ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR IMCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro mecanismo de defensa judicial / DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Pandemia por COVID 19 / SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO POR LA DETENCIÓN DOMICILIARIA –Resolución corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado La Sala considera que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para que se analice y defina si, dadas las particularidades de su caso, puede acceder a dicha sustitución. En ese sentido, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dentro de los 5 días siguientes a que recibe la información por parte del INPEC, debe analizar la hoja de vida, los antecedentes judiciales y los certificados médicos del detenido para efectos de establecer si procede o no la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria, para evitar un posible contagio del COVID–19, la que, de no resultar favorable, admite la interposición del recurso de reposición. De otro lado, el accionante alega que requiere la sustitución de su medida porque ostenta unas condiciones especiales, como ser padre de familia de dos menores y ser responsable de su madre discapacitada, además de que sufre de “hipertensión arterial, mala circulación, gastritis, jaqueca, incapacidad del brazo izquierdo parcialmente, migraña constante, hernia umbilical…”.

Al respecto, se debe mencionar que, así como el Decreto 546 de 2020 estableció una herramienta para acceder a la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria para evitar un posible contagio del COVID-19, el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal también consagra la posibilidad de que, dentro del proceso penal, se estudie y defina la posibilidad de acceder a una sustitución de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 314 (…) Así las cosas, se tiene que el señor [J. A. C. A.] cuenta con otro mecanismo para obtener el amparo que pretende por vía de tutela, dado que, si además de la situación especial por el COVID–19, considera que reúne una o varias de las condiciones previstas por el artículo 314 del C.P.P, puede y debe elevar la solicitud de sustitución de la ejecución de la pena ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien es el juez competente para definir si el condenado puede o no acceder a dicho beneficio.

En definitiva, no le es dado al juez constitucional pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario que, ante la pandemia del COVID-19, han sido dispuestos por el Gobierno Nacional para acceder a beneficios como el solicitado en aras de reducir la propagación de dicho virus en la población carcelaria y menos cuando, como lo señaló la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) en la contestación de la tutela, se vienen implementando los protocolos necesarios para evitar la rápida propagación del virus en atención a los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social.

(…) Conviene mencionar que, si bien se alegó la existencia de un perjuicio irremediable porque las patologías que afirma –mas no acreditó– el accionante que padece lo hacen más vulnerable al COVID–19 y, además, es padre cabeza de familia y responsable de su madre discapacitada, lo cierto es que esa manifestación no es suficiente para que el juez de tutela asuma competencia para pronunciarse de fondo, dado que, como se dijo, justamente el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad debe entrar a valorar tal situación acompañado de la hoja de vida, los antecedentes y los certificados médicos del accionante y verificar si, su condición, da lugar a reconocer el beneficio reclamado, para cuyo efecto, incluso, cuenta con un término expedito.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 2020 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 314 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 18001-23-33-000-2020-00183-01 (AC) Actor: JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia porque no se cumplió el requisito de la subsidiariedad.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 11 de mayo de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 27 de abril de 20201, el señor José Antonio Cantor Alzate instauró demanda de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), el Establecimiento Penitenciario y Carcelario Las Heliconias de Florencia (Caquetá) y la Unidad de Servicios Penitenciarios (USPEC), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la vida digna.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal): “1. TUTELAR los derechos fundamentales invocados. “2. Consecuencia de lo anterior, CONCEDERME la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, que para ello es carrera 97 F Número 34 A 40 Sur Manzana I Casa 18, donde estaría en detención domiciliaria, con el fin de prevenir un contagio masivo del COVID-19 al interior del centro de reclusión en el que me encuentro, evitando de esta forma un perjuicio irremediable de mis derechos fundamentales.

“3. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta el artículo 30B de la Ley 65 de 1993, ORDENAR que el traslado se realice garantizando mis derechos fundamentales a la vida, integridad personal y dignidad humana y dado que cuento con los recursos para los gastos de transporte desde donde estoy recluido, hasta donde cumpliré la domiciliaria, para que no pongan como excusa que no tienen vehículos y que se permita mi traslado hasta mi domicilio.

“4. ORDENAR al INPEC aplicar la Directiva transitoria 000009 relativa a la detención, prisión domiciliaria y vigilancia electrónica, expedida en el marco de la declaración de la emergencia carcelaria. “5. TUTELAR los demás derechos fundamentales que estime pertinentes, además de emitir las órdenes que considere pueda ayudar a salvaguardarlos”. 2.- Hechos relevantes Se manifestó que el señor José Antonio Cantor Alzate, quien es padre de dos menores y tiene una madre discapacitada, se encuentra recluido en el Centro Penitenciario y Carcelario Las Heliconias de Florencia (Caquetá), cumpliendo una condena “injusta” de 18 años, por delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexual.

Afirmó que ese centro “no tiene el personal humano ni los implementos necesarios para afrontar un muy alto probable contagio de COVID-19 en sus instalaciones”, lo que amenaza sus derechos y, por tanto, requiere la sustitución de su reclusión en detención domiciliaria, pues es “una cuestión de días hasta que el Estado pierda el control en los centros de reclusión, situación que aumentaría el peligro para nuestra vida y salud, ya que de los 233 casos de COVID-19 hoy 27 de Abril del año en curso confirmados en el departamento, 186 son de la cárcel de Villavicencio y de este centro penal y carcelario las HELICONIAS donde estoy recluido”.

Indicó que, si bien es cierto que mediante el Decreto 564 de 20202 el Gobierno Nacional pretendió disminuir el hacinamiento carcelario y disminuir el riesgo de propagación en los diferentes centros de reclusión, también lo es que el accionante no fue cobijado por dicho decreto, dado que el delito por el que está recluido hace parte de los que no dan lugar a la sustitución de la medida.

Afirmó que esa situación crea un riesgo inminente para su salud y su vida, habida cuenta de que “el virus está propagándose muy rápidamente y la probabilidad de que llegue al lugar donde me encuentro es casi que absoluta; en el evento de que ello suceda, necesariamente me contagiaría del virus, toda vez que el estado de hacinamiento en el que nos encontramos haría nugatoria cualquier medida que se tome en este lugar”.

Refirió (trascripción literal con posibles errores incluidos): “Dado que me encuentro condenado dentro del proceso 25430-60-00-660- 2017-00015-00, sin aceptación de cargos y al haber sido trasladado a este centro carcelario las HELICONIAS EN FLORENCIA- CAQUETÁ, me encuentro sin asignación de DESPACHO DE EJECUCIÓN PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD desde hace 18 MESES, sin poder tener acceso a conocer mi sentencia mi apelación y mucho menos mi recurso de casación, lo cual vulnera mi debido proceso, mi derecho al acceso de la justicia desde el día 01 de febrero del 2019 y cuya lectura de fallo y decisión se dio el día 03 de mayo del 2019, estando pendiente mi notificación. “De igual manera informo dignísimo Señor Juez que recurrí al Consejo Superior de Judicatura, a la Dirección General del INPEC en la ciudad de Bogotá y el Director del penal donde estoy recluido e interpuse mi solicitud de excarcelación a través de mi libertad condicional por medio de la página de la rama judicial en el link atención al usuario y quedo registrada con el número 21110.00000 del día 16 de abril del 2020 a cargo de NUBIA SABINA AREVALO NAVARRETE Y NUMERO DE VISITANTE 3431 sin ser haber recibido respuesta alguna y que tampoco puedo beneficiarme de la prisión domiciliaria en los términos del Decreto No. 546 del 14 de abril de 2020, no existe otro mecanismo para proteger mis derechos fundamentales a la salud y a la vida que se verían perjudicados de manera irremediable en caso del contagio por el COVID 19”. 3.- La oposición 3.1.- Mediante auto de 28 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y a la Procuraduría Delegada ante dicha corporación y denegó la medida provisional solicitada por el accionante. 3.2.- La Procuraduría 25 Judicial II para asuntos administrativos señaló que la petición de amparo no es procedente, dado que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para reclamar la protección de sus derechos, como lo es la petición de reconocimiento del subrogado penal de sustitución de pena de prisión carcelaria por domiciliaria, la cual se debe tramitar ante el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá –despacho a cargo del proceso–.

De otra parte, dijo que, si bien el accionante estima que el Decreto 546 de 2020 –mediante el cual el Gobierno Nacional adoptó medidas para sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por detención domiciliaria– no soluciona el problema de hacinamiento y la crisis en los centros carcelarios del país con ocasión al COVID-19, lo cierto es que, en la actualidad, la Corte Constitucional se encuentra tramitando control automático de legalidad respecto de dicha norma y, por tanto, hasta que no se emita una decisión de fondo el decreto goza de presunción de constitucionalidad y legalidad, por lo que debe ser acatado.

Por último, el Ministerio Público refirió (trascripción literal): “… aún y cuando el actor no invocó la protección de estos derechos fundamentales, en la práctica si pueden verse estos derechos amenazados, por cuanto no le ha sido notificada aún de manera personal, la decisión que declaró desierto el recurso de casación que interpuso; y por cuanto también desconoce quién es en la actualidad el juez natural que adelanta su causa, en esta etapa procesal de la ejecución de la pena.

“Por ello, se solicita comedidamente a la Honorable Sala, que conmine o requiera al Juez noveno de ejecución de penas y medidas de seguridad de la ciudad de Bogotá, para que libre despacho comisorio, tendiente a que se notifique en esta ciudad, dentro del centro carcelario Las Heliconias, al interno CANTOR ALZATE, el auto que declaró desierto el recurso de casación que el interpuso, y que de la misma manera le ponga en su conocimiento, que ese despacho es el actual Juez competente para tramitar y atender sus peticiones relacionadas con la aplicación de beneficios y/o subrogados penales, así como cualquier otra petición relacionada con la ejecución de la pena que le fue impuesta, dentro del proceso radicado bajo el No. 25430600066020170001500”. 3.3.- La Unidad de Servicios Penitenciaros y Carcelarios indicó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, por el contrario, ha desplegado todas las competencias extraordinarias que están a su alcance, con el fin de contrarrestar los efectos del virus, orientadas a suplir las necesidades derivadas de la pandemia COVID-19 en beneficio de la población privada de la libertad, adoptando planes de contingencia para prevenir, detectar, contener y tratar el COVID-19 en los establecimientos penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC.

Afirmó que no es cierto que el hecho de no salir del establecimiento penitenciario traerá como consecuencia la muerte, pues “las estadísticas mundiales demuestran que las probabilidades de decesos en contagiados por COVID – 19 solo resultan significativas en personas con patologías de base, que son justamente las condiciones de salud que se han incluido dentro del Decreto Ley 546 de 2020.

Así, el riesgo de muerte es mínimo para quienes no tienen comorbilidad con otras patologías y claramente depende del contagio, el cual se busca evitar con las medidas adoptadas”. 3.4. La Presidencia de la República solicitó que se le desvinculara del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no “es la que representa al gobierno nacional en relación con las medidas sanitarias y/o judiciales, que se han venido adoptando, frente a la población carcelaria, para precaver contagios y mitigar los efectos del COVID 19, ni está autorizada para ordenar a juzgado de ejecución de penas, que tenga a su cargo el cumplimiento de la pena que contra el señor (…), se pudiere haber impuesto, que sustituya esa pena de prisión por la domiciliaria, como se pretende en esta tutela”.

De otra parte, mencionó que el juez de tutela no es el competente para analizar la conveniencia, oportunidad, legalidad o constitucionalidad de las medidas adoptadas para hacerle frente a la crisis generada por el COVID 19. Por último, mencionó que la acción de tutela es improcedente, porque se fundamenta en suposiciones y parte de conclusiones subjetivas frente a la pandemia mundial generada por el COVID 19, lo que contraría la naturaleza del mecanismo de amparo, dado que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no puede ser utilizada para contener situaciones que no han ocurrido. 4.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 11 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Caquetá denegó por improcedente el amparo solicitado, tras considerar que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “… es fundamental determinar si dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe una acción jurídica idónea para buscar la concesión del beneficio de detención domiciliaria, y en el evento de que se hallare, si en el transcurso de dicho procedimiento no se originaría un perjuicio irremediable al condenado, teniendo en cuenta para ello el contexto actual.

“La respuesta al primer interrogante es clara: en nuestro ordenamiento jurídico existe un instrumento procesal y disposición sustancial que permite realizar la sustitución de la pena, tal como lo preceptúa el artículo 461 de la Ley 906 de 2004: ‘(…)’. “En concordancia con lo anterior, el artículo 314 ibídem regula los eventos en los cuales puede otorgarse la sustitución de la pena; sin embargo, el artículo antes transcrito establece que, dicho análisis de procedencia de la detención domiciliaria, le corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por lo cual, resulta evidente la existencia de una acción jurídica idónea para eventualmente lograr la medida de sustitución de la pena.

“Ahora bien, además de que existe un instrumento idóneo para solicitar la sustitución de la pena de que trata el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, en el presente caso no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, en cuanto a su inminencia, gravedad, necesidad e impostergabilidad de la actuación urgente del Juez Constitucional y, que autorice a este Tribunal -en sede de tutela-, a analizar si es procedente o no otorgar la medida de sustitución de la pena de manera transitoria.

“Pues bien, en el sub-examine, se observa que no se cumplen con los cuatro requisitos establecidos por la Corte Constitucional para acreditar el perjuicio irremediable. En primer lugar, porque si bien la probabilidad de contagio del COVID-19 es muy alta, no resulta menos cierto que, conforme pudo probarse, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, ha implementado protocolos y medidas de seguridad para evitar la rápida propagación del virus en los Establecimientos Carcelarios, y por tanto, no se observa que exista un peligro inminente dentro del establecimiento carcelario, que pudiera variar considerablemente de encontrarse por fuera del penal.

“(…) En segundo lugar, no existe un daño real, como quiera que en la actualidad -y conforme a lo probado-, ni el señor José Antonio Cantor Álzate, ni sus menores hijos o sus ancianos padres -a los cuales hizo alusión para justificar la imperativa necesidad de su salida-, se encuentran enfermos o padeciendo del virus COVID-19; y por tanto, no existe un daño cierto que amerite al Juez de Tutela evaluar la viabilidad de decretar o no la detención domiciliaria.

“En último lugar, en consonancia con el fallo de tutela transcrito con anterioridad, debe resaltarse que para proteger al accionante del virus COVID-19, no puede contemplarse como única medida para protegerle, la sustitución de la pena en su domicilio, máxime cuando -se itera-, pudo probarse que se han adoptado las medidas necesarias para mitigar la alta propagación del virus.

“Sobre la situación actual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió -el 14 de abril de 2020- un comunicado denominado ‘COVID-19 Y DERECHOS HUMANOS: LOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS DEBEN SER ABORDADOS CON PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y RESPETANDO LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES”, del cual se extrae el siguiente aparte: ‘(…)’. “De lo anterior debe concluirse que, si bien se resaltó sobre la necesidad de reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento en que pudiera encontrarse las personas privadas de la libertad, las medidas alternativas a la privación de la libertad, deben adoptarse de forma racional y ordenada, sin que sea posible -como pretende el actor-, ordenar por este medio constitucional, la sustitución de su pena en su lugar de residencia, máxime cuando –como se evidenciará más adelante-, ni siquiera probó de forma siquiera sumaria, encontrarse en uno de los supuestos contemplados por las normas vigentes, para la concesión de este beneficio.

“Al encontrarse acreditado entonces que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, debe declararse la improcedencia de la acción constitucional. “Ahora bien, si en gracia de discusión el amparo tutelar hubiera superado el test de procedibilidad formal, no resulta menos cierto que tampoco habría lugar a la sustitución de la pena por reclusión en su domicilio, como quiera que, tal y como lo señala el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, para su procedencia debe encontrarse el Juez en presencia de uno de los casos establecidos en el artículo 314 ibídem, cuyo tenor literal señala: ‘(…)’.

“De la norma anteriormente transcrita es posible determinar que, el actor no demostró encontrarse en ninguna de las situaciones que dispone el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y, por tanto, no procede la sustitución de la pena en su caso concreto”. 5.- La impugnación El actor impugnó la anterior decisión y afirmó que el juez de tutela desconoció su condición de padre de familia, que es el único responsable de su madre discapacitada y además que su estado de salud lo hace “altamente propenso al momento de un contagio ya que sufro de hipertensión arterial, mala circulación, gastritis, jaqueca, incapacidad del brazo izquierdo parcialmente, migraña constante, hernia umbilical, patologías que por no ser atendidas por sanidad del INPEC el deterioro es constante y agresivo”.

Agregó que, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, resulta procedente la acción de tutela, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para acreditar el perjuicio irremediable (trascripción literal): “En primer lugar, porque la probabilidad de contagio del COVID-19 en un centro
de reclusión carcelaria o transitoria es muy alta, toda vez que solo bastaría con
que uno de los reclusos sea contagiado para que se genere un crecimiento exponencial del virus, máximo cuando existe un alto hacinamiento carcelario.

En segundo lugar, existiría un daño real en mi salud como recluso, además de que
mi vida se encontraría en riesgo, ello porque este virus tiene una alto letalidad,
máxime si las condiciones de alimentación y de higiene que existen en el lugar
que habito han disminuido mi sistema inmunológico. En tercer lugar, resulta necesario y urgente que los cárceles y demás centros de reclusión disminuyan
por completo el hacinamiento, toda vez que como se argumentó, ello es lo que incrementa el riesgo de contagio y como en la actualidad no ha sucedido, la
medida que se debe ser es ordenar mi traslado a mi domicilio, con el objetivo de
que allí pueda aislarme preventivamente como el resto de personas que se encuentran en el territorio nacional.

En último lugar, el aislamiento en un domicilio resulta impostergable, toda vez que en el evento de que no se realice, puede existir un grave deterioro a mi salud, además de que mi vida se encontraría en alto riesgo, ello por la alta probabilidad de que el virus ingrese a los diversos centros de reclusión y la poca atención médico que podría recibir allí, esto teniendo en cuenta el poco personal médico existente y los pocos implementos médicos que existen en estos”.

Dijo que, ante la pandemia del COVID-19, el Gobierno Nacional debería considerar la posibilidad de “soltar a cientos de presos que no representamos riesgo para la sociedad. Mantenernos encerrados es más peligroso que mandarnos a nuestras casas”. Resaltó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “No existe ninguna explicación racional para la expedición de un decreto que pretende atender una situación de emergencia, que tenga disposiciones más severas y ponga mayores obstáculos que los establecidos en el Código Penal, El Decreto 546, al establecer 77 excepciones más que las establecidas en la actual legislación, descansa en el populismo punitivo y desatiende las urgencias de la población carcelaria en serio riesgo de contagio y muerte por el COVID-19.

Desconoce, por ejemplo, los requisitos previstos en el artículo 64 del Código Penal para acceder a la libertad condicional, como también desatiende el Articulo 38b Del Código Penal Para Conceder De Forma Inmediata El Beneficio De Prisión Domiciliaria, ni establece las aconsejables diferencias entre sindicados y condenados, o la distinción de la gravedad del delito, tratando por igual y por lo bajo reclusos de alta peligrosidad con quienes cometieron delitos menores” (negrilla del original).

Añadió que debía tenerse en cuenta que se demostró su condición de padre cabeza de familia de dos menores de edad y de único responsable de su madre discapacitada y, además, las patologías que sufre se han agravado “por falta de atención médica y de un control mensual, que me hacen que sea un posible y fácil contagiado con el COVIC-19 (sic) y que por ostentar esta calidad de padre cabeza de familia, tengo la jefatura del hogar y bajo mi cargo, el desarrollo afectivo, económico, educativo y social en forma permanente de mis 02 hijos menor de edad por ausencia permanente de su madre y deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia” (negrilla del original).

II.- C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.

En cuanto al presupuesto de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, el artículo 83 del mencionado decreto establece que aun cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha establecido que para efectos de verificar si se cumple o no el requisito de la subsidiariedad no basta con la simple existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que se debe verificar que dicho medio de defensa es idóneo y eficaz, porque en caso de no serlo, la acción de tutela es el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y, en ese sentido, evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Puntualmente, esa Corporación sostuvo: “… en consonancia con los artículos 86º Constitucional y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela también podrá interponerse como mecanismo transitorio, cuando existiendo un mecanismo judicial principal, la intervención del juez constitucional resulta imperativa para evitar que se configure un perjuicio irremediable, el cual debe ser inminente, grave, urgente e impostergable.

Lo anterior, implica que se caracteriza por ser ‘(i) una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad’”4.

En el presente caso, lo pretendido mediante la demanda de tutela es que, con el fin de prevenir un contagio por COVID-19, se le conceda al señor José Antonio Cantor Álzate –recluido en el centro penal y carcelario las Heliconias de Florencia (Caquetá)– la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria.

La Sala considera que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para que se analice y defina si, dadas las particularidades de su caso, puede acceder a dicha sustitución. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, el Decreto 546 de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional estableció las medidas y procedimientos que se deben adelantar para sustituir la pena de prisión por la detención domiciliaria transitoria a personas que se encuentran en mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, en su artículo 8, prevé: “ARTÍCULO 8.- Procedimiento para hacer efectiva la prisión domiciliaria transitoria.

Cuando se tratare de personas condenadas a pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario o carcelario, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por medio de las direcciones regionales y los directores de establecimientos penitenciarios y carcelarios, verificarán preliminarmente el cumplimiento de los requisitos objetivos establecidos en el presente Decreto y remitirán a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad respectivos, el listado junto con las cartillas biográficas digitalizadas, el cómputo la información que obre en la hoja de vida, los antecedentes judiciales y los certificados médicos correspondientes de personas privadas la libertad que se ajusten a cualquiera las circunstancias descritas en artículo segundo, para que dentro del término máximo de cinco (5) días den aplicación a lo dispuesto en este Decreto Legislativo.

“La decisión se notificará por correo electrónico y será susceptible del recurso de reposición que se interpondrá y sustentará dentro de tres (3) días siguientes, por escrito remitido por el mismo medio virtual. “Una vez ordenada la medida prisión domiciliaria transitoria por parte del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante auto escrito notificable, el beneficiario suscribirá acta de compromiso ante la oficina jurídica del Establecimiento Penitenciario y Carcelario respectivo, previo a su salida.

“Dicha acta remitida por el Director de cada Establecimiento Penitenciario y Carcelario, al de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que concedió la medida, dejando copia la misma en oficina jurídica del respectivo establecimiento. “PARÁGRAFO 1°. Para las personas cuya condena no este ejecutoriada, el Juez de conocimiento o el Juez de segunda instancia, según corresponda, tendrá la facultad para hacer efectiva de manera directa la prisión domiciliaria transitoria, a condición de que se cumpla con las exigencias previstas en Decreto Legislativo.

“PARÁGRAFO 2°, El término que el condenado goce la prisión domiciliaria, será tenido en cuenta para cumplimiento efectivo la pena” (se subraya). En ese sentido, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dentro de los 5 días siguientes a que recibe la información por parte del INPEC, debe analizar la hoja de vida, los antecedentes judiciales y los certificados médicos del detenido para efectos de establecer si procede o no la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria, para evitar un posible contagio del COVID–19, la que, de no resultar favorable, admite la interposición del recurso de reposición. De otro lado, el accionante alega que requiere la sustitución de su medida porque ostenta unas condiciones especiales, como ser padre de familia de dos menores y ser responsable de su madre discapacitada, además de que sufre de “hipertensión arterial, mala circulación, gastritis, jaqueca, incapacidad del brazo izquierdo parcialmente, migraña constante, hernia umbilical…”.

Al respecto, se debe mencionar que, así como el Decreto 546 de 2020 estableció una herramienta para acceder a la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria para evitar un posible contagio del COVID-19, el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal5 también consagra la posibilidad de que, dentro del proceso penal, se estudie y defina la posibilidad de acceder a una sustitución de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 314 de dicha norma, que prevé: “ARTÍCULO 314.

SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: “1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

“2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. “3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.

“4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. “El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital. “5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.

En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio. “La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. “En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez.

“El control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia estará a cargo del Inpec, el cual realizará un control periódico sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria y reportará a la Fiscalía sobre sus resultados para que si se advierten violaciones a las condiciones impuestas por el Juez se puedan adoptar las correspondientes acciones.

“PARÁGRAFO. (…)”. Así las cosas, se tiene que el señor José Antonio Cantor Alzate cuenta con otro mecanismo para obtener el amparo que pretende por vía de tutela, dado que, si además de la situación especial por el COVID–19, considera que reúne una o varias de las condiciones previstas por el artículo 314 del C.P.P, puede y debe elevar la solicitud de sustitución de la ejecución de la pena ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien es el juez competente para definir si el condenado puede o no acceder a dicho beneficio.

En definitiva, no le es dado al juez constitucional pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario que, ante la pandemia del COVID-19, han sido dispuestos por el Gobierno Nacional para acceder a beneficios como el solicitado en aras de reducir la propagación de dicho virus en la población carcelaria y menos cuando, como lo señaló la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) en la contestación de la tutela, se vienen implementando los protocolos necesarios para evitar la rápida propagación del virus en atención a los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social6.

Tampoco puede emplearse esta acción para reemplazar los mecanismos dispuestos por el Código de Procedimiento Penal para acceder a la sustitución de la ejecución de la pena, alegando situaciones que deben ser puestas en conocimiento y definidas dentro del respectivo proceso penal. Conviene mencionar que, si bien se alegó la existencia de un perjuicio irremediable porque las patologías que afirma –mas no acreditó– el accionante que padece lo hacen más vulnerable al COVID–19 y, además, es padre cabeza de familia y responsable de su madre discapacitada, lo cierto es que esa manifestación no es suficiente para que el juez de tutela asuma competencia para pronunciarse de fondo, dado que, como se dijo, justamente el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad debe entrar a valorar tal situación acompañado de la hoja de vida, los antecedentes y los certificados médicos del accionante y verificar si, su condición, da lugar a reconocer el beneficio reclamado, para cuyo efecto, incluso, cuenta con un término expedito.

Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de mayo de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró improcedente el amparo solicitado por el incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA