ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / REAJUSTE ANUAL DE PENSIÓN DOCENTE – Conforme al incremento del IPC Para la parte actora con la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo por la indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 puesto que el demandante es un docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, en consecuencia, debe aplicársele el régimen anterior a las normas del Sistema General de Seguridad Social, esto es, que el reajuste anual de su pensión debía realizarse con base en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988.
Para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, es necesario estudiar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, autoridad judicial que concluyó que si bien quienes se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cuentan con un régimen diferente al del Sistema General de Seguridad Social Integral, esto no quiere decir que el incremento de la mesada pensional deba realizarse conforme a lo contemplado por la Ley 71 de 1988, toda vez que con la entrada en vigencia del régimen general de pensiones esta norma quedó derogada por aquella, puesto que dispuso de manera concreta que el reajuste debía realizarse conforme al IPC.
A dicha conclusión arribó luego de realizar un recuento normativo y analizar las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-387 de 1994, en la cual se estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, decisión que señaló que tanto el incremento por el IPC como el efectuado con base en el salario mínimo cumplen con el requisito de conservar el poder adquisitivo de la mesada pensional y que, en consecuencia, sería el legislador la autoridad que determinará la fórmula en que dicho reajuste se deba realizar.
Adicionalmente, citó apartes de una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de agosto de 2017, autoridad judicial que en ejercicio de una acción de nulidad interpuesta contra el artículo 40 del Decreto 692 de 1994 expuso que el reajuste consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y que, en consecuencia, esta es la norma aplicable para el reajuste de las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Para la Sala el estudio normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas tuvo en cuenta una norma pertinente al caso en estudio, que no está derogada, que no fue declarada inexequible y adecuada al problema jurídico, esto con base en que la otra norma que pretendía la parte actora se tuviera en cuenta está derogada.
ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN – Interpretación normativa no es violatoria de los derechos fundamentales / REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL – No es un derecho adquirido ni hace parte del régimen pensional de los docentes El actor argumentó que la providencia atacada incurrió en una violación del artículo 48 de la Constitución puesto que en dicha norma se establece expresamente que la Ley 100 de 1993 no cobijó a todos los sectores, pues no incluyó a los miembros de las Fuerzas Militares ni a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Para resolver este cargo la Sala tendrá en cuenta que el artículo 48 Constitucional, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 contempló en su parágrafo 1 que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”. (…) Frente a estos argumentos, el Tribunal Administrativo de Caldas explicó que el factor de incremento anual de las pensiones no hace parte del régimen pensional por el cual se rigen los docentes, como son la edad, el monto, el ingreso base de liquidación y la tasa.
Además, indicó que el reajuste pensional no es un derecho adquirido y, en consecuencia, el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción del aumento anual y, en atención a los presupuestos normativos y jurisprudenciales tenidos en cuenta, como el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 está derogado, la norma aplicable es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Providencia invocada no es aplicable al caso Al descender al caso en estudio, se precisa que la parte actora advirtió que la sentencia atacada desconoció la regla fijada por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la cual la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 estarían exceptuados por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y se les aplicaría el régimen pensional anterior, esto es, la Ley 91 de 1989.
Aclaró que si bien esa sentencia tiene como tema principal el ingreso base de liquidación para el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliado al FOMAG, también lo es que en dicha providencia se explica que esos docentes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por tanto, pese a tratarse de un tema diferente, fijó unas reglas que son aplicables al asunto en estudio, pautas que son de obligatorio cumplimiento para las demás autoridades judiciales al momento de proferir sus decisiones.
De acuerdo con las consideraciones de la sentencia transcritas, la sala concluye que la sentencia cuyo desconocimiento alega el demandante no es aplicable al caso en estudio, pues, tal como lo afirma el actor, la sentencia trata un tema opuesto al problema jurídico planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento que dio como resultado la providencia atacada y, por lo tanto, se considera que el defecto alegado no se presentó. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00855-00 (AC) Actor: HÉCTOR LÓPEZ RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Temas: Tutela contra providencia judicial – Reajuste anual de pensiones para docentes SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Héctor López Restrepo contra el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Héctor López Restrepo, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al principio de favorabilidad laboral que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida, el 24 de enero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se confirmó la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG, con el fin de obtener el reajuste anual de su pensión en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988.
En consecuencia, el actor solicitó: “1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad del accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia del 24 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso con radicado bajo el No. 17-001-33-33-002-2018-00130-02, Actor: HECTOR (sic) LOPEZ (sic) RESTREPO, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se ordene al Tribunal Administrativo de Caldas, que profiera una nueva sentencia, en la cual, se sigan las reglas estipuladas en la Sentencia de Unificación 014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), y en su lugar, reconozca que el accionante se encuentra exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual se le debe aplicar el artículo 1° de la Ley 71 de 1988. 4) Que se exhorte al Tribunal Administrativo de Caldas para que en las próximas providencias que traten el problema jurídico objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tenga en cuenta las reglas y subreglas dispuestas en la Sentencia de Unificación 014-CE-S2- 2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 5) Exhortar a la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, para que unifique la jurisprudencia en relación con el régimen aplicable a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de su reajuste pensional, en atención a su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales y seguridad jurídica.”[2] 2.
Hechos De acuerdo con lo señalado en la demanda del proceso ordinario, el señor López Restrepo nació el 9 de febrero de 1953 y prestó sus servicios como docente nacionalizado entre el 13 de marzo de 1974 al 9 de febrero de 2008, momento en el cual adquirió su estatus pensional. Relató que, una vez adquirió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, presentó la correspondiente solicitud, la cual fue reconocida de conformidad con lo dispuesto en las normas aplicables, esto es, las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, mediante la Resolución 2496 del 20 de junio de 2008.
En dicho acto administrativo se indicó expresamente que el reajuste pensional se debería hacer con base en las Leyes 71 de 1988 y 238 de 1995. Precisó que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realiza los ajustes anuales de incrementos pensionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, según porcentaje de incremento del Índice de Precios del Consumidor (I.P.C.) del año inmediatamente anterior.
Explicó que presentó una solicitud para que el FOMAG realizara los ajustes en aplicación de lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y la entidad negó dicha petición mediante la Resolución 1726-6 del 9 de febrero de 2018. Indicó que el 23 de marzo de 2018 presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarará la nulidad de la Resolución 1726-6 de 2018, en la cual se le negó el reconocimiento y pago del reajuste periódico de las mesadas pensionales en aplicación de las normas de la Ley 71 de 1988.
El conocimiento de dicha demanda le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Manizales y se le asignó el radicado 17001333300220180013000. Destacó que el juez de primera instancia, en el desarrollo de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo celebrada el 27 de mayo de 2019, dictó sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el reajuste establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes se les reconoció la pensión antes del 1° de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella.
Apuntó que contra la providencia de primera instancia se presentó el correspondiente recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Caldas, autoridad judicial que mediante sentencia del 24 de enero de 2020 confirmó la providencia de primera instancia con base en que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 fue derogado tácitamente por la Ley 100 de 1993, independientemente de lo dispuesto en lo expresado en la Ley 238 de 1995.
Para llegar a dicha decisión el Tribunal Administrativo de Caldas mencionó que la fórmula para realizar el ajuste pensional establecido en la Ley 4 de 1976 había sido derogada por la Ley 71 de 1988, la cual fue reglamentada mediante el Decreto 1160 de 1989, normatividad en la cual se precisó que el reajuste anual de todas las pensiones sería con base en el incremento del salario mínimo legal mensual vigente.
Sin embargo, explicó que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 cambió la regla para este reajuste, pues se debía aplicar el IPC y dicha norma es la vigente puesto que dejó sin efectos la Ley 71 de 1988, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia atacada incurrió en un defecto sustantivo por cuanto la decisión del problema jurídico se sustentó en una norma claramente inaplicable al caso concreto y dejó de tener en cuenta la que evidentemente lo es, puesto que, para el caso de los docentes vinculados al FOMAG la Ley 100 de 1993 no regula su situación jurídica.
Explicó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 claramente indicó que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en dicha ley no se aplica a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 y, en consecuencia, el artículo 14 de esa normatividad no puede ser el sustento para el reajuste de la pensión anual de dichos empleados públicos.
Agregó que la razón por la cual el régimen de pensiones quedó exceptuado de la Ley 100 de 1993 fue que ya contaba con beneficios pensionales adicionales y que el reajuste de sus pensiones tenía una fórmula para garantizar el poder adquisitivo, lo mismo que se buscaba con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Concluyó que, si ya las pensiones de los docentes contaban con una forma para reajustarlas anualmente, no era posible aplicar las disposiciones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, puesto que debe dársele aplicación a la norma que aún con el nacimiento de las normas del Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra vigente.
Reiteró que a los docentes afiliados al FOMAG no se les puede aplicar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 como lo analizó de manera incorrecta el Tribunal Administrativo de Caldas, razón por la cual se debe aplicar la norma anterior, la misma que se encuentra vigente, esto es, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988. Aclaró que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 se encuentra vigente puesto que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y, en especial, el parágrafo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esto significa que la disposición de la Ley 71 de 1988 que se debía aplicar no fue derogada ni tácita ni expresamente por la Ley 100 de 1993.
Precisó que, si bien la Ley 283 de 1995 que buscó que cierto grupos de pensionados pudieran acceder al reajuste de su pensión basados en el IPC, tampoco se puede considerar que la interpretación de dicha norma se haga en detrimento de los derechos pensionales de los docentes. Manifestó que al hacer una interpretación sistemática del parágrafo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la aplicación del artículo 14 íbidem se debe realizar siempre y cuando ésta sea más favorable para el pensionado y, en consecuencia, dicha norma no impone la condición de que las pensiones de los regímenes exceptuados tienen que seguir lo establecido en el artículo 14 de la mencionada norma, sino que da la posibilidad de que aquellos regímenes cuyas pensiones resulten reajustadas de forma inferior al IPC puedan acudir a la norma en cita para su actualización, tal y como sucedía con la aplicación del principio de oscilación. Añadió que la Ley 238 de 1995 no complementa ni reforma la Ley 91 de 1989 ni lo contemplado en la Ley 71 de 1988, sino que adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, régimen general de pensiones.
Precisó que dicha interpretación se ha aplicado en el caso de los miembros de la Fuerza Pública y citó como ejemplos dos sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado[3] en las que se señaló que el legislador mediante la Ley 238 de 26 de diciembre de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que los beneficios previstos en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste pensional conforme la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, y de la mesada adicional del mes de junio, se harían extensivos a los sectores previstos en el artículo 279 ibídem, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, por cuanto dicha norma es más favorable.
Realizó, a manera de ejemplo, un cuadro comparativo en el que se demostraba que el incremento que se le ha aplicado es menos favorable que el incremento que se le realizaría con base en el salario mínimo, motivo por el cual la norma a aplicar no puede ser una expedida para beneficiar a aquellos cuyo reajuste anual resultaba inferior, tal y como lo indicó el legislador en la exposición de motivos.
Mencionó que la Ley 238 de 1995 más que ser una norma que integra los regímenes exceptuados a la ley general, es el fundamento legal para que los operadores judiciales apliquen el principio de favorabilidad pensional, pero en atención a cada caso específico, pues no es lo mismo reajustar la pensión de un miembro de la Policía Nacional por debajo del IPC que hacerlo con base en el IPC; como tampoco es igual, reajustar la pensión de un docente con base en el IPC que con el salario mínimo legal mensual vigente, pues siempre debe primar lo más beneficioso para el pensionado.
Precisó que aplicar la Ley 100 de 1993 a un docente es una indebida interpretación del régimen especial de estos empleados públicos, el cual no se regula por estas disposiciones, sino que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, debía aplicarse la norma anterior, esto es, la Ley 71 de 1988. Esto porque la Ley 812 de 2003 indicó que aquellos docentes vinculados antes de su expedición se encuentran exceptuados del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual, a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les debe aplicar la Ley 71 de 1988 por ser la norma que reajustaba las pensiones antes de la Ley 100 de 1993.
Concluyó que las directrices de la sentencia de constitucionalidad C-435 de 2017, tenidas en cuenta en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas no podían aplicarse para todos los pensionados pues no hace referencia a los regímenes exceptuados ni a las distinciones que establece la ley. Aclaró que, además, la providencia atacada incurrió en una violación directa a la Constitución por vulneración al artículo 29, toda vez que el acto administrativo que reconoció su pensión establece expresamente que el beneficiario de esta prestación económica tiene derecho a que se reajuste en atención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y así ha debido tenerlo en cuenta el Tribunal Administrativo de Caldas, puesto que dicha voluntad de la administración no había sido declarada nula y para poder modificar esta disposición el FOMAG debió demandar su propio acto.
Indicó que, también, se desatendió lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución, puesto que en dicha norma se señaló expresamente que la Ley 100 de 1993 no cobijó todos los sectores, pues no incluyó a los miembros de las Fuerzas Militares ni a los servidores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Añadió que, la Constitución y la ley son claras en indicar el régimen que le aplica al personal docente, pero al existir otra postura interpretativa, esto es, que la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, al menos queda la duda sobre cuál régimen aplicar y, en consecuencia, esta situación debería resolverse en cumplimiento del principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución y, por tanto, aplicar la norma más favorable, esto es, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988.
Manifestó que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en el desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación 014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, en la que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 estarían exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279 de dicha norma.
Agregó que si bien esa sentencia tiene como tema principal el ingreso base de liquidación para el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliado al FOMAG, también lo es que en dicha providencia se explica que esos docentes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por tanto, pese a tratarse de un tema diferente, fijó unas reglas que son aplicables al asunto en estudio, pautas que son de obligatorio cumplimiento para las demás autoridades judiciales al momento de proferir sus decisiones. 4.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 11 de marzo de 2020, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caldas, como parte demandada. Posteriormente, a través de auto del 3 de abril de 2020, se vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y al representante legal del FOMAG, como terceros con interés. 5.
Contestaciones e intervenciones Pese a haberse surtido las notificaciones en debida forma, la parte demandada y los terceros con interés guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[4] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[5], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al no aplicar las disposiciones que regulan el régimen docente para el caso en estudio, lo que llevó consigo a que se incurriera en un defecto sustantivo, a la violación directa a la Constitución y al desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, identificado con radicado 170013333002201800130. 2.4.2.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 24 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, el cual fue notificado por estado el 28 de enero de 2020[10], mientras que la petición de amparo se presentó el 9 de marzo de 2020, por lo que desde el 31 de enero de 2020, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 2.4.3.
Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el actor no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv, en consecuencia, tampoco es procedente. 2.4.4.
Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará los defectos invocados, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Caldas, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al principio de favorabilidad, toda vez que se negaron las súplicas de la demanda que presentó el señor López Restrepo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad de un acto administrativo que negó la posibilidad de que el reajuste anual que se le realiza a su pensión se haga de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y no, como se viene adelantando, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal del sector docente en relación con el reajuste anual para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si se incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas claramente inaplicables. iii) Si se presentó una violación directa a la Constitución por la no aplicación de los artículos 29, 48 y 53 de la Carta Política. iv) Si se desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.5.1.
Régimen legal del sector docente en relación con el reajuste anual para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el Sistema General de Pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre los cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
(Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” (Negrillas fuera de texto). Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’.
(…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 200”. (Negrillas fuera de texto). De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes.
Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Ahora bien, en materia de reajuste pensional las normas especiales no contemplaban ninguna disposición y, en consecuencia, se debía acudir a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, que textualmente establece: “Artículo 1.- Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
Parágrafo.- Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo. Ver Parágrafo artículo 1o., artículo 11 del Decreto Nacional 1160 de 1989, Ver el Decreto 2108 de 1992.” (Negrillas fuera de texto). Por otro lado, al expedirse la Ley 100 de 1993, se consagró una norma especial para el reajuste pensional, la cual dispone: “ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” (Negrillas fuera de texto). Posteriormente, se expidió la Ley 238 de 1995, “Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”, norma que en su artículo 1 consagró: ARTÍCULO 1o.
Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". (Negrillas fuera de texto). 2.5.2.
Defecto sustantivo Para la parte actora con la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo por la indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 puesto que el demandante es un docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, en consecuencia, debe aplicársele el régimen anterior a las normas del Sistema General de Seguridad Social, esto es, que el reajuste anual de su pensión debía realizarse con base en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988.
En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: “(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”[11]. Para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, es necesario estudiar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, autoridad judicial que concluyó que si bien quienes se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cuentan con un régimen diferente al del Sistema General de Seguridad Social Integral, esto no quiere decir que el incremento de la mesada pensional deba realizarse conforme a lo contemplado por la Ley 71 de 1988, toda vez que con la entrada en vigencia del régimen general de pensiones esta norma quedó derogada por aquella, puesto que dispuso de manera concreta que el reajuste debía realizarse conforme al IPC.
A dicha conclusión arribó luego de realizar un recuento normativo y analizar las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-387 de 1994, en la cual se estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, decisión que señaló que tanto el incremento por el IPC como el efectuado con base en el salario mínimo cumplen con el requisito de conservar el poder adquisitivo de la mesada pensional y que, en consecuencia, sería el legislador la autoridad que determinará la fórmula en que dicho reajuste se deba realizar.
Adicionalmente, citó apartes de una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de agosto de 2017[12], autoridad judicial que en ejercicio de una acción de nulidad interpuesta contra el artículo 40 del Decreto 692 de 1994 expuso que el reajuste consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y que, en consecuencia, esta es la norma aplicable para el reajuste de las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Para la Sala el estudio normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas tuvo en cuenta una norma pertinente al caso en estudio, que no está derogada, que no fue declarada inexequible y adecuada al problema jurídico, esto con base en que la otra norma que pretendía la parte actora se tuviera en cuenta está derogada.
Tampoco se evidencia que la interpretación o aplicación de la norma del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sea irracional puesto que se basó en decisiones proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa que indicó que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 está derogado. Además, tuvo en cuenta la sentencia de constitucionalidad proferida por la Corte Constitucional sobre la norma aplicable y la norma fue utilizada para el fin previsto.
En atención a lo anterior, concluye la Sala que las consideraciones expuestas no incurrieron en un defecto sustantivo, puesto que el ejercicio de interpretación normativa no desbordó los límites fijados por la Corte Constitucional y está amparado por el principio de autonomía judicial y, en consecuencia, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.
Por lo expuesto, la Sala negará el cargo propuesto. 6.5.3. Violación directa a la Constitución La parte actora precisó que la autoridad judicial demandada incurrió en violación directa de la Constitución por vulneración de lo dispuesto en los siguientes artículos: 6.5.3.1. Artículo 29 de la Constitución: El demandante afirmó que el acto administrativo que le reconoció su pensión estableció expresamente que el reajuste anual se basaría en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y así aplicarlo el Tribunal Administrativo de Caldas, puesto que dicha voluntad de la administración no había sido declarada nula y para poderlo modificar debió demandar su propio acto.
Frente a este cargo, la Sala considera que los argumentos expuestos ya fueron analizados al estudiar el defecto sustantivo y, en relación con el indebido procedimiento adelantado para la modificación de las condiciones en el acto de reconocimiento de la pensión, la Sala se abstendrá de resolverlo porque esto no fue objeto del proceso iniciado por el señor López Restrepo, pues dicha decisión administrativa no fue el acto demandado. 6.5.3.2.
Artículo 48 de la Constitución: El actor argumentó que la providencia atacada incurrió en una violación del artículo 48 de la Constitución puesto que en dicha norma se establece expresamente que la Ley 100 de 1993 no cobijó a todos los sectores, pues no incluyó a los miembros de las Fuerzas Militares ni a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Para resolver este cargo la Sala tendrá en cuenta que el artículo 48 Constitucional, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 contempló en su parágrafo 1 que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”. Como ya se explicó en el cargo anterior, para el Tribunal Administrativo de Caldas, la norma que contemplaba el reajuste anual consagrada en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 fue derogada por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, esta es la que debe aplicarse para el reajuste anual de las pensiones.
Además de esto, la autoridad judicial demandada explicó que el Consejo de Estado consideró que el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido por lo que la jurisprudencia ha concluido que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.
Por lo tanto, al existir una interpretación sistemática, racional y ajustada al principio de autonomía judicial, la Sala considera que en el caso en estudio no se vulneró lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución, en consecuencia, el cargo será denegado. 6.5.3.3. Violación del artículo 53 de la Constitución: El actor afirma que, en aras de discusión, al no existir una derogatoria expresa del artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y en atención a la existencia de dos normas posiblemente aplicables para el reajuste anual de los docentes, debería aplicarse aquella más favorable.
Frente a estos argumentos, el Tribunal Administrativo de Caldas explicó que el factor de incremento anual de las pensiones no hace parte del régimen pensional por el cual se rigen los docentes, como son la edad, el monto, el ingreso base de liquidación y la tasa. Además, indicó que el reajuste pensional no es un derecho adquirido y, en consecuencia, el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción del aumento anual y, en atención a los presupuestos normativos y jurisprudenciales tenidos en cuenta, como el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 está derogado, la norma aplicable es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia T-088 del 8 de marzo de 2018, explicó que: “(…) el principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.” Al revisar las consideraciones expuestas por la autoridad judicial demandada en la sentencia del 24 de enero de 2020, la Sala concluye que el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas no vulneró el artículo 53 de la Constitución, toda vez que la interpretación de las normas objeto de controversia lo llevó a concluir que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 está derogado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no existe ninguna duda sobre la norma aplicable al caso en estudio.
En igual sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 20 de noviembre de 2019, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez, radicación 11001031500020190327501, providencia en la que se estudió un caso similar al que está siendo analizado por la Sala y en la que se concluyó que esta interpretación normativa no es violatoria de los derechos fundamentales.
Es del caso reiterar que al revisar la decisión atacada se observa que el Tribunal Administrativo de Caldas realizó un análisis racional, adecuado y debidamente sustentado en la normatividad y en los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y amparado por el principio de autonomía judicial. En consecuencia, se observa que el tribunal demandado no incurrió en la violación directa del artículo 53 de la Constitución y, por tanto, el cargo no prospera. 2.5.4.
Desconocimiento de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 Para esta Sala[13] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Dicha decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.
Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Al descender al caso en estudio, se precisa que la parte actora advirtió que la sentencia atacada desconoció la regla fijada por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la cual la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 estarían exceptuados por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y se les aplicaría el régimen pensional anterior, esto es, la Ley 91 de 1989.
Aclaró que si bien esa sentencia tiene como tema principal el ingreso base de liquidación para el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliado al FOMAG, también lo es que en dicha providencia se explica que esos docentes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por tanto, pese a tratarse de un tema diferente, fijó unas reglas que son aplicables al asunto en estudio, pautas que son de obligatorio cumplimiento para las demás autoridades judiciales al momento de proferir sus decisiones.
Al revisar la providencia alegada como desconocida se observa que claramente la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los docentes vinculados al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 unificó su postura en los siguientes términos: “(…) • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…)” De acuerdo con las consideraciones de la sentencia transcritas, la sala concluye que la sentencia cuyo desconocimiento alega el demandante no es aplicable al caso en estudio, pues, tal como lo afirma el actor, la sentencia trata un tema opuesto al problema jurídico planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento que dio como resultado la providencia atacada y, por lo tanto, se considera que el defecto alegado no se presentó. Bajo todas las consideraciones expuestas, la Sala negará la solicitud de tutela, Toda vez que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales del demandante. en mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso administrativo, sección quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de tutela elevada por el señor Héctor López Restrepo, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los 3 días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado SALVAMENTO DE VOTO / REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL DOCENTE - Conforme al incremento del salario mínimo / RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE – Exceptuado del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones En consonancia, no puede entenderse que, como adujo el tribunal accionado y fue reiterado por la mayoría de la Sección, la Ley 100 de 1993 haya derogado de manera expresa ni tácitamente el articulado de la Ley 71 de 1988.
El artículo 289 de ese cuerpo normativo dispuso: “La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen.” Resaltado propio).
Desconocer lo anterior implicaría ir en contravía de los parámetros del artículo 72 del Código Civil, desarrollado por la Corte Constitucional en su sentencia C 305 de 2019 respecto del alcance de la derogatoria normativa. Dichas disposiciones consignaron que será necesaria “la interpretación de ambas leyes, con el objeto de determinar cuál es la que rige la materia, o si la derogatoria es total o parcial”.
Dicho esto, concluyo que ante la existencia de un régimen exceptuado – el magisterio –, el Sistema General de Seguridad Social no tiene alcance para ellos, de tal suerte que, acorde a la Ley 238 de 1995, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 solo podría ser aplicable para dicho gremio si resultare más beneficioso y ante la inexistencia de una norma que regule la materia para este sector, situación que no resulta ajustada para el caso concreto, pues tal y como se constató, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 continúa vigente.
Por todo esto, en el entendido que el señor López se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 goza de los derechos regulados para este régimen exceptuado, entre otras a que se realice su reajuste pensional conforme al incremento del salario mínimo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020) |Referencia: |ACCIÓN DE TUTELA | |Radicación: |11001-03-15-000-2020-00855-00 | |Demandante: |HÉCTOR LÓPEZ RESTREPO | |Demandado: |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS | | | | |Temas: |TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
REAJUSTE | | |PENSIONAL DOCENTE. NIEGA AMPARO. | SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, he de manifestar mi discrepancia con relación a las consideraciones plasmadas en el fallo de referencia respecto del análisis desarrollado sobre el defecto sustantivo y la negativa de amparo a los derechos fundamentales del señor HÉCTOR LÓPEZ RESTREPO.
Como primera medida resulta importante señalar que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue clara en establecer las disposiciones aplicables para los docentes. En ella se expuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” De ello se colige que los docentes vinculados al servicio público con anterioridad a la fecha de expedición de esta disposición continuarán rigiéndose por las normas vigentes propias del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma y, en consecuencia, no les es aplicable la ley 100 de 1993.
Hecha esta claridad, se indica que la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). Dicha disposición señala: “Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno.” En concordancia, resulta importante destacar que el Régimen de Seguridad Social Integral excluyó a ciertos servidores, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al Magisterio.
El artículo 279 de este cuerpo normativo señaló que “(…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.”.
Consonante, fue expedida la Ley 238 de 1995 que, en su artículo 1, contempló: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” De la normativa reseñada se tiene que el magisterio pertenece a un régimen pensional especial, diferenciado del sistema general, y por tanto su tratamiento debe ser así. Al respecto, la Corte Constitucional dispuso[14]: “el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.” (Destacado propio) Con esto, resulta importante destacar que, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no podrá ser aplicable a los regímenes especiales, entre tanto la misma disposición así lo señala.
Esta situación no implica un desconocimiento al derecho a la igualdad, pues, puntualmente, para el régimen del magisterio, se tiene que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 no fue derogado por el Sistema General de Prestaciones Sociales; este reguló quiénes serían los beneficiarios del mismo, dejando en claro que el mencionado gremio se encuentra exceptuado.
Así, conforme al criterio de la Corte Constitucional, opera la discriminación positiva sin que conlleve a la vulneración de aquel derecho respecto de otros grupos. Esta Colegiatura ya ha hecho pronunciamientos respecto de la aplicación del derecho a la igualdad, así como a la imposibilidad de entender, como lo hizo el tribunal demandado, la derogatoria tácita de una disposición normativa.
La Sala[15] ha precisado que la Constitución Política en su artículo 13 y la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017[16]– la cual consolidó y reiteró la línea jurisprudencial de esa Corporación en materia del mencionado derecho fundamental –, arribaron a la conclusión de que este debe entenderse como “aquel que ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho.” El artículo 53 Superior en su inciso 2°, en consonancia con la sentencia C 387 de 1994, señala que el reajuste pensional es un deber constitucional, incrementándose con cierta periodicidad, quedando “en manos del legislador la regulación de estos aspectos como en efecto hace la norma impugnada” (refiriéndose al artículo 14 de la Ley 100 de 1993).
Huelga decir que este argumento fue expuesto por la autoridad demandada para indicar que solo los pensionados que devenguen la pensión mínima tienen derecho al incremento conforme al salario mínimo. No obstante, considero que no es únicamente a dicho sector que debe dársele esta interpretación por cuanto también se encuentran cobijados aquellos pertenecientes a los regímenes especiales, sin que ello atente el derecho a la igualdad con los demás servidores públicos, pues como ya se expuso, habrá lugar a hacer un trato diferenciado en situaciones especiales, como en el presente caso y más si se tiene en cuenta que la disposición que regula la materia para la situación concreta continúa vigente, pues, distinto a lo que ocurre con la Fuerza Pública, el Magisterio no cuenta con un cuerpo normativo particular en la materia, de tal forma que ante la existencia de una norma no derogada – artículo 1 de la Ley 71 de 1988 –, esta deberá ser aplicada En consonancia, no puede entenderse que, como adujo el tribunal accionado y fue reiterado por la mayoría de la Sección, la Ley 100 de 1993 haya derogado de manera expresa ni tácitamente el articulado de la Ley 71 de 1988.
El artículo 289 de ese cuerpo normativo dispuso: “La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen.” Resaltado propio).
Desconocer lo anterior implicaría ir en contravía de los parámetros del artículo 72 del Código Civil, desarrollado por la Corte Constitucional en su sentencia C 305 de 2019 respecto del alcance de la derogatoria normativa. Dichas disposiciones consignaron que será necesaria “la interpretación de ambas leyes, con el objeto de determinar cuál es la que rige la materia, o si la derogatoria es total o parcial”.
Dicho esto, concluyo que ante la existencia de un régimen exceptuado – el magisterio –, el Sistema General de Seguridad Social no tiene alcance para ellos, de tal suerte que, acorde a la Ley 238 de 1995, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 solo podría ser aplicable para dicho gremio si resultare más beneficioso y ante la inexistencia de una norma que regule la materia para este sector, situación que no resulta ajustada para el caso concreto, pues tal y como se constató, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 continúa vigente.
Por todo esto, en el entendido que el señor López se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 goza de los derechos regulados para este régimen exceptuado, entre otras a que se realice su reajuste pensional conforme al incremento del salario mínimo. En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi voto disidente.
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 9 de marzo de 2020 ante la oficina de la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folio 5 del expediente. [3] Sentencias del 5 de mayo de 2016 proferida en el expediente 25000232500020110049401 y del 3 de febrero de 2015 del expediente 73001233300020130003701. [4] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [6] Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [8] Ibídem. [9] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] De acuerdo con la información visible en el vínculo electrónico https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion#Detal leProceso. [11] Corte Constitucional, sentencia T - 367 del 4 de septiembre de 2018, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. [12] Radicación 11001032400020100000700 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez. [13] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [14] Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia de 12 de octubre de 1995. Ref.: Expediente No. D 864, demanda de inconstitucionalidad artículo 279 parcial de la Ley 100 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [15] Al respecto puede consultarse los siguientes fallos dictados en el trámite de tutela: 5 de marzo de 2020, expediente: 11001-03-15-000-2019- 02413-01.
Tutelante: Elvira Sierra Palacios. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 20 de junio de 2019, radicado No.11001-03-15- 000-2019-01665-00. Demandantes: Mario Arboleda Salazar y otros. Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate; 7 de marzo de 2019, radicado No. 11001-03-15- 000-2018-04742-00. Accionantes: Graciela Pazú Martínez y otros.
Magistrado Ponente Alberto Yepes Barreiro; 5 de julio de 2018, radicado No. 11001-03- 15-000-2018-01836-00. Actor: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bemúdez Bermúdez. [16] Corte Constitucional, Sentencia SU-354 del 25 de mayo de 2017, Magistrado Ponente Iván Humberto Escrucería Mayolo.