CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Factores de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la circular 100-009 del 7 de mayo de 2020 [E]l control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).

(…). [E]l asunto que ha sido repartido a esta Sala Especial de Decisión y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, lo que demuestra el cumplimiento del factor subjetivo, pues fue expedida por los Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección Social y por el DAFP, autoridades administrativas de carácter nacional.

(…). Ahora bien, dentro de la motivación o propósito de la Circular en conocimiento se advierte que tiene como fundamento los Decretos 491 de 28 de marzo de 2020 y 539 de 13 de abril la misma anualidad y la Resolución 666 de 24 de abril de 2020, con la finalidad de determinar las acciones para implementar medidas y adoptar las directrices, en la administración pública, establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado.

(…). [A]l revisar el cumplimiento del factor de objeto, que impone como presupuesto del Control Inmediato de Legalidad, que recaiga sobre un acto administrativo de carácter general, esta Sala Unitaria evidencia que el mismo no se cumple en el caso en estudio. (…). [L]a referida circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, en su contenido material no es en realidad un acto administrativo propiamente dicho, pues no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna.

(…). [M]ás allá de la denominación que se le dé al acto, en todos los casos, lo que corresponde es identificar si contiene las características propias de un acto administrativo, como lo son que se trata de la manifestación unilateral de la administración por medio de la cual cree, modifique o extinga situaciones jurídicas con sus respectivos efectos en el ordenamiento.

Es en este caso que ocupa la atención de la Sala, como ya se indicó, la circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, se limita a informar y a recomendar que se adoptará el protocolo de bioseguridad creado por el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020. (…). [S]e hace evidente que la Circular analizada en modo alguno, regula situaciones generales y abstractas que deriven en consecuencias jurídicas de creación, extinción o modificación de situaciones jurídicas, lo que demuestra es que no concurre en ella el factor objeto que es presupuesto sine qua non de procedencia para ser conocida por el medio de Control Inmediato de Legalidad, esto es, que se trate de un acto administrativo de carácter general.

(…). [L]a circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, es un típico acto de la administración, al limitarse a dar instrucciones que devienen de otras decisiones que le antecedieron, en tanto contiene simplemente aspectos de directrices y recomendaciones organizacionales de cara al llamado protocolo de bioseguridad implementado y positivizado en otros actos administrativos o legislativos, y no adoptar autónomamente ningún juicio resolutorio y al contener simplemente meras instrucciones, sin buscar crear, extinguir o modificar alguna situación jurídica, como se evidencia de su contenido, hace que se aleje, en su sustancialidad y fondo, de ser un acto administrativo propiamente dicho.

(…). [Q]ueda claro que se trata de una Circular de carácter informativo direccional que carece de la característica crear, modificar o extinguir alguna situación o de conllevar consecuencia jurídica a sus destinatarios. En consecuencia, al Consejo de Estado no le compete avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la circular externa 100-009 del 7 de mayo de 2020 no reúne los presupuestos para ser considerado un acto administrativo, por lo que no es enjuiciable mediante este medio de control.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que las circulares son pasibles de ser judicializadas, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de marzo 29 de 1996, M.P. Julio Enrique Correa, Exp. 7324. Respecto del carácter jurídico de las circulares administrativas, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 08001-23-31-000-2010-00135-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 / RESOLUCIÓN 666 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02610-00 Actor: MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Demandado: CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento del control inmediato de legalidad al tratarse de una Circular que no cumple con los presupuestos para ser un acto administrativo, al ser meramente instructiva AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Se procede a decidir si se avoca o no el conocimiento del Control Inmediato de Legalidad de la CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020, intitulada “acciones para implementar en la administración publica las medidas establecidas en el Protocolo General de Bioseguridad adoptado en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social” expedida por los Ministros de Trabajo, de Salud y Protección Social y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública dirigida a organismos y entidades del sector público, servidores públicos y contratistas del estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La Organización Mundial de la Salud – OMS- catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[1]. Informó así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que puede llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[2]. 2.

Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[3].

“Esta definición implica que la situación es: -grave, súbita, inusual o inesperada; -tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y -puede necesitar una acción internacional inmediata.[4]” 3. En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 2020[5]. 4.

El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 385 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó también como soporte que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).

Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. (…)”. 5. El 12 de marzo de 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, invocando la Resolución precitada 385 de la misma fecha, impartió la DIRECTIVA PRESIDENCIAL N° 02, dirigida a los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, dentro del asunto que nominó: “Medidas para atender la contingencia generada por el Covid-19, a partir del uso de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –TIC- ”, en la que dio las siguientes directrices: “1.

TRABAJO EN CASA POR MEDIO DEL USO DE LAS TIC Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 ‘Por medio de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus'; por el Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las funciones y actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde la casa.

Para ello, se podrá acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que esto constituya la modalidad de teletrabajo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 6[6] de la Ley 1221 de 2008 ‘Por la cual se establecen normas para promover y regular el teletrabajo y se dictan otras disposiciones’.

2. USO DE HERRAMIENTAS COLABORATIVAS (…) 2.4. Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales.”. 6. Mediante el DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación. En la literalidad dijo: “Artículo 1.

Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis y Artículo 3.

El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo ”. 7. Dentro del desarrollo del Decreto Declaratorio de Emergencia, se expidió el DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 28 DE MARZO DE 2020 “por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplen funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Dentro de las motivaciones de este Decreto Legislativo en cita, se indicó que las entidades y organismos del Estado tiene el deber de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares, por lo que era necesario adoptar medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.

Por su parte la OIT instó a los Estados a adoptar medidas urgentes, a fin de proteger a (i) los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) a estimular la economía y el empleo, y (iv) a sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.

Por ello, el Decreto Legislativo acogiendo las recomendaciones de la OIT, se refirió a la necesidad de proteger el trabajo en el sector público, a través de mecanismos que promuevan e intensifiquen el trabajo en casa y a que no se terminen o suspendan las relaciones laborales o contractuales en el sector público, pero en forma armónica y concurrente, es conocedor de que debe garantizar tanto la atención a los administrados, como el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales, mediante el uso de medios tecnológicos y de telecomunicación, sin afectar los servicios que sean estrictamente necesarios para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por el COVID-19, y asimismo que se garantice el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado.

Acorde con esa motivación, en su parte resolutiva, concretamente en su objeto define que dentro del marco de los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, dicho objeto es de espectro múltiple, al recaer en que las autoridades protejan y garanticen los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de dichas autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares (art. 1°).

Ahora bien, concretamente, en el tema de la prestación de los servicios a cargo de las autoridades, estableció una condición modal, bajo la consigna de que para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades públicas deben velar por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, siendo prioritario para las autoridades dar a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

Preponderando la prestación del servicio y su continuidad, dejó claro que en aquellos casos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en las modalidades de confinamiento como el trabajo en casa, se debe abogar por la modalidad presencial, pero advirtió, en forma expresa: “No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”. (Énfasis propio). E incluso prohibió la suspensión de los servicios indispensables del Estado no de las actividades estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. 8.

El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA expidió el DECRETO N°. 637 DE 6 DE MAYO DE 2020, en el que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: “Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis. Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá de las operaciones presupuesta les necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. 9. El 16 de junio de 2020 la Secretaría General del Consejo de Estado remitió al Despacho la CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020 del MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, sobre el trabajo en casa y los protocolos de bioseguridad.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 111 numeral 8° del CPACA, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “ejerce el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general”[7]. En esa misma línea, los artículos 136 y 185 del CPACA, determinaron que se conoce la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.

Ese trámite es de control inmediato y su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio. Así las cosas, de la regulación mencionada, se determina claramente, que el control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).

Descendiendo al caso concreto, el asunto que ha sido repartido a esta Sala Especial de Decisión y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la CIRCULAR EXTERNA 100- 009 DEL 7 DE MAYO DE 2020, lo que demuestra el cumplimiento del factor subjetivo, pues fue expedida por los Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección Social y por el DAFP, autoridades administrativas de carácter nacional, presupuesto de competencia para la asunción del Control Inmediato de Legalidad, por parte del Consejo de Estado.

Ahora bien, dentro de la motivación o propósito de la Circular en conocimiento se advierte que tiene como fundamento los Decretos 491[8] de 28 de marzo de 2020 y 539[9] de 13 de abril la misma anualidad y la Resolución 666[10] de 24 de abril de 2020, con la finalidad de determinar las acciones para implementar medidas y adoptar las directrices, en la administración pública, establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado precisamente en el último de los actos mencionados, esto es, la Resolución 666 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Pero al revisar el cumplimiento del factor de objeto, que impone como presupuesto del Control Inmediato de Legalidad, que recaiga sobre un acto administrativo de carácter general, esta Sala Unitaria evidencia que el mismo no se cumple en el caso en estudio, como se pasa a explicar: El Despacho lo afirma de esa forma porque la referida CIRCULAR EXTERNA 100- 009 DEL 7 DE MAYO DE 2020, en su contenido material no es en realidad un acto administrativo propiamente dicho, pues no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna.

En efecto, dentro del iter argumentativo de la referida Circular, cuando se ingresa a la lectura del primer párrafo, que es el introductorio, se tiene la convicción jurídica de que el acto sí contendrá declaraciones de voluntad que se plasmarán en motivos resolutorios de decisión, dando lugar a la génesis de un acto administrativo de aquellos que se conocen en su legalidad, bajo la égida del Control Inmediato, pues se indicó lo siguiente: “Con el propósito de seguir afrontando de manera responsable, oportuna y eficaz la propagación del COVID-19, y de atender a cabalidad las medidas de gradualidad impartidas por el gobierno nacional para el regreso paulatino de los servidores públicos y contratistas de prestación de servicios a las instalaciones de las entidades, a continuación se presenta una serie de acciones para la adopción de directrices desarrolladas en los Decretos Legislativos 491 y 539 de 2020, y en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, hasta la vigencia de la emergencia sanitaria”.

Enriquece esa sensación de estar frente a un acto administrativo general cuando la Circular advierte que sus destinatarios son los organismos y entidades del sector público, servidores públicos y contratistas del Estado, lo que le da la condición de general porque en su transversalidad se dirige a un grupo indeterminado –aunque determinable-.

Pero lo cierto es que tales impresiones se desaparecen cuando la lectura se detiene en el contenido gramatical de la Circular que se escruta y en la forma cómo está redactada, incluidas las inflexiones verbales que emplea, que permiten evidenciar que se trata de un mero instructivo, cuya fuerza vinculante no recae en ella misma en forma autónoma, si no en las remisiones que efectúa a otras normativas, tales como, al Decreto Legislativo 491 de 2020, a la misma Resolución 666 de 24 de abril de 2020 del MSPS y al Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020, alejándose así de las condiciones para ser reputada acto administrativo propiamente dicho, pasando a ser un acto de la administración, ante la ausencia de una declaración de voluntad que cree, modifique o extinga alguna situación jurídica.

En aras de dar claridad a la disertación argumentativa que este Despacho viene exponiendo, considera pertinente transcribir la Circular que se escruta y que contiene las directrices y medidas que anuncia en su epígrafe y en su párrafo introductorio, cuyo texto reza: “A. Trabajo en casa 1. Priorizar el trabajo en casa, regulado en el Decreto Legislativo 491 de 2020, como medida principal para que los servidores públicos y contratistas se prestaciones desempeñen sus funciones y cumplan con sus obligaciones, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. 2.

Caracterizar, a iniciativa de los servidores y contratistas de la entidad aquellas personas que manifiesten tener patologías como factor de riesgo tales como: a) Diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial - HTA, accidente cerebrovascular, VIH, cáncer, uso de corticoides o inmunosupresores, enfermedad pulmonar obstructiva crónica - EPOC. b) Mujeres en estado de embarazo. c) Personas mayores de 60 años. d) Las demás definidas en el anexo técnico del protocolo general de bioseguridad.

En dichos casos, se recomienda a las entidades extender, la nulidad de trabajo en casa aún superado el periodo de aislamiento preventivo obligatorio. 3. Establecer instrumentos de seguimiento a las actividades desarrolladas por los servidores mediante el trabajo en casa las cuales deben estar directa relacionadas con las funciones del empleo y con lo pactado en la evaluación de desempeño En el caso de los contratistas de prestación de servicios, la herramienta de seguimiento será el plan de trabajo aprobado para la ejecución del objeto contractual y sus obligaciones. 4.

Promover estrategias internas de comunicación e información, en las cuales se recuerda el respeto la jornada laboral y a la importancia de la vida laboral con la vida personal. B. Protocolo general de bioseguridad Adoptar el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del coronavirus COVID-19, adoptado en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020, expedida por el Misterio de Salud y Protección Social, de la cual se pueden destacar las siguientes acciones: 1.

Implementar esquemas de organización laboral que permitan evitar aglomeraciones en las instalaciones de la entidad y garantizar la continuidad del servicio tales como jornadas flexibles, turnos entre otras. 2. Definir los Elementos de Protección Personal - EPP y proveerlos a todos los servidores y contratistas que excepcionalmente deban asistir a las instalaciones de la entidad. 3.

Desarrollar e implementar un protocolo de limpieza y desinfección permanente del lugar de trabajo, con base en las características establecidas en el protocolo de bioseguridad, incrementando la frecuencia de limpieza y desinfección tanto de las áreas comunes de los modelos pues trabajo en que están siendo ocupado. 4. Instalar la señalización necesaria en áreas comunes que permitan delimitar el distanciamiento social, el uso responsable de zonas los comunes, entre otras 5.

Limitar las reuniones y eventos presenciales, salvo en casos excepcionales, en los cuales se deberá restringir el número de asistentes y tiempo de la reunión, así como garantizar la distancia mínima entre los participantes y las medidas de limpieza y desinfección establecidas en el protocolo de bioseguridad. En todo caso, se deberá dar prioridad a las reuniones y eventos virtuales. 6.

Incentivar el uso de medios de transporte alternativos e individuales como la bicicleta, motocicleta o vehículos propios para el desplazamiento lugar de trabajo. 7. Establecer las medidas de coordinación con las Administradoras de Riesgos Laborales, que aseguren la asesoría y acompañamiento continuo por atender las necesidades de control de riesgo laboral por COVID-19. 8 Definir un sistema propio monitoreo y manejo de situaciones de riesgo de contagio por COVID-19 en los servidores públicos y contratistas que prestan de presa servicios de la entidad, en los términos señalados en el protocolo. 9.

Divulgar información sobre la adopción de protocolo de bioseguridad, el uso adecuado de elementos de protección personal, medidas de prevención, preparación, respuesta y atención de presencia de COVID-19. Los sujetos a los que va dirigida la presente circular deberán dar aplicación a los protocolos, procedimientos y lineamientos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, con relación a la preparación, respuesta y atención de casos de enfermedad por el COVID- 19.

Conforme a lo establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, las gobernaciones y alcaldías deberán implementar el protocolo general de bioseguridad expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social.” (Énfasis propio). Valga recordar que las Circulares e Instructivos han sido conocidos de antaño por la jurisprudencia y han merecido páginas de disertaciones en derecho, pues dentro del ámbito jurídico administrativo, campean, entre dos enfoques, a saber: el de las manifestaciones de la administración como verdaderos actos administrativos o el de pasar solamente como actos de la administración, sin ninguna pretensión de predicar la calidad de aquellos, ello por cuanto, como lo refiere la clasificación del acto administrativo, a partir de su contenido, cuando se dio existencia a las tesis unideclarativa y plurideclarativa.

La primera, cuando en el manejo de las manifestaciones de voluntad de la administración, solo es aceptado como acto administrativo la declaración de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, es decir, se restringe al acto administrativo propiamente dicho. En contraste, la segunda clase, la plurideclarativa, de contenido amplio, abarca dentro del concepto de acto administrativo, otras manifestaciones declarativas.

Y es ahí donde cobran protagonismo las Circulares, como claramente lo prevé el artículo 137 del CPACA, al consagrar: “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio…”, por lo que nuestro derecho contencioso administrativo, tiene una marcada preponderancia al acto administrativo propiamente dicho (tesis unideclarativa), pero lo armoniza con la aceptación de otros actos que podrán ser enjuiciables (tesis plurideclarativa).

Por lo que no es ajeno al Consejo de Estado, haber dado entendimiento a las llamadas Circulares, pasibles de ser judicializadas, para estudiar su legalidad, cuando se hizo la siguiente consideración, en fallo que incluso se profirió en la regencia del CCA, en el que también daba mención expresa a dichos actos, tal y como en la actualidad lo hace el artículo 137 precitado: “[las circulares o instrucciones]… tienen por objeto ilustrar tanto a los funcionarios públicos como a los administrados sobre una determinada gestión…Si a través de tales actos, llámense instrucciones o circulares de servicio, la administración toma decisiones que afecten a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, estas decisiones, que obligatoriamente deben aplicar los funcionarios (D. 2117/92,arts. 12 lit. d, 13 lit. f, 57 lit, a y par.), constituyen verdaderos Actos Administrativos que no pueden ser excluidos del control de legalidad”[11].

(Énfasis propio). La doctrina también ha ilustrado el tema cuando al referirse a las Circulares de Servicio, acotó lo siguiente en cuanto a su concepto y su alcance: “Son comunicaciones de carácter general pero dirigidas a un grupo específico de personas que tienen una situación jurídica o un interés comunes, en razón de su actividad o su relación jurídica, económica o social, laboral, etc., con sujetos u objetos que les son comunes.

Pueden ser externas, cuando interesa o afecta a administrados, v.gr. las personas que prestan un determinado servicio sometido a control y vigilancia del Estado, como los servicios bancario, de transporte, de acueducto y alcantarillado, entre otros, por lo cual se denominan circulares externas. También pueden estar dirigidas a sujetos que están al servicio del Estado, de modo que sólo los afecta a ellos de manera directa, y a cuyo contenido le deben obediencia, caso en el cual se denominan circulares internas.

Tienen el carácter de acto administrativo cuando son vinculantes para quienes están dirigidas, es decir, que implican derechos, obligaciones y consecuencias jurídicas para tales personas…”[12]. (Énfasis propio. Subrayas en el original) Ese carácter jurídico de las circulares administrativas, ha sido plasmado jurisprudencialmente, en varias decisiones, como aconteció en la sentencia de 20 de marzo de 2013[13], como se lee a continuación: “Ha precisado esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial[14].

Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.

Es así como esta Corporación, en sentencia de 21 de septiembre de 2001, Expediente No. 6371, Consejera Ponente Dra. Olga Inés Navarrete, al referirse a la naturaleza jurídica de las circulares, dijo textualmente: ´La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda. ´Así se dejó consignado en fallo de esta Corporación, del 3 de febrero de 2000: ‘El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica.

Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados’ (Cfr. Consejo de Estado.

Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta). (…) Así es dable resaltar que lo esencial para distinguir un Acto Administrativo, de una simple manifestación de la administración, es que el primero contenga una decisión, no importa que la manifestación del Estado se la llame circular, Instrucción, certificado, etc.

Conforme a lo señalado, se parte de la premisa de que los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados´” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

En esa misma línea, más allá de la denominación que se le dé al acto, en todos los casos, lo que corresponde es identificar si contiene las características propias de un acto administrativo, como lo son que se trata de la manifestación unilateral de la administración por medio de la cual cree, modifique o extinga situaciones jurídicas con sus respectivos efectos en el ordenamiento.

Es en este caso que ocupa la atención de la Sala, como ya se indicó, la CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020, se limita a informar y a recomendar que se adoptará el protocolo de bioseguridad creado por el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, por lo que se debe: (i) dar prioridad al trabajo en casa, caracterizando los servidores y contratistas que manifiesten tener ciertas patologías;

(ii) promover estrategias internas de comunicación e información; (iii) establecer instrumentos de seguimiento a las actividades desarrolladas por los servidores mediante el trabajo en casa; (iv) implementar esquemas de organización laboral que permitan evitar aglomeraciones en las instalaciones de la entidad y garantizar la continuidad del servicio tales como jornadas flexibles, turnos entre otras;

(v) definir los Elementos de Protección Personal - EPP y proveerlos a todos los servidores y contratistas que excepcionalmente deban asistir a las instalaciones de la entidad; (vi) desarrollar e implementar un protocolo de limpieza y desinfección permanente del lugar de trabajo, con base en las características establecidas en el protocolo de bioseguridad, incrementando la frecuencia de limpieza y desinfección tanto de las áreas comunes de los modelos pues trabajo en que están siendo ocupado;

(vii) instalar la señalización necesaria en áreas comunes que permitan delimitar el distanciamiento social, el uso responsable de zonas los comunes, entre otras; (viii) limitar las reuniones y eventos presenciales, salvo en casos excepcionales, en los cuales se deberá restringir el número de asistentes y tiempo de la reunión, así como garantizar la distancia mínima entre los participantes y las medidas de limpieza y desinfección establecidas en el protocolo de bioseguridad.

En todo caso, se deberá dar prioridad a las reuniones y eventos virtuales; (ix) incentivar el uso de medios de transporte alternativos e individuales como la bicicleta, motocicleta o vehículos propios para el desplazamiento lugar de trabajo; (x) establecer las medidas de coordinación con las Administradoras de Riesgos Laborales, que aseguren la asesoría y acompañamiento continuo por atender las necesidades de control de riesgo laboral por COVID-19;

(xi) definir un sistema propio monitoreo y manejo de situaciones de riesgo de contagio por COVID-19 en los servidores públicos y contratistas que prestan de presa servicios de la entidad, en los términos señalados en el protocolo y, (xii) divulgar información sobre la adopción de protocolo de bioseguridad, el uso adecuado de elementos de protección personal, medidas de prevención, preparación, respuesta y atención de presencia de COVID-19.

Y a indicar que los burgomaestres seccionales y locales deben implementar el referido protocolo de bioseguridad conforme lo establece el artículo 2° del Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020, que como ya se explicó en precedencia, esa remisión dependiente, sin adopción de decisión propia por parte de la Circular, la mantiene en el llamado grupo de los actos de la administración y la excluye de los actos administrativos.

Por contera, se hace evidente que la Circular analizada en modo alguno, regula situaciones generales y abstractas que deriven en consecuencias jurídicas de creación, extinción o modificación de situaciones jurídicas, lo que demuestra es que no concurre en ella el factor objeto que es presupuesto sine qua non de procedencia para ser conocida por el medio de Control Inmediato de Legalidad, esto es, que se trate de un acto administrativo de carácter general.

Al ser entonces, la CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020, es un típico acto de la administración, al limitarse a dar instrucciones que devienen de otras decisiones que le antecedieron, en tanto contiene simplemente aspectos de directrices y recomendaciones organizacionales de cara al llamado protocolo de bioseguridad implementado y positivizado en otros actos administrativos o legislativos, y no adoptar autónomamente ningún juicio resolutorio y al contener simplemente meras instrucciones, sin buscar crear, extinguir o modificar alguna situación jurídica, como se evidencia de su contenido, hace que se aleje, en su sustancialidad y fondo, de ser un acto administrativo propiamente dicho.

Entonces, queda claro que se trata de una Circular de carácter informativo direccional que carece de la característica crear, modificar o extinguir alguna situación o de conllevar consecuencia jurídica a sus destinatarios. En consecuencia, al Consejo de Estado no le compete avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020 no reúne los presupuestos para ser considerado un acto administrativo, por lo que no es enjuiciable mediante este medio de control.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO. NO AVOCAR el conocimiento, en vía del CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD de la CIRCULAR EXTERNA 100-009 DEL 7 DE MAYO DE 2020, expedida por el MINISTERIO DEL TRABAJO, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR este auto, personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19, estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA o a su representante judicial o a quien haga sus veces y a los señores MINISTRO DEL TRABAJO, MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y al señor DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, de conformidad con los artículos 185 y 186 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud. [2] Ibidem. [3] Página oficial de la OMS. [4] Ibídem [5] Dato de la página oficial del Ministerio de Salud. [6] “Artículo 6.

Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores. [ ] 4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.”: [7] Por su parte, el Acuerdo N° 080 de 2019, contentivo del Reglamento del Consejo de Estado, en su artículo 23 determina: “Control Inmediato de legalidad.

Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [8] “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [9] “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [10] Expedida por el Ministro de Salud y Protección Social “por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”. [11] Sección Cuarta.

Sentencia de marzo 29 de 1996. Exp. 7324. M.P. Julio Enrique Correa. [12] BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Sexta Ed. Librería El Profesional Ltda. Bogotá. 2014. Pág. 218. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, Rad. 08001-23-31- 000-2010-00135-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [14] En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487;

Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp. 5236. M.P. Manuel Santiago Urueta; de 14 de octubre de 1999, exp. 5064. M. P. Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de febrero de 2000, exp. 5410 y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, ambas con ponencia de la magistrada Olga Inés Navarrete Barrero.