, el impuesto en discusión es un tributo ad valorem, lo que significa que se causa por la compraventa de las respectivas municiones o explosivos, tal como lo desarrolla el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. Propuso como excepciones (i) la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y la (iii) ausencia de responsabilidad de la demandada.

La Dian se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestó que no tiene interés directo en el proceso, toda vez que las facturas enjuiciadas fueron expedidas por Indumil en ejercicio de sus funciones administrativas y como recaudadora del tributo. También señaló que, el sujeto activo del impuesto a las armas, explosivos y municiones es el Ministerio de Salud y Protección Social por lo que no puede pronunciarse sobre la cuestión que discute la demandante.

En audiencia inicial del 31 de enero de 2014, el Tribunal declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa, inepta demanda, imposibilidad de configurar una causal de nulidad, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad de la demandada y la genérica, propuestas por la demandada y las terceras interesadas en sus escritos de contestación de la demanda (ff. 882 a 888).

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de la Guajira, negó las pretensiones de la demanda para lo cual consideró que: El impuesto a las armas, explosivos y municiones por tratarse de un impuesto ad valorem su cobro se hace al momento de la transacción, tal como ocurre en el caso del Iva, en donde la base gravable la constituye el valor de la cantidad de elementos gravados.

En este caso, a la cantidad de materiales explosivos que adquirió la demandante se le debía aplicar la tarifa del 20% al momento de la compra, tal como lo hizo Indumil en las facturas acusadas. Añadió que los productos relacionados en las facturas al ser sensibilizados y mezclados con otros cuerpos son explosivos, tal como lo define el artículo 4° del Decreto 334 de 2002, las normas internacionales sobre la materia y el testimonio rendido por el ingeniero químico experto en la materia.

Por último, condenó en costas a la demandante. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia y solicitó su revocatoria, por las mismas razones planteadas en la demanda. Insistió en que no realizó el hecho generador del tributo, y que los bienes adquiridos no corresponden a la definición de explosivos. Cuestionó el testimonio del ingeniero que el Tribunal tuvo en cuenta para su decisión, porque sus afirmaciones se fundaron en normas internacionales que no obran en el expediente y las clasificaciones que hizo no se mencionaron desde el inicio del proceso, además que versan sobre protocolos de seguridad, extinción de incendios y otros que no hacen parte del ámbito del impuesto sobre explosivos que rige en Colombia.

Por último, solicitó la revocatoria de la condena en costas porque no se demostró su causación en el proceso (ff. 1023 a 1085). Alegatos de conclusión El Ministerio de Salud y de la Protección Social reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión de primera instancia (ff. 1126 a 1129). Indumil solicitó se confirme la decisión de primera instancia (ff. 1137 a 1149).

La Dian luego de un recuento normativo sobre el impuesto social a los explosivos, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda (ff. 1153 a 1162). La parte actora reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación (ff. 1183 a 1189). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Previamente a decidir el fondo del asunto, la Sala advierte que la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES solicitó la sustitución procesal del Ministerio de Salud y Protección Social (ff. 1207 a 1209).

Teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 1429 de 2016, la ADRES asumiría la defensa de los procesos judiciales a cargo de la dirección de administración de fondos del MinSalud, se tendrá en cuenta su intervención en los mismos términos en que lo hizo dicho ministerio; es decir, como tercero interesado. 2- La Sala procede a juzgar la legalidad de las facturas de venta emitidas por Indumil, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la actora contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y la condenó en costas.

En el caso objeto de enjuiciamiento, la parte demandante (quien es apelante única) alega que Indumil carecía de competencia para liquidar el tributo y en todo caso las facturas son verdaderos actos administrativos que no fueron motivados. Así mismo, sustancialmente sostiene que los negocios jurídicos de compraventa de explosivos celebrados con Indumil no están gravados con el impuesto social a las municiones y explosivos.

Consecuentemente, solicitó ante la jurisdicción la nulidad de las facturas de venta expedidas por Indumil y la devolución del pago de lo no debido o en exceso que resulte según el caso. En el extremo pasivo de la litis, la demandada y las entidades interesadas en el proceso plantearon: (i) Indumil señaló que no tiene competencia para liquidar el tributo y devolver las sumas solicitadas por la demandante;

(ii) el Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que no hace parte de la relación jurídico-tributaria discutida por la demandante y que el impuesto objeto de discusión se causa por la compraventa de explosivos; y (iii) la DIAN argumentó que no tiene interés directo en el resultado del proceso, ya que las facturas enjuiciadas fueron expedidas por otra entidad, de manera que no tiene la competencia para fiscalizar dicho tributo. 3- En esencia, la litis promovida versa sobre la adecuada liquidación del «impuesto social a las municiones y explosivos» establecido en el apartado final del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 y la devolución de los montos que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, se pagaron de manera indebida y/o en exceso, por concepto de dicho tributo.

A tal fin, la actora le solicitó a esta Judicatura el control de legalidad de noventa y seis (96) facturas emitidas por Indumil en calidad de vendedora de explosivos, durante octubre de 2011 y septiembre de 2012, las cuales constituyen el fundamento documental de la repercusión del tributo que le hizo esa EICE a la demandante; y, consecuentemente, que se declare la nulidad de esos documentos. 4- Al respecto, con miras a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reitera lo analizado en casos análogos al debatido, particularmente lo considerado en las sentencias del 24 de octubre de 2019, expediente. 22081, C.P. Milton Chaves García y del 28 de noviembre de 2019, expediente. 22801, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 5.

Sobre la formación de los documentos demandados (competencia y falta de motivación) la Sala parte de advertir que las reclamaciones relativas a la causación del impuesto sobre el que recae el presente proceso no fueron tramitadas en su día por las entidades que tienen asignado algún rol en el esquema indirecto de percepción del tributo en cuestión. En el caso particular, esa circunstancia se evidencia en el sentido de las contestaciones que las distintas entidades que conforman el extremo pasivo de la litis le dieron al escrito de demanda.

Tanto así, que las entidades involucradas tramitaron diversos conflictos negativos de competencia, que fueron resueltos mediante decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Por cuenta de esos pronunciamientos, los obligados tributarios y las dependencias estatales adquirieron consciencia del ente administrativo que ostenta la calidad de sujeto activo del tributo que, en consecuencia, ejercía la competencia para expedir los actos de gestión administrativa tributaria correspondientes. 5.1- Sobre el sujeto activo del «impuesto social a las municiones y explosivos», es importante advertir ha existido debate en torno a si lo es Indumil o la DIAN.

Ello porque el artículo 27 del Decreto 1283 de 1996 ha indicado que corresponde a Indumil recaudar el tributo debatido y girarlo al Fosyga (actualmente, ADRES). Sin embargo, esta Corporación ha indicado que la obligación de Indumil debe entenderse en calidad de obligado a repercutir el tributo, que no es asimilable a la de sujeto activo. (exp. 19798, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Incluso, al revisar la normativa que rige la actividad de Indumil, en tanto EICE, tampoco le atribuye la calidad de sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos[1]. De hecho, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha precisado la competencia de la DIAN para desatar los recursos interpuestos contra las facturas emitidas por Indumil; esto, a propósito de un conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre Indumil y el Ministerio de Salud y Protección Social, resuelto en decisión del 10 de febrero de 2014 (expediente: 2013-00381-00(C), CP: Augusto Hernández Becerra).

Posteriormente, se definió en el mismo sentido un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad pública encargada de absolver las consultas sobre la interpretación y aplicación de las normas que regulan el hecho generador del «impuesto social a los explosivos y municiones», mediante decisión del 11 de noviembre de 2014 (expediente: 2014-00170- 00(C), CP: Germán Bula Escobar).

En esa oportunidad se señaló que, al ser la DIAN la entidad titular de las potestades tributarias para «administrar» el citado impuesto, también es la competente para absolver las consultas relativas a la realización del hecho generador del mismo. Finalmente, la competencia de la DIAN se reiteró con ocasión de la decisión de un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad a la que le correspondería tramitar y decidir las solicitudes de devolución del impuesto que nos ocupa (decisión del 07 de diciembre de 2015, expediente: 2015-00158-00, CP: Álvaro Namén Vargas).

Esta Corporación indicó entonces que la competencia para decidir sobre tales solicitudes le corresponde a la DIAN, no a Indumil, ni al Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto la primera es la que «administra» el tributo según el Decreto 4048 de 2008. Según la admonición del Consejo de Estado, la DIAN tiene la competencia de tramitar y decidir las solicitudes de devolución por ese impuesto y no existe «vacío alguno de tipo procedimental que impida a la DIAN ejercer adecuada y oportunamente esta competencia»; a lo cual añadió que «la doctrina expuesta por la Sala es clara, uniforme y reiterada en el sentido de que todas las atribuciones y tareas involucradas en la función de administrar los impuestos “sociales” a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, corresponden legalmente a la DIAN». 5.2- Como las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil dejaron claro que la DIAN es la entidad pública competente para adelantar la gestión administrativa del impuesto debatido, esa unidad administrativa especial profirió la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014, por medio de la cual designó las dependencias que se encargarían de resolver los recursos en materia de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. 5.3- En consonancia con los sucesos relatados en torno a las dificultades que aquejaron a las partes, en este y en otros procesos similares, para determinar el ente administrativo al que le correspondía atender las reclamaciones jurídicas formuladas por los obligados tributarios, esta Sección definió que dictará sentencia de fondo en los procesos seguidos contra las facturas de venta por medio de las cuales se repercutió el «impuesto social a las municiones y explosivos», siempre y cuando hayan sido emitidas hasta la fecha en que la DIAN asumió sus competencias, a través de la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014.

Para las operaciones facturadas con posterioridad a esa fecha, la discusión en sede judicial del citado tributo solo procederá respecto de los actos administrativos de contenido tributario que haya proferido la DIAN. 5.4- En concepto de esta Sala, las alegaciones de la demandante al cuestionar la motivación y la ausencia de indicación de los recursos que proceden contra la liquidación del impuesto se deben justamente a la ausencia de claridad del procedimiento de aplicación del tributo.

Sin embargo, no se considera que se hubiese violado el debido proceso en la fase administrativa en tanto que: (i) la motivación de los actos, aunque sumaria, permite identificar la exacción; y, (ii) el contribuyente conoció los recursos y acciones que procedían frente a la liquidación y, de hecho, los ha ejercido hasta esta instancia. 5.5- La determinación adoptada por la Sala supone que, en el presente caso, corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que las facturas sobre las cuales versa la controversia son anteriores al 20 de junio de 2014, pues, señaladamente, fueron emitidas desde octubre de 2011 hasta septiembre de 2012. 6- Como primera medida, la parte actora planteó como cargo de nulidad, tanto en la apelación, como en la demanda que los negocios jurídicos que desarrolló con Indumil no estaban gravados con el «impuesto social a las municiones y explosivos» porque no portó los bienes sometidos a imposición, acción que, a su entender, era indispensable para que se realizara el hecho generador previsto en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993.

El planteamiento conecta con la disposición que regula el hecho generador del tributo en cuestión, que viene a ser el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, que para la época de los hechos del caso ya había sido modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 en el sentido de incrementar la tarifa al 20 %. Textualmente, el primer inciso del precepto consagra (subrayas añadidas por la Sala): Artículo 224.

A partir del 1o de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley.

El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valorem con una tasa del 20%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación. De la lectura del artículo se extrae que en él se establecieron dos tributos diferenciados, para cada uno de los cuales se señalaron los elementos de la estructura del hecho imponible correspondiente, así: Por un lado, está el «impuesto social a las armas de fuego», que tiene como hecho generador la expedición de permisos para el porte de armas de fuego y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota fija.

Por otro lado, está el «impuesto social a las municiones y explosivos», que, en la medida en que está configurado como un impuesto «ad valorem», tiene como hecho generador las operaciones de venta de esa clase de bienes y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota variable que surge de aplicar un porcentaje fijo (el 20%) al monto de la operación de venta (que es la base gravable).

A partir de la literalidad de la norma transcrita, carece de fundamento el cargo de la apelante, pues no es cierto que el hecho generador del segundo de los mencionados tributos requiera el porte o autorización de porte de los bienes gravados. Dicha autorización de porte constituye el hecho generador del primer tributo, del denominado «impuesto social a las armas de fuego», que no es el tributo que se le exigió a la apelante a través de las facturas que aquí fungen como documentos demandados.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que la Corte Constitucional, al juzgar la adecuación del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 al Texto Supremo, contempló en la sentencia C-390 de 1996 (MP: José Gregorio Hernández Galindo), que los sujetos pasivos del tributo que nos ocupa eran «los tenedores de municiones y explosivos», que la base gravable estaba representada por «el valor económico de los elementos gravados que se porten» y que «se parte del supuesto de que el portador de las municiones y los explosivos obtendrá el permiso de la autoridad competente, pues el cobro del impuesto se concreta al expedirlo o renovarlo».

Esas alusiones efectuadas por el máximo intérprete de la Constitución respecto del sujeto pasivo, la base gravable y la causación del tributo, parecen recaer en la misma argumentación planteada por la apelante única en el caso objeto de enjuiciamiento, en el sentido de que el nacimiento de la obligación tributaria en cuestión requiere el porte de las municiones y explosivos.

Pero sucede que la propia literalidad de la norma devela, como se indicó arriba, que el permiso para el porte solo se incluye en la estructura del hecho imponible del «impuesto social a las armas de fuego». No está presente en la expresión legal del «impuesto social a las municiones y explosivos», que no depende de la autorización para portar, sino de la adquisición de los bienes que resultan gravados ad valorem, mediante compra que, por prescripción legal, que deriva de manera natural del artículo 223 constitucional, solo se puede hacer a Indumil.

Las manifestaciones de la Corte Constitucional en la parte considerativa de la sentencia no bastan para darle prevalencia a la tesis planteada por la demandante, que contraría la norma estudiada. Se trata de manifestaciones de pasada, accidentales dentro del fallo, desprovistas de valor jurídico normativo, pues no están incorporadas en el «decisum» de la sentencia. Al respecto, destaca la Sala, de conformidad con el ordinal 1.º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que las sentencias de constitucionalidad tienen efecto erga omnes solo en su parte resolutiva, pues la parte motiva constituye un «criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general».

Tanto así, que en la propia sentencia en la que se juzgó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Justicia (C-037 de 1996, MP: Vladimiro Naranjo Mesa), el máximo intérprete de la Constitución advirtió que «salvo las decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior» Así, pese a la innegable relevancia del criterio auxiliar invocado por la apelante, la Sala toma partido por la formulación del hecho imponible del «impuesto social a las municiones y explosivos» que está consagrada en la norma que regula dicho tributo, i.e. el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, sin las alusiones que se hicieron, de manera incidental, al porte de tal clase de bienes en la parte motiva de la sentencia de constitucionalidad C- 390 de 1996.

No procede el cargo de apelación. 7- A modo de cargo subsidiario, la apelante planteó que, en cualquier caso, no podrían someterse a imposición con el «impuesto social a las municiones y explosivos» los detonadores y los agentes de voladura adquiridos porque se trataría de bienes que no encajan en la definición de elementos explosivos. Por ende, solicitó que se excluyeran de la liquidación del impuesto los valores correspondientes a emulsiones, anfo y mezclas, detonantes y detonadores. 7.1- La atención de ese cargo lleva a la Sala a considerar las disposiciones pertinentes del Decreto Ley 2535 de 1993, «por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos».

De modo particular, el artículo 50 del mencionado Decreto aporta la siguiente definición: «se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos». Bajo esos parámetros, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos físicos que produce.

La norma advierte que tales efectos pueden ser generados, ya sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto, razón por la cual se subsumen en la definición de explosivos cuerpos individuales o mezclas de cuerpos individuales que produzcan los efectos indicados.

Es por esto último que la reglamentación de la norma mencionada, efectuada en el Decreto 334, del 28 de febrero de 2002, «por el cual se establecen normas en materia de explosivos», regula en el Capítulo II (artículos 4.º y 5.º) las «materias primas y sustancias que sin ser individualmente explosivas, en conjunto, conforman sustancias explosivas y elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos»; lo anterior por cuanto, tal y como se advierte en los considerandos de ese reglamento, «el Decreto-ley 2535 de 1993 en su artículo 51 parágrafo 3°, faculta al Gobierno Nacional para ejercer el control sobre los elementos que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original mediante un proceso pueden transformarse en explosivos».

Al efecto, prescribe el artículo 5.º del reglamento que «la Industria Militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva, y de ello informarán al Ministerio de Comercio Exterior, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS».

Las referidas disposiciones dejan en claro que existen bienes que, por sí mismos, no son explosivos, en la medida en que individualmente no logran «producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos», pero que, agregados a otros, sí generan esos efectos y, en consecuencia, conforman, en conjunto, sustancias explosivas.

Es competencia de Indumil identificar esos elementos que, sin ser originalmente explosivos, pueden transformarse en tales, bajo mezcla. 7.2- Cuando se contrasta el alcance normativo de las disposiciones aplicables, con la circunstancia de hecho planteada por el apelante único, observa la Sala que los materiales transados en las facturas demandadas constituyen «explosivos», ya sea originalmente o porque mezclados con otros adquieren esa condición, según determinación técnica efectuada por Indumil en ejercicio de las competencias que tiene asignadas en el ordenamiento y ello fue reafirmado en el testimonio del ingeniero químico Jairo Alexander Gamboa Manzano practicado en audiencia de pruebas de 22 de agosto de 2014 (ff. 946 a 948) en virtud del decreto de pruebas efectuado en la audiencia inicial.

De modo que los argumentos de la apelante desconocen la definición legal de explosivo, pues se fijan en las características individuales de los productos sobre los que versa su censura y no en el hecho de que, normativamente, está contemplada la posibilidad de que esos mismos productos adquieran la calidad de explosivos por determinación de Indumil, habida cuenta de su potencialidad de conformar mezclas explosivas.

No procede el cargo de apelación. 8- Para decidir sobre las costas de primera instancia, que también fueron apeladas, la Sala observa que en el plenario no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias en derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas.

En consecuencia, procede el cargo de apelación. Por la misma razón, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la segunda instancia. En suma, se revocará el ordinal 2.° —relativo a condena en costas— del fallo apelado, para ajustarlo a lo decidido en la presente providencia. En lo demás, se confirmará, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1- Revocar el ordinal segundo de la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Segundo. Sin condena en costas en primera instancia. 2- Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 3- Aceptar a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES, como interviniente en el proceso, en los mismos términos en que fue integrado el Ministerio de Salud y Protección Social (ff. 1207 a 1209). 4.

Reconocer personería a los abogados Andrés Felipe Caballero Chaves, para actuar como apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social; Miryam Rojas Corredor, como apoderada de la DIAN, y a Carlos Andrés Moreno Torres para actuar como apoderado de Indumil, en los términos de los poderes conferidos (ff. 1130, 1163 y 1227, respectivamente). 5- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección | | |Aclaro el voto | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Aclaro el voto | ----------------------- [1] De modo concreto, Indumil se rige por los Decretos Ley 3135 Bis de 1954 y 0574 de 1955, por los Decretos 2346 de 1971 y 2069 de 1984 y por sus Estatutos Internos, contenidos en el Acuerdo nro. 439 de 2001.