41001-23-33-000-2020-00385-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR IMCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro mecanismo de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo idóneo y eficaz para discutir existencia de una relación laboral entre la demandante y una entidad pública / PERJUCIO IRREMEDIABLE – No acreditado / CONFINAMIENTO POR PANDEMIA OCASIONADA POR COVID 19 – Dificultad para conseguir empleo y suspensión de términos judiciales no constituyen un perjuicio irremediable La Sala considera que, como lo indicó el tribunal a quo, la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para que se defina el vínculo laboral que podría tener con la E.S.E. Manuel Castro Tovar de Pitalito y, de ser procedente, se reconozcan los derechos derivados de esa relación, incluida la posibilidad de continuar prestando sus servicios como auxiliar de facturación, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares (numeral 3 del artículo 230) y, si la situación lo amerita, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia (artículo 234).( ) Conviene mencionar que en el escrito de impugnación se alegó que se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable, porque, con ocasión del aislamiento que atraviesa el pais por el COVID-19, no hay atención en los despachos judiciales y, además, “no hay forma de que consiga trabajo”, por lo que solicitó que, como mecanismo transitorio, se declarara inconstitucional la terminación de su vínculo laboral –lo que ocurrió el 31 de diciembre de 2019– y se ordenara la vinculación formal a la planta de personal.

A juicio de la Subsección, el hecho de que, en este momento, se encuentren suspendidos los términos judiciales y, por tanto, no pueda promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es suficiente para concluir que se configura la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio y menos cuando la situación que dio lugar a la interposición de la demanda de tutela se consolidó antes de esa suspensión, por lo que la actora tuvo aproximadamente dos meses desde que se terminó su vinculo laboral para cuestionarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…) De otra parte, debe precisarse que, el hecho de que, en este momento de confinamiento, la accionante no pueda conseguir empleo tampoco generaría un perjuicio irremediable, porque para ello debió demostrarse que, además de esa situación se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, lo que, como lo indicó juez de la primera instancia, no ocurrió en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-33-000-2020-00385-01 (AC) Actor: DIANA SOFÍA GÓMEZ PARRA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la que se resolvió (trascripción literal con posibles errores incluidos): “PRIMERO: DENEGAR por improcedente el amparo, de conformidad con parte motiva de la presente providencia. “(…).

“CUARTO: Declarar no probada la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva de la Empresa Social del Estado Manuel Castro Tovar de Pitalito. “QUINTO: Declarar probada la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio del Trabajo y la Superintendencia Nacional de Salud, desvinculándolas de la presente acción constitucional” (negrilla del original).

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 24 de abril de 20201, la señora Diana Sofía Gómez Parra instauró demanda de tutela contra el Presidente de la República, la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud, el Ministerio del Trabajo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, el Gremio Asistencial Administrativo de la Salud “Greadsa”, el municipio de Pitalito (Huila) y la E.S.E. Manuel Castro Tovar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “8.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales, ordenando que se me vincule en el término de diez días hábiles, de manera formal, a través del contrato de trabajo o nombramiento en la PLANTA DE PERSONAL DE LA E.S.E. HOSPITAL MUNICIPAL MANUEL CASTRO TOVAR.

“8.2. Igualmente se ordene, A LOS TUTELADOS:  “8.2.1. Cesar o dar por terminado el contrato de intermediación laboral. “8.2.2. Que se me garantice la estabilidad laboral y cese cualquier persecución laboral. “8.2.3. Que se prohíba, a las entidades tuteladas, propiciar, fomentar o desarrollar cualquier acción jurídica que conduzca a tercerizar actividades permanentes.

“8.2.4. Que los órganos de control por lo menos indaguen si existe mérito, para abrir proceso fiscales, penales o disciplinarios” (negrilla del original). 2.- Hechos La accionante manifestó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “5.2. Desde el mes de septiembre del año 2018, fui contratada por intermediación laboral, a través de GREADSA, para desarrollar actividades permanentes en las instalaciones o lugares de trabajo que le pertenecen al Hospital, en las funciones de AUXILIAR DE FACTURACIÓN. “5.3.

Frente a los ojos de los entes de control, como PROCURADURÍA, FISCALÍA, CONTRALORÍA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, como muchos de mis compañeros de trabajo, que, por temor a no volver a ser contratados, no denuncian, sumidos en una cobardía que propicia el inactivismo de los entes de control, que pareciera que en Pitalito, se está desarrollando todo un esquema que masacra el derecho fundamental al trabajo en el sector salud.

“5.4. A través de GREADSA, la ESE MANUEL CASTRO TOVAR, ha contratado actividades permanentes de: 5.4.1. Médicos.5.4.2. Médicos especialistas. 5.4.3. Auxiliares de enfermería. 5.4.4. Auxiliares de facturación. 5.4.5. Auxiliares de higiene oral. 5.4.6. Enfermería Superior. 5.4.7. Odontología.5.4.8. Bacteriología,5.4.9. Servicios generales, etc.

“5.5. Por la ejecución del modelo de salud privado, donde lo público ha cedido, para fortalecer la red prestadora de servicios de salud de clínicas privadas, hoy estos hospitales públicos, no tienen infraestructura, para atender la PANDEMIA del CORONAVIRUS, ni cualquier otra patología que de forma masiva afecte la salud de los seres humanos en la ciudad de Pitalito, ni en el Departamento del Huila.

“5.6. En la actualidad al darse, la orden de vinculación formal, el Hospital, no cuenta con elementos de bioseguridad, para atender pacientes, con patologías de CORONAVIRUS. “5.7. A la fecha de presentación de la presente acción de tutela, el Hospital no ha entregado elementos de bioseguridad, para atender la PANDEMIA, para el personal, que labora en la institución. “5.8.

A los trabajadores que han tenido contacto con pacientes sospechosos y pacientes positivos de CORONAVIRUS, a ninguno al 17 de abril del 2020, le habían efectuado prueba rápida de detección temprana del CORONAVIRUS, que hace parte de los protocolos de atención y de prevención en los trabajadores del sector, por lo tanto, no se sabe si están contagiados o no. “5.9.

La forma tercerizada de mi vínculo, COMO ESTÁN LA GRAN MAYORÍA de MIS compañeros, no genera tranquilidad laboral. “5.10. A pesar que los órganos de control, fueron conminados a realizar estudios e impedir que se siguiera tercerizando en Colombia, ha sido nulo, el activismo en la protección de los derechos fundamentales. “5.11. La Corte Constitucional, en el precedente judicial de la sentencia C-614 del 2009, estableció que en materia de contratación estatal, tercerizar en el Estado, se constituye en una desviación en la contratación pública y a pesar de este precedente, la Fiscalía general de la Nación, nunca ha iniciado investigaciones penales para establecer sí existen o no delitos penales.

“5.12. La Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia, ‘ANTHOC’, ha presentado durante los últimos diez años, un sinnúmero de denuncias penales, quejas disciplinarias y denuncias fiscales, contra autoridades públicas en el sector salud, GOBERNADORES, ALCALDES, GERENTES Y JUNTAS DIRECTIVAS DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ETC, y a la fecha ni siquiera han iniciado investigación preliminar alguna.

“5.13. Las autoridades territoriales, se posesionan y permanecen los cuatro años, inermes frente a la tercerización laboral, que se genera ante sus ojos y no hacen nada, como ha pasado durante los últimos doce años en la ciudad de Pitalito y el actual Alcalde, permite con su omisión, el fomento de esta cultura inconstitucional de tercerización laboral.

“5.14. Todo este esquema de destrucción del mundo del trabajo, no solo afecta derechos fundamentales de trabajadores, sino que afecta también a los usuarios, al ser esta práctica, parte del esquema utilizado por las autoridades públicas, para privatizar el servicio de salud, con las consecuencias que hoy conocemos, que hasta para una aspirina, el ciudadano de a pie, debe presentar una acción de tutela, tornando el modelo de atención en un modelo que vuelve inaccesible, en el acceso a los servicios de salud.

“5.15. Es más importante, el modelo privatizador, donde la salud es un gran negocio, para los amigos de los gobernantes de turno, sino que se analice el enriquecimiento de los dueños de la red de salud privada, que ha crecido paralelo a la estructuración de este estado de cosas inconstitucionales. “5.16. Desde el 31 de diciembre del 2019, GRAEDSA, dio por terminado su supuesta relación laboral, cuando realmente mi relación laboral es con el HOSPITAL MANUEL CASTRO TOVAR, sobre la base que estaban frente al ocultamiento de una relación laboral, práctica prohibida en el orden constitucional colombiano ( )” (negrilla del original). 3.- La oposición 3.1.- Mediante auto de 28 de abril de 20202, el Tribunal Administrativo del Huila le ordenó a la accionante que subsanara la demanda de tutela.

Cumplido lo anterior, por medio de proveído del 30 de abril de 2020, la mencionada Corporación admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y denegó la medida provisional solicitada por la parte accionante. 3.2.- La Superintendencia Nacional de Salud solicitó que se le desvinculara de la actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, tras considerar que la vulneración de los derechos que se alega, no deviene de una acción u omisión atribuible a esa entidad, pues se trata de una controversia de tipo laboral, razón por la cual la entidad competente para determinar si existió o no la vulneración de los derechos de la accionante como trabajadora es el Ministerio de Trabajo a través de sus Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social.

De otra parte, expuso que la presente acción es improcedente, porque no cumple con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta de que “corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria conocer de las controversias sobre el no pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema General de Seguridad Social”. 3.3. El Gremio Asistencial Administrativo de la Salud “Greadsa” indicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “Somos respetuosos de la constitución y la ley, creemos que los sindicatos de gremio, los contratos sindicales y nosotros GREADSA, somos legítimos y cumplimos la ley.

“Creemos que la reducción del estado como política económica y social, está fijada constitucionalmente y desestima cualquier pretensión de una entidad en particular, local, inclusive, no es del resorte del(los) Hospital(es) del país, al igual que los entes territoriales y unidades administrativas y otros entes del estado del orden nacional, regional y local”.

Informó que se suscribieron los siguientes convenios de ejecución: 1. Convenio de ejecución periodo 01-09-2018 al 31-12-2018, 2. Convenio de ejecución período 01-01-2019 al 31-10-2019 y 3. Convenio de ejecución período 01-12-2019 al 31-12-2019. Además, relacionó como “nóminas del periodo de vinculación de la Accionante, indicando el valor que nos paga La ESE”, las siguientes: 1. septiembre de 2018 - $1’225.014, 2. octubre de 2018 - $1’225.014, 3. noviembre de 2018 - $1’225.014, 4. diciembre de 2018 - $1’225.014, 5. enero de 2019 - $1’379.282, 6. febrero de 2019 - $1’379.282, 7. marzo de 2019 - $1’379.282, 8. abril de 2019 - $1’379.282, 9. mayo de 2019 - $1’379.282, 10. junio de 2019 - $1’379.282, 11. julio de 2019 -$1’379.282, 12. agosto de 2019 - $1’379.282, 13. septiembre de 2019 - $1’379.282, 14. octubre de 2019 - $1’379.282, 15. noviembre de 2019 - $1’379.282 y 16. diciembre de 2019 - $1’379.282. 3.4.

El municipio de Pitalito se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, tras considerar que es un tercero ajeno a las relaciones sostenidas entre GREADSA y la ESE Manuel Castro Tovar. Añadió que la acción de tutela no es el mecanismo autorizado para garantizar los derechos fundamentales que se alegan como vulnerados, dado que “el debate se orienta a establecer la existencia de intermediación laboral, lo cual es descontextualizado de la realidad contractual de la ESE y que de suscitarse dicho debate, debe ser objeto de análisis en un proceso ordinario donde se aporten y debatan las pruebas allegadas por las partes”. 3.5.

La E.S.E Municipal Manuel Castro Tovar dijo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, por cuanto no existe vínculo entre ella y la accionante. Mencionó que, si bien es cierto que ha recurrido a la figura típica del derecho laboral colectivo del contrato sindical, establecida en el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, porque “por limitaciones en la planta de personal de la empresa no es posible satisfacer las necesidades del servicio para cada una de las funciones y requerimientos institucionales”, también lo es que se han cumplido las normas que regulan dicha figura y se ha garantizado la independencia del contratista -Greadsa-, con estricto seguimiento en cada una de sus obligaciones.

Precisó que, incluso en el contrato suscrito con el contratista, se aclaró que “no existe ni existirá ningún tipo de subordinación” y, además, se estableció que el contratista debe garantizar el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, tiene potestad disciplinaria de sus afiliados partícipes y es responsable de la implementación del Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo, lo que se ha cumplido ha cabalidad.

Aclaró que se equivoca la actora al afirmar que la prestación de los servicios de salud en el municipio de Pitalito se ha realizado a través de la intermediación laboral, pues se empleó el contrato sindical con el fin de “enfrentar la tercerización a través de laboralización de la relación (Sentencia T-457 de 2011. Vid supra, parágrafo 2.3.).

Retiramos: a través de esta modalidad de contratación los terceros ‘afiliados vinculados’ –o afiliados participes– ven garantizados sus derechos laborales. No Podría ser diferente. Su salario, prestaciones sociales, seguridad social, entre otros aspectos, han sido reconocidos. Para el caso de la accionante no ha habido excepciones”. Por último, señaló que, aunque “la actora afirma realidades sobre contextos de la Emergencia Sanitaria declarada hasta el pasado 12 de marzo de 2020 por el Ministerio de Salud (Resolución 385 de 2020).

Estos son ajenos al debate constitucional sobre su mínimo vital y son muy posteriores al extremo temporal final de su relación con el sindicato, situado en el 31 de diciembre de 2019. Por esto, aun encontrándolos faltos de todo criterio de verdad, no son debatidos”. 3.6. El Ministerio del Trabajo solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no es ni fue la empleadora de la accionante, lo que implica que no puede predicarse, bien sea por su acción u omisión, la vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno. De otra parte, dijo ese ministerio que “en atención a las demandas justificadas de los trabajadores del sector salud, el Ministerio de Trabajo mediante Circular General 029 de 2020, reitera que es responsabilidad de las empresas o contratantes, el suministro de los elementos de protección personal que serán apoyadas por las Administradoras de Riesgos Laborales, quienes suministrarán de los elementos de protección personal a los trabajadores con exposición directa a COVID-19”. 3.7.

El Ministerio de Salud y la Protección Social pidió que se le desvinculara de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no existe relación laboral con la accionante, dado que ella fue o es trabajadora de la ESE Manuel Castro Tovar. Añadió que “las funciones administrativas de este Ministerio, no pueden invadir la órbita de la jurisdicción ordinaria laboral, contenida en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y esta es la razón, para que al funcionario administrativo le esté vedado el pronunciamiento de juicios de valor que califiquen los derechos de las partes, función que es netamente jurisdiccional”.

Por último, ese ministerio explicó el plan de contingencia que ha adoptado ante la alerta internacional por el coronavirus. 4.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 11 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la E.S.E. Manuel Castro Tovar, pero sí respecto de la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y la Protección Social.

Puntualmente, expuso (se trascribe de manera literal): “En el caso de autos, la controversia planteada por la accionante, frente a las actuaciones de la E.S.E. Hospital Empresa Social del Estado Manuel Castro Tovar del Pitalito Huila y el Gremio Asistencial Administrativo de la Salud ‘GREADSA’, con ocasión de la suscripción de los contratos sindicales de prestación de servicios No. 10, 108, 285, y 287 de 2018; 0007, 116, 225 de 2019 y 17 de 2020 y la posterior firma de los contratos de prestación de servicios entre esta ultima y la accionante, hecho que es calificado como la configuración de una presunta intermediación laboral, que defraudaría los derechos laborales de la señora GÓMEZ PARRA, advierte la Sala que esos argumentos bien pueden ser expuestos al interior de un proceso ordinario ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que tiene como objetivo que el juez declare la existencia de una relación de carácter laboral, pues la tutela no puede ser utilizada para obviar los mecanismos que la ley ha dispuesto para el efecto y de paso, suplantar al juez natural de la causa, máxime si existe un mecanismo judicial idóneo para tal protección de sus derechos.

“En efecto, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempla el medio de control denominado nulidad y restablecimiento del derecho, que se erige en el medio de control legal idóneo al que todas las personas deben acudir, preferentemente, cuando se considere que se generen derechos derivados de un vínculo laboral que se ha gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; debiendo ser garantizada la prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo y de contera, el reconocimiento de los beneficios prestacionales.

“Discurre la accionante que, dada la actual suspensión de términos judiciales ordenada por el Concejo Superior de la Judicatura por motivos de salubridad pública y fuerza mayor, actualmente prorrogada hasta el 24 de mayo de 2020, mediante Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, no le es posible la interposición de la acción laboral en procura de sus derechos.

“En este punto, advierte la Sala que la accionante previo a la suspensión de los términos judiciales y desde la terminación de los contratos de prestación de servicios suscritos por su debida ejecución, siempre tuvo la posibilidad de interponer el citado medio de control, evidenciándose por el contrario que en el transcurso del término de dos (2) meses, no acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, denotando ausencia de vulneración de derechos fundamentales reclamados o de la ocurrencia o inminencia de algún perjuicio irremediable.

“Ahora bien, aun cuando el máximo organismo administrativo del poder judicial, ha tomado la determinación de suspender los términos judiciales en estas especiales circunstancias de emergencia sanitaria, este hecho no puede tomarse como una afectación de los derechos fundamentales que busca reivindicar la accionante con la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como ya se dijera este busca declarar la existencia de una relación de carácter laboral y a tal circunstancia, no es aplicable las consecuencias de la caducidad del medio de control, así como tampoco los efectos de la prescripción frente a los aportes a pensión; los cuales, se deben cancelar al fondo de pensiones a los cuales se encuentre afiliada, y se deben liquidar con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

“Por lo que una vez, sean reactivados los términos judiciales podrá ejercer su derecho de acción, con la interposición del medio de control citado, sin que este lapso afecte la procedencia de este, en cuanto a la caducidad y prescripción de sus derechos. “Por otra parte, la subsidiariedad como dicho requisito de procedibilidad puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, en términos de la Corte Constitucional, ‘( ) cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen ( )’.

“(…). “Sin embargo, la accionante como ya se expuso, no prueba sus condiciones personales de edad, salud, aspectos familiares como hijos menores, discapacidad, condiciones económicas que la hagan especial sujeto de protección, por lo tanto, no demostró la existencia de perjuicio irremediable; solo se limita a afirmar que al estar cesante no puede solventar los gastos de manutención de su grupo familiar, que está compuesto por su hija menor y su señora madre de 68 años.

“Por tanto, como no se satisface el principio subsidiariedad, como presupuesto de procedencia de la acción de tutela, al no demostrar el perjuicio irremediable, es razón suficiente para que la Sala concluya que la tutela no resulta procedente. “Por último, teniendo en cuenta que la Empresa Social del Estado Manuel Castro Tovar de Pitalito, solicita se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que no existe vínculo entre la accionante y la Empresa Social del Estado, en la medida en que tiene estrecha relación con lo pretendido por la accionante.

“En la medida en que también han solicitado la declaración de la misma excepción el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio del Trabajo y la Superintendencia Nacional de Salud, se impone su declaratoria de la falta de legitimación en la causa por pasiva, debiéndoseles desvincular de la presente acción” (negrilla del original). 5.- La impugnación La señora Diana Sofía Gómez Parra impugnó la anterior decisión. En primer lugar, dijo que el Tribunal a quo desconoció que los accionados reconocen que tienen a muchos trabajadores vinculados mediante contratos de prestación de servicios, con empresas de intermediación laboral, lo que desconoce los precedentes judiciales a los que está obligado “entre otras sentencias la C-539 del 2011, que le obligaban a valorar la acción constitucional de tutela, sobre la protuberante realidad puesta ante sus ojos, como juez de tutela, de la violación sistemática y organizada, como nunca entre el sector privado y las autoridades territoriales, con la anuencia, por omisión, de los órganos de Control Nacional y territorial y del Presidente de la República de Colombia, de permitir que en el sector salud se tercerice actividades permanentes”.

Señaló que cuando el fallo de primera instancia concluyó que no se cumplió el requisito de la subsidiariedad, desconoció la realidad que vive el país, con ocasión de los decretos de aislamiento dictados desde el 25 de marzo de 2020, pues, desde esa fecha, el mencionado aislamiento ha interrumpido el normal funcionamiento tanto la Rama Judicial como la Rama Legislativa, dado que no hay atención en las oficinas judiciales, lo que hace inexistente la administración de justicia y, además, ha impedido el control de los decretos legislativos desde esa época, “lo que nos muestra, la cruel realidad, que estamos frente al imperio de la abolición de la división de poderes y el riesgo de la desaparición del Estado Social de Derecho”.

Esa situación, a juicio de la accionante, se hace más grave porque, por segunda vez, mediante Decreto Legislativo No. 637 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, por 30 días más. De otra parte, señaló que (trascripción literal): “No hay forma de que consiga trabajo, por el entendido de esa realidad, en la que nos encontramos en aislamiento total, por los decretos supuestamente ordinarios del Presidente de la República de Colombia, el 457 de marzo de 2020, 531 de abril de 2020, 593 de abril de 2020 y 593 de mayo de 2020, no nos lo permite.

“Lo que nos lleva a descender, sin mayores elucubraciones sobre el perjuicio irremediable, que el solo hecho de estar confinado, de estar tercerizado, cuando su empleador en la PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMA, deben ser las empresas sociales del Estado, las empleadoras y no intermediarias laborales o sindicatos patronales, se constata un perjuicio irremediable por haber quedado sin trabajo, en medio de un estado de excepcionalidad, en el que se encuentre prohibido transgredirme el derecho fundamental al debido proceso en condiciones dignas y justas”.

Agregó que, ante el evidente perjuicio irremediable, se debían proteger sus derechos como trabajadora del sector salud y, en ese sentido, solicitó que se declarara inconstitucional la terminación de su vínculo laboral y se ordena la vinculación formal a la planta de personal, como mecanismo transitorio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.

En cuanto al presupuesto de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, el artículo 83 del mencionado decreto establece que aun cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha establecido que para efectos de verificar si se cumple o no el requisito de la subsidiariedad no basta con la simple existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que se debe verificar que dicho medio de defensa es idóneo y eficaz, porque en caso de no serlo, la acción de tutela es el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y, en ese sentido, evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Puntualmente la Corte Constitucional sostuvo: “… en consonancia con los artículos 86º Constitucional y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela también podrá interponerse como mecanismo transitorio, cuando existiendo un mecanismo judicial principal, la intervención del juez constitucional resulta imperativa para evitar que se configure un perjuicio irremediable, el cual debe ser inminente, grave, urgente e impostergable.

Lo anterior, implica que se caracteriza por ser ‘(i) una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad’”4.

En el presente caso, se tiene que lo pretendido mediante la demanda de tutela es que se analice y defina el tipo de vínculo laboral existente entre la señora Diana Sofía Gómez Parra y la E.S.E. Manuel Castro Tovar de Pitalito –teniendo en cuenta que la mencionada señora suscribió contratos de prestación de servicios con el Greadsa, el que posteriormente suscribió los contratos sindicales con dicha ESE–.

Además, que se le permita a la señora Gómez Parra continuar prestando sus servicios vinculada a la planta de personal de la referida empresa social del estado. La Sala considera que, como lo indicó el tribunal a quo, la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para que se defina el vínculo laboral que podría tener con la E.S.E. Manuel Castro Tovar de Pitalito y, de ser procedente, se reconozcan los derechos derivados de esa relación, incluida la posibilidad de continuar prestando sus servicios como auxiliar de facturación, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 1385 del C.P.A.C.A., en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares (numeral 3 del artículo 2306) y, si la situación lo amerita, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia (artículo 2347).

Así las cosas, resulta evidente que no le es dado al juez constitucional pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos de la ahora accionante, ni está instituido para desconocer los mecanismos dispuestos por el legislador para que se declare la existencia de una relación laboral y los derechos que de ella se deriven.

Conviene mencionar que en el escrito de impugnación se alegó que se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable, porque, con ocasión del aislamiento que atraviesa el pais por el COVID-19, no hay atención en los despachos judiciales y, además, “no hay forma de que consiga trabajo”, por lo que solicitó que, como mecanismo transitorio, se declarara inconstitucional la terminación de su vínculo laboral –lo que ocurrió el 31 de diciembre de 2019– y se ordenara la vinculación formal a la planta de personal.

Sin embargo, se debe aclarar que, una vez terminada la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura, la accionante tiene la posibilidad de tramitar el proceso ordinario correspondiente, para que, como se dijo, sea el juez natural de la causa el que defina si existió o no vínculo laboral entre la señora Diana Sofía Gómez Parra y la E.S.E. Manuel Castro Tovar de Pitalito y si se configura alguna irregularidad al tercerizar la prestación de servicios en el sector salud.

De otra parte, debe precisarse que, el hecho de que, en este momento de confinamiento, la accionante no pueda conseguir empleo tampoco generaría un perjuicio irremediable, porque para ello debió demostrarse que, además de esa situación se encontraba en una situación de debilidad manifiesta8, lo que, como lo indicó juez de la primera instancia, no ocurrió en el presente asunto.

De conformidad con lo anterior, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la petición de amparo por no cumplir el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila que declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO