25000-23-37-000-2017-00504-01 — Consejo de Estado

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Conformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / INCLUSIÓN DE GASTOS OPERACIONALES EN LA BASE GRAVABLE DE LA LEY 142 DE 1994 - Alcance.

Se pueden adicionar en la misma proporción a los gastos de funcionamiento, siempre y cuando sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD / FALTANTE PRESUPUESTAL – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [E]l artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que las base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

Igual ocurre en las empresas de otros sectores. Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. Con base en lo anterior, se reitera que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y Oil).

(…) Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contribución especial en los casos de faltantes presupuestales (frente al servicio de gas natural y las cuentas en las que recae la contribución), consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de mayo de 2018, Exp. 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00504-01(24295) Actor: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas[1].

ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en el 1% «de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2015».

DEMANDA GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones. «PRIMERO: Solicitamos que se anulen los siguientes actos administrativos: 1.1. La Liquidación Oficial 2016 Nº 20165340026146 del 30 de agosto de 2016 – Expediente 2016534260101126E – mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó que la contribución especial a pagar por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP para el 2016 corresponde a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL PESOS M/C ($271.930.000). 1.2.

La Resolución SSPD No. 20165300061065 del 31 de octubre de 2016, mediante la cual la Directora Financiera de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la Liquidación Oficial Nº 20165340026146 del 30 de agosto de 2016, y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme la liquidación y CONCEDIÓ el recurso de apelación ante el Secretario General de la Superintendencia. 1.3.

La Resolución SSPD No. 20165000064235 del 29 de noviembre de 2016, mediante la cual la Secretaría General de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ LA Liquidación Oficial 2016 Nº 20165340026146 del 30 de agosto de 2016 y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quedara en firme la liquidación.

SEGUNDO: En consecuencia de la nulidad de los actos demandados, solicitamos ordenar que la contribución especial del año 2016, se liquide nuevamente ajustándose a los criterios que fijó la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia y que se devuelva las sumas en exceso que la demandante pagó injusta y arbitrariamente por razón de los actos acusados, más la indexación de la suma devuelta desde la fecha del pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia».

La demandante invocó como normas violadas los artículos: • Artículos 13, 95 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 3, 85 y 85 parágrafo 2 de la Ley 142 de 1994. • Artículo 132 de la Ley 812 de 2003. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: Manifestó que los actos administrativos acusados son nulos, pues adolecen de indebida motivación, en tanto no se justificó la inclusión a la base gravable de la contribución especial de las cuentas del grupo 75 (753005 - Uso de líneas, redes y ductos-, 753006 - costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes- y 753702 - gas combustible- ), para cubrir el faltante presupuestal, en los términos del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Indicó que con la liquidación oficial acusada se desconoció el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual «el legislador circunscribió la base gravable de la contribución a los gastos de funcionamiento asociados a los servicios de control y vigilancia»[8], de modo que los factores adicionales deben ser excluidos. Señaló que la aplicación por parte de la Superintendencia de las reglas establecidas en la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó la tarifa de la contribución para el año 2016, sin mayor análisis y motivación, contraría lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual solamente el Congreso puede determinar directamente los elementos del tributo.

Adujo que el legislador no estableció de manera expresa qué gastos operativos podrían considerarse para incluir al cálculo extraordinario de la contribución para las empresas distribuidoras y comercializadoras de gas natural, en el caso de faltante presupuestal, por lo que mal haría la entidad demandada en determinarlos a través de un acto particular sin respaldo normativo.

Afirmó que la inclusión de las cuentas del grupo 75 mencionadas, desconoce los principios de igual y equidad tributaria, en los términos de los artículos 13, 95 y 363 de la Constitución, pues impone una carga mayor a las empresas de distribución y comercialización de gas natural, respecto de las demás que prestan servicios públicos domiciliarios vigiladas por la SSPD, que no les corresponde incurrir en los mismos costos directos en desarrollo del objeto social.

Resaltó que del año 2015 al 2016, hubo un incremento desproporcionado en el valor a pagar por la contribución especial, que al no estar sustentado en debida forma, vulnera el principio de suficiencia financiera, como lo dispone el artículo 87 de la Ley 142 de 1994. OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda.

Al efecto, formuló la excepción de «legalidad de los actos demandados» sustentados en la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, acto general por medio del cual se fijó la tarifa de la contribución especial, concretada en que está justificada la utilización de la prerrogativa prevista en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la Ley 1769 de 24 de noviembre de 2015 y el Decreto 2550 de 2015, por el cual se liquidó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal de ese mismo año, específicamente el que corresponde a la SSPD por $104.530.664.817.

Indicó que teniendo en cuenta que el referido presupuesto aprobado para la entidad por concepto de «tasas, multas y contribuciones» para la vigencia 2016, calculado con la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120 «Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, Exp. 20253[9], las erogaciones que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, daban como resultado un recaudo de $35.489.430.881, equivalente al 33.95% del valor total del presupuesto aprobado, lo que conllevó a que se constituyera el faltante presupuestal que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente.

Afirmó que se acudió a la prerrogativa prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para incluir las cuentas para cada uno de los sectores (energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado), en tanto, consideró que pese al precedente jurisprudencial, relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, «podrían ser adicionadas en la misma proporción en que -fueran- indispensables para cubrir faltantes presupuestales de […] la Superintendencia, teniendo en cuenta que, como quedó antedicho, sólo alcanzaría para cubrir el 33.95% del presupuesto, para la vigencia 2016».

Destacó que en el acto general que fijó la tarifa, la Superintendencia adujo razones de tipo constitucional y legal, toda vez que se fundamenta en los artículos 150 numeral 12, 338 inciso 2 y 370 de la Constitución Política, y 85 de la Ley 142 de 1994. Manifestó que la aplicación del parágrafo 2°del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, está amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estado[10], que ha aceptado que cuando existen «faltantes presupuestales», pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial «cuentas relacionadas con gastos o costos operativos».

Resaltó que no se vulneró el principio de proporcionalidad tributaria en cuanto al aumento de la contribución de un año a otro, pues para liquidar la contribución la entidad se basó en la información financiera suministrada por la demandante al SUI, la cual se presume verdadera. AUDIENCIA INICIAL El 23 de julio de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[11].

En dicha diligencia, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas «teniendo en cuenta que la Superintendencia propuso excepciones de mérito que serían resueltas al proferir la sentencia», ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes. El litigio se concretó en determinar la legalidad de la Liquidación Oficial 20165340026146 de 2016, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le determinó a GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP el monto de la contribución a su cargo por la vigencia 2016, y de las Resoluciones SSPD-20165300061065 del 31 de octubre de 2016 y SSPD- 20165000064235 del 29 de noviembre de 2016, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. Señaló que atendiendo al criterio adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de mayo de 2018[12], el sustento fáctico y jurídico de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, justificó la existencia del faltante presupuestal, de manera que la Superintendencia pudiera acudir a la opción de incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de la demandante las cuentas del grupo 75 (753005 - Uso de líneas, redes y ductos-, 753006 - costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes- y 753702 - gas combustible-), como lo dispone el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Al efecto indicó que, en virtud de juicio de legalidad, la jurisdicción determinó que el acto general que fijó la tarifa de la contribución para el año 2016, sustento de los actos particulares, no estaba afectado de nulidad, al considerar que la aplicación de la excepción por el faltante presupuestal se hizo conforme a derecho, siendo lo procedente acoger el criterio del Consejo de Estado y desestimar los cargos formulados en la demanda.

Finalmente, negó la condena en costas, por no existir prueba que la justificara. RECURSO DE APELACIÓN La demandante inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Señaló que en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no se estableció la posibilidad de la inclusión de costos a la base gravable, sino que hace referencia a los gastos, ya sean de funcionamiento o, excepcionalmente, solo los considerados como operacionales.

Adujo que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede interpretarse que la ley permite la inclusión de las cuentas del grupo 75 (753005 - Uso de líneas, redes y ductos-, 753006 - costo de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes- y 753702 - gas combustible-), a la base gravable de la contribución especial cuando existan faltantes presupuestales, de manera general sin distinguir si esos rubros hacen referencia a gastos o a costos, desconociendo los principios de equidad y progresividad.

Adujo que el presupuesto fáctico previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no está acreditado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró que en los actos administrativos cuestionados no hay explicación en el sentido de que los criterios empleados en la determinación de la contribución para el año 2016, únicamente procuran la recuperación de los costos del servicio de control y vigilancia a cargo de la SSPD, lo cual atenta contra lo dispuesto por los artículos 338 de la Constitución y 85 de la Ley 142 de 1994.

La demandada insistió en la legalidad de los actos. Al efecto, destacó que el supuesto fáctico previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, relacionado con el faltante presupuestal de la SSPD, está debidamente acreditado, conforme lo dispuso el acto general que determinó la tarifa para el año 2016. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP, para el año 2016. En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión en la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2016, de las cuentas del Grupo 75 «gastos de funcionamiento» de que trata el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994.

La recurrente considera que son nulos los actos administrativos demandados, por cuanto la Superintendencia aplicó las reglas establecidas en la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó la tarifa de la contribución para el año 2016, sin mayor análisis y motivación. Adujo que el legislador no estableció de manera expresa el tipo gastos operativos que podrían considerarse para incluir al cálculo extraordinario de la contribución cuando hay faltante presupuestal para las empresas distribuidoras y comercializadoras de gas natural, por lo que mal haría la entidad demandada en determinarlos a través de un acto particular sin respaldo normativo y que el presupuesto fáctico previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no está acreditado.

Atendiendo a que los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó oficialmente la contribución especial a cargo de la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. ESP, correspondiente al año 2016, se sustentaron en lo dispuesto por la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que fijó los criterios que integraban la base gravable, la Sala pone de presente que tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este asunto en las sentencias del 10 de mayo de 2018, Exp. 22972[13] y 10 de octubre de 2019, Exp.

Acumulado 22394, 22575, 22998, 23383 y 23499[14], posición que se acogerá para resolver el caso puesto a consideración. En las demandas dentro de los referidos procesos se pretendía la nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, que incluyó en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 a pesar de que, entre otros motivos, «i) no constituyen gastos de funcionamiento y; ii) no fue demostrado que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal».

Según lo indicó la Sección[15], el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que las base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

Fallos que, además de los efectos de cosa juzgada, constituyen un precedente vinculante respecto de la resolución proferida por el año 2016, por los demás cargos y cuentas, ya que tienen similitud fáctica y jurídica. La Sala pudo constatar que el estudio técnico realizado por el año 2016, coincide con la motivación de los actos administrativos, y que, como en este caso, no fueron desvirtuados por la demandante.

Mediante el artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, se ordenó la inclusión de los siguientes conceptos: «[…] Servicio Gas Natural – Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) – Uso de líneas, redes y ductos – Costo de distribución y/o comercialización de GN o combustibles por redes – Gas combustible […]» En el parágrafo primero del mismo artículo se ordenó que la SSPD adicionará las anteriores cuentas en el 24.94%, proporción indispensable para cubrir el faltante presupuestal de $69.041’233.935,49, según el estudio técnico realizado por la entidad.

En la parte considerativa de la referida resolución se hizo referencia a la normativa que regula las facultades otorgadas de inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en la que está fijar la tarifa de la contribución especial (Ley 142 de 1994, art. 85), establecer, administrar, mantener y operar el sistema de información proveniente de sus vigiladas (L. 689 de 2001.

D. 990 de 2002), establecer los requerimientos de información financiera (L. 1314 de 2009 y sus decretos reglamentarios), así como los parámetros y plazos para su reporte (R. SSPD 20161300013475 modificada por la R. SSPD 20161300016975). También se refirió a la definición jurisprudencial de “gastos de funcionamiento”[16]. Indicó el valor de la apropiación presupuestal aprobada para la entidad para la vigencia fiscal 2016 en la Ley 1769 de 2015.

En efecto, consideró lo siguiente: «Que teniendo en cuenta que el presupuesto aprobado para la entidad por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para la vigencia 2016 es de $104.530.664.817.00 y que una vez calculada la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 “Gastos de administración” menos 5120 “Impuestos, tasas y contribuciones”, erogaciones que al amparo de las consideraciones de la sentencia referida constituyen “gastos de funcionamiento”, en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, o los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, se calculó un recaudo de $35.489.430.881.52 que representa el 33,95% del valor total del presupuesto aprobado, constituyéndose así un faltante presupuestal de $69.041.233.935.49.

Que en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se establece por parte del legislador que “Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. […] Que de acuerdo con lo anterior y con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2016 a cargo de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se tomó la información financiera reportada y el valor del presupuesto de ingresos por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para el año 2016 correspondiente a $104.530.664.817,00 aprobado por la Ley del presupuesto para la Superservicios.

Que para establecer la base gravable se tuvo en cuenta los conceptos o cuentas que corresponden a la definición de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado –Grupo 51 “gastos de administración” menos 5120 “impuestos, tasas y contribuciones” […], dando como resultado una base gravable de $3.548.943.088.151,50, la cual al aplicarle la tarifa del 1%, se obtuvo un valor de contribución especial estimada de $35.489.430.881.52; que representa el 33.95% del presupuesto aprobado para la entidad.

Que al restar el resultado obtenido de $35.489.430.881.52 al valor aprobado por la Ley del presupuesto para la Superservicios ($104.530.664.817.oo), se constituye un faltante presupuestal de $69.041.233.935.49, el cual es necesario cubrir con las cuentas contables establecidas en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Ahora, teniendo el faltante presupuestal y la tarifa a aplicar del 1% se utilizó una regla de tres para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $6.904.123.393.548.50. Posteriormente, sobre el total de los gastos operativos, los cuales ascienden a $27.681.775.331.954.oo se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial».

De lo anterior, la Sala advierte que en el acto se exponen las razones que sustentan la decisión. En efecto, informó que para determinar la tarifa y la base gravable de la contribución para el año 2016, tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada para la SSPD, la información financiera suministrada por los prestadores al SUI y los parámetros jurisprudenciales que definen gastos de funcionamiento, los cuales arrojaron los siguientes resultados: |Partida presupuestal 2016 |$104.530.664.8| | |17.00 | |Contribución especial |$35.489.430.88| |Base de liquidación |1.52 | |$3.548.943.088.151.50 | | |Tarifa del 1% | | |Diferencia o faltante |$69.041.233.93| |presupuestal Vigencia 2016 |5.49 | Así, ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2016, la SSPD aplicó el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios “gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones), uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización de GN o combustibles por redes y gas combustible”, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia. Además, explicó que para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, sobre el total de los gastos operativos, que ascienden a $27.681.775.331.954.oo, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial.

Contrario a lo sostenido por la recurrente, la resolución que fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2016, contiene la motivación suficiente que permite sustentar la necesidad de acudir a la prerrogativa de la norma en mención. De otra parte, la demandante discutió que se desconoce el principio de legalidad al incluir en la base gravable de la contribución especial rubros distintos y adicionales a los “gastos de funcionamiento” previstos en el artículo 85, numeral 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994, y que se desconocen los lineamientos jurisprudenciales, según los cuales las cuentas del Grupo 75-costos de producción y del Grupo 53 no pertenecen a la categoría de gastos de funcionamiento.

Al efecto, como lo señaló la Sala en el precedente que se cita, el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 dispone que «al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia». A su vez, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas.

Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. En virtud de la potestad impositiva otorgada por la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994[17], que en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 determina los elementos esenciales del tributo, esto es, el sujeto activo, la SSPD; el sujeto pasivo, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios; el hecho generador, el servicio de control y vigilancia que presta la superintendencia a las vigiladas; la tarifa, que es máximo del 1% y; la base gravable, que es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro (art. 85.2 inciso segundo).

El parágrafo 2° del artículo 85 de esta ley dispone la manera de conformar la base gravable, pues señala que “al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos”.

No obstante, el parágrafo 2° del artículo 85, en la parte final, consagra una excepción a esta regla, al disponer que “Estos rubros [gastos operativos] podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. Sobre el alcance del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se reitera lo dicho por la Sala en el auto del 15 de junio de 2017[18], y en las sentencias del 10 de mayo de 2018 (Exp. 22972) y 10 de octubre de 2019 (Exp. 22394)[19].

En esa oportunidad se precisó que la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales -frente al servicio de gas natural- recaiga sobre las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), para cubrir en la proporción necesaria el costo de servicio de dicha entidad.

Entonces, como se precisó en la jurisprudencia que se reitera, «cuando la SSPD necesita cubrir faltantes presupuestales, la ley permite que los gastos operativos puedan ser adicionados a los gastos de funcionamiento, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia». La regla general y la excepción previstas por el legislador son concordantes con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Lo anterior desvirtúa el desconocimiento del principio de la legalidad, pues fue el legislador quien consagró expresamente la excepción a la norma general. Además, no se desconocen los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión “gastos de funcionamiento” que constituye la regla general de determinación de la base gravable, en los que se reitera que las cuentas del grupo 75 - costos de producción y del Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial.

En efecto, en este caso, la SSPD aduce la existencia de un faltante presupuestal que constituye el supuesto de hecho previsto en la ley como excepción a la regla general, que permite aplicar la excepción contenida en la parte final del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, situación distinta a las analizadas en esas oportunidades.

En este orden de ideas, la Sala observa que los actos administrativos de carácter particular demandados incluyeron las cuentas «753005 Uso de líneas, redes y ductos», «753006 Costo de distribución y/o comercialización de GN» y «753702 Gas combustible», sustentados en la Constitución y la ley, de donde derivó la Resolución 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 expedida por la SSPD, que respecto de esos rubros fue declarada ajustada a la legalidad por esta Corporación, resolviendo todos los cargos planteados, que coinciden con los aducidos en este caso.

En consecuencia, continúa vigente el fundamento que sustenta la Liquidación Oficial 20165340026146 del 30 de agosto de 2016, y las Resoluciones SSPD 20165300061065 del 31 de octubre de 2016 y SSPD-20165000064235 del 29 de noviembre de 2016, por lo que, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[20], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.

CONFIRMAR la sentencia del 19 de octubre del 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 199 a 223 c.p. [2] Fls. 40 a 56 c.a. [3] Fl. 1 c.a. [4] Pago anticipado hecho el 29 de enero de 2016 (Fl. 72 c.p.) [5] Pago realizado el 13 de diciembre de 2016 (Fl. 73 c.p.) [6] Fls. 17 y 18 c.a. [7] Fls. 19 a 24 c.a. [8] Radicado 2012-00060-01 (20449), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [9] Radicado 2012-00362, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [10] Al efecto citó la sentencia del 10 de septiembre de 2015, Exp 21254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Fls. 169 a 174 c.p. [12] Radicado: 2017-00012-00, Exp. 22972, C.P. Milton Chaves García. [13] C.P. Milton Chaves García, Actor: GENSA S.A. E.S.P. [14] C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Actor: GAS NATURAL S.A. E.S.P. [15] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00065-00 (22873). Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada por la Sala en la siguiente providencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972).

Sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P.: Milton Chaves García. [16] Sentencias de 23 de septiembre de 2010, Exp. 2007-0004-00 (16874) y de 17 de septiembre de 2014, Exp. 2012-00362-01 (20253), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [17] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” [18] Auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, decisión confirmada el 8 de agosto de 2017, dentro del proceso 2016-00065- 00 (22873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor Gas Natural SA ESP y Otros. [20] C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».