ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – El actor no impugnó el acto definitivo / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – No fue impugnado por la demandante / ACTO PRECONTRACTUAL – Se demanda a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL – Se demanda mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN La Sala confirmará el fallo de primera instancia, porque, tal y como lo señaló el Tribunal, considera que la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta no era procedente, por cuanto la demandante controvirtió un acto de trámite precontractual, sin impugnar el acto definitivo con el que culminó dicho procedimiento.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo es procedente cuando se impugna un acto precontractual definitivo, como lo es el acto de adjudicación del contrato. CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE RADIODIFUSIÓN SONORA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / LICENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Viabilidad de la concesión comunicada al seleccionado / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Adjudicación previo cumplimiento de requisitos / AUSENCIA DE REQUISITOS / NULIDAD DE LA VIABILIDAD DE LA CONCESIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE – Para el momento de la celebración del contrato estatal El procedimiento para la concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora tenía una regulación especial en el artículo 35 de la Ley 80 de 1993.
De acuerdo con tal disposición, este servicio es otorgado a través de licencia, cuando la comunidad seleccionada haya cumplido con todos los requisitos exigidos por la Ley. (…) El artículo 35 de la Ley 80 de 1993 fue reglamentada por el artículo 21 del Decreto 1981 de 2003, norma que establecía (…) dos fases en el procedimiento de adjudicación. En la primera fase, la entidad determinaba “la viabilidad de la concesión” y comunicaba dicha decisión al seleccionado a través de un acto administrativo de trámite, no obstante, esta selección no implicaba automáticamente la adjudicación del contrato.
En la segunda fase, o de adjudicación propiamente dicha, el seleccionado debía cumplir con los requisitos exigidos para la procedencia de la adjudicación. En caso contrario, el parágrafo 1 de la norma facultaba a la entidad para declarar la nulidad de la viabilidad de la concesión. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1981 DE 2003 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1981 DE 2003 – ARTÍCULO 21 PARÁGRAFO 1 CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE RADIODIFUSIÓN SONORA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / LICENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Viabilidad de la concesión comunicada al seleccionado / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE – En el presente caso se demandó el acto de trámite de viabilidad y no el de adjudicación / MINISTERIO DE COMUNICACIONES / NULIDAD DE LA VIABILIDAD DE LA CONCESIÓN – Si el seleccionado no cumplía los requisitos en el término indicado En el caso analizado, la demandante (…) demandó el acto administrativo de viabilidad de la concesión, el cual es un acto de trámite.
La misma Resolución No. 162 del 1º de febrero de 2006 señaló que no constituía un acto de adjudicación de la concesión, puesto que la comunidad seleccionada debía cumplir con los requisitos del artículo 21 del Decreto 1981 de 2003 en un término de 6 meses, prorrogables por un periodo igual. En caso contrario, la entidad tenía la facultad de declarar la nulidad de la viabilidad de la adjudicación. (…) el acto administrativo demandado constituía un acto de trámite sin carácter definitivo y no otorgaba derechos a IMPULSAR.
En efecto, pese a que la Fundación IMPULSAR fue seleccionada como viable, era necesario que cumpliera con ciertos requisitos para que el Ministerio, posteriormente, profiriera un acto administrativo definitivo de adjudicación de la concesión. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra actos precontractuales de trámite / ACTO PRECONTRACTUAL DE TRÁMITE – Solo es pasible de control judicial si se demanda el acto definitivo o si el de trámite pone fin al proceso de manera anormal / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO QUE TERMINA EL PROCESO DE MANERA ANORMAL – Es pasible de control de legalidad El Consejo de Estado ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no procede contra actos precontractuales de trámite, a menos de que se cuestione también la legalidad de un acto definitivo, como el acto de adjudicación. Ello, porque una decisión sobre la legalidad de un acto administrativo de trámite sería inocua si no se controvierte también el acto de adjudicación. (…) También ha manifestado que procede la acción de nulidad contra un acto de trámite, pero solo cuando este dé por terminado el proceso de forma anormal.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, puede consultarse la sentencia del 19 de septiembre de 2007; Exp. 26649. C.P. Enrique Gil Botero. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – El actor no impugnó el acto definitivo / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – No fue impugnado por la demandante / ACTO PRECONTRACTUAL – Se demanda a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL – Se demanda mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN – Aunque no fue proferido al momento de presentación de la demanda, la ausencia de certeza no permite deducir la procedencia de la acción En el caso analizado, para que procediera la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demandante debió solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación que daba fin a la etapa precontractual.
Es cierto, como mencionó el Tribunal, que al momento de la presentación de la demanda el Ministerio aún no había expedido dicho acto administrativo, y que en el expediente no obra prueba alguna de que se hubiese adjudicado el contrato a la fecha del fallo de primera instancia. No obstante, estas consideraciones no implican que no se haya proferido el acto definitivo, situación sobre la que no tiene certeza la Sala, y, por lo tanto, tampoco permiten concluir la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la Resolución No. 162 de 2006, por su carácter de acto de trámite.
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – La actora debió acreditar que le asistía derecho de ser incluida en la selección y reclamar perjuicios por haber tenido mejores condiciones para que fuera procedente la acción invocada / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR [L]a pretensión de anular la resolución demandada en la cual se declara la viabilidad para el trámite de concesión de emisoras comunitarias de la jurisdicción correspondiente a la Dirección Territorial de Cali a favor de la Comunidad IMPULSAR, y, a partir de tal declaración impetrar el pago de perjuicios, es improcedente porque la parte demandante, en vez de formular cargos dirigidos exclusivamente a demostrar que la comunidad organizada IMPULSAR carecía de requisitos, debía demostrar las razones por las cuales ella misma debió ser incluida.
Debía también acreditar que sus condiciones eran mejores y que por ende a ella debió adjudicársele el derecho: solo de esa forma resultaba procedente incoar el pago de perjuicios impetrado en la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del honorable Consejero Alberto Montaña Plata. NOTA DE RELATORÍA: Fue aceptado el impedimento manifestado por el honorable Consejero Ramiro Pazos Guerrero para participar en la decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01972-01 (42308) Actor: ASOCIACIÓN COMUNITARIA Y CULTURAL PAJA BLANCA Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - La Sala confirma la decisión de primera instancia, que rechazó las pretensiones de la demanda Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Comunitaria y Cultural Paja Blanca contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió negar las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. A su vez, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia. Adicionalmente, la Sala declara fundado el impedimento presentado por el Consejero Ramiro Pazos el día 20 de marzo de 2020.
I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 7 de marzo de 2009, la Asociación Comunitaria y Cultural Paja Blanca presentó demanda contra el Ministerio de Comunicaciones.[1] 2.- La demandante solicitó la nulidad del numeral 34 del artículo primero de la Resolución No. 162 del 1° de febrero de 2006 y el restablecimiento del derecho.
Estas son las pretensiones de la demanda: “PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0162 del 1 de febrero de 2006, artículo primero, numeral 34, por la cual se declara la viabilidad para el trámite de concesión de emisoras comunitarias de la jurisdicción correspondiente a la Dirección Territorial de Cali en la Convocatoria Pública No. 001 de 2004 a favor de la Comunidad Organizada Fundación para Impulsar el Desarrollo comunitario- IMPULSAR, domiciliada en Pupiales (Nariño).
SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la demandada a incluir a la Comunidad Organizada de Derecho Asociación Comunitaria y Cultural PAJA BLANCA como viable, por cumplir con los requisitos de los pliegos que la ley exige para el trámite de concesión de emisoras comunitarias de la jurisdicción correspondiente a la dirección territorial de Cali dentro de la convocatoria pública No. 001 de 2004.
TERCERA: Condénese a la Nación-Ministerio de Comunicaciones a pagar a PAJA BLANCA los siguientes perjuicios materiales: LUCRO CESANTE: Valores dejados de percibir por cada año por utilidades derivadas de la prestación del servicio de radiodifusión sonora de cubrimiento zonal o local en frecuencia modulada para el municipio de Pupiales.
Utilidad estimada mensual en 2006: $10.000.000 Ganancia un semestre en 2006: $60.000.000 Utilidad estimada mensual en 2007: $10.000.000 Ganancia anual 2007: $120.000.000 Según el plazo de la concesión a diez años, el daño futuro se estima por el lucro cesante durante el tiempo de la concesión con el valor de 2007, $1.160.000.000. DAÑO EMERGENTE: Gastos del abogado: $20.000.000 Valores de gastos de viaje, estadías, desplazamientos y viáticos de funcionarios y abogados de PAJA BLANCA, anteriores y posteriores a la fecha de cierre de la liictación y a la Resolución 0162 del 1 de febrero de 2006 para atender diligenciamiento administrativo: $15.000.000.
Valor de actualización de la suma capital: Se actualizará según el IPC por la variación durante el tiempo en que demore en definirse el asunto desde el 24 de enero de 2005 hasta la fecha del pago efectivo para lo cual se tendrá en cuenta el índice inicial y el final a la fecha de liquidación certificado por el DANE. Total daño emergente a la fecha de presentación de la demanda: $35.000.000 VALOR TOTAL PERJUICIOS MATERIAL ESTIMADOS: $1.195.000.000”. 3.- La accionante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante Resolución 2531 del 23 de noviembre de 2004, el Ministerio de Comunicaciones abrió la Convocatoria No. 001 de 2004, cuyo objeto era “seleccionar propuestas presentadas por comunidades organizadas que sean viables para el otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio público comunitario de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) en gestión indirecta, de cubrimiento local y potencia restringida por municipio”. 3.2.- La Asociación Comunitaria y Cultural Paja Blanca presentó su oferta. 3.3.- Mediante Resolución No. 514 del 31 de marzo de 2005, el Ministerio de Comunicaciones integró el Comité Evaluador, el cual surtió la primera etapa del proceso licitatorio y rindió el informe de evaluación inicial y definitivo[2]. 3.4.- Con base en el informe del Comité Evaluador, el Ministerio expidió la Resolución No. 162 del 1 de febrero de 2006, “por la cual se declara la viabilidad para el trámite de concesión de emisoras comunitarias de la Dirección Territorial de Cali dentro de la convocatoria pública No. 001 de 2004”.
El artículo 1º de la referida resolución seleccionó como viable la propuesta de Fundación IMPULSAR en el municipio de Pupiales (Nariño)[3] 3.5.- Para la asociación demandante, la Resolución No. 162 del 1° de febrero de 2006 violó los pliegos de condiciones y los principios de transparencia y selección objetiva de la oferta. 3.6.- Explicó que la entidad demandada violó el numeral 1.1.2 de los pliegos de condiciones, denominado “Autorizaciones y poderes”.
Dicho numeral establecía que “en el evento de que el representante legal no tenga facultad para presentar la propuesta (…) deberá anexar a la oferta copia del documento en el que conste la decisión del órgano social correspondiente que autorice la presentación de la propuesta”. 3.7.- Indicó que la Fundación IMPULSAR no anexó la copia del acto que autorizaba al representante legal a presentar la oferta, por lo que procedía su rechazo. 3.8.- Sin embargo, para favorecer a IMPULSAR, el Ministerio de Comunicaciones solicitó el documento faltante a dicha fundación. Ello vulneró el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, norma que establece que “las propuestas deben sujetarse a todos los puntos contenidos en el pliego de condiciones”. 3.9. – También acusó a la demandada de violar el numeral 1.1.1. del capítulo 2 de los pliegos de condiciones.
Esta norma establecía que “La comunidad organizada deberá adjuntar el certificado de la inscripción ante la Cámara de Comercio que contengan la vigencia de la comunidad organizada, la cual no podrá ser menor a la duración de la concesión que llegare a otorgarse y 1 año más” (Subraya en el texto) 3.10- De acuerdo con la accionante, los pliegos de condiciones establecieron que los participantes debían tener una vigencia mínima, la cual no dependía de la voluntad de la Administración. Como la Fundación IMPULSAR tenía un término de duración indefinido, no cumplía el requisito exigido en los pliegos y la propuesta debió ser rechazada. 3.11.- Añadió que el Ministerio vulneró el numeral 4 de los pliegos de condiciones.
Esta norma exigía la “presentación de cartas de compromiso de la junta de programación”, las cuales debían ser suscritas por un funcionario de nivel directivo que pudiese comprometer a la organización y contener el sector al cual pertenecía la organización, así: “4.2.2. Carta de compromiso de la junta de programación. Los oferentes deberán presentar las cartas expedidas por las organizaciones y/o instituciones del municipio, en las cuales se comprometen a integrar la junta de programación (…) las cuales deberán contener el sector al cual pertenece la organización 3.12.- Las cartas presentadas por IMPULSAR no incluían el sector al cual pertenecían y fueron firmadas por personas que no tenían la potestad de comprometer las instituciones que decían representar.
En consecuencia, la propuesta de IMPULSAR debió ser rechazada. 3.13. - Finalmente, manifestó que el acto administrativo demandado fue publicado en la página web del Ministerio, pero que no se dio ninguna oportunidad de recurrir. 3.14.- Al momento de la presentación de la demanda, el Ministerio no había expedido el acto de adjudicación de la concesión. B.- Posición de la parte demandada 4.1.- El Ministerio de Comunicaciones contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones, puesto que el acto administrativo demandado había sido expedido legalmente.[4] 4.2.- En primer lugar, señaló que el acto administrativo demandado no era de adjudicación, así que no otorgaba derechos a la Fundación IMPULSAR.
Explicó que la concesión de radiodifusión comunitaria estaba regulada en el Decreto 1981 de 2003 y que, según el artículo 21 de dicha norma, IMPULSAR debía presentar ciertos documentos en un término de 6 meses y solo si se cumplían esos requisitos podía hacerse efectiva la adjudicación. La norma establece: Artículo 21. Procedimiento para la adjudicación de la licencia de concesión. Determinada la viabilidad de la concesión, se informará de ello por escrito a la comunidad organizada seleccionada, para que ésta proceda dentro de los seis (6) meses siguientes, prorrogables por una sola vez hasta por un término igual, a presentar los siguientes documentos (…) Parágrafo 1º.
Si al vencimiento del término anterior la comunidad organizada beneficiaria no ha presentado o acreditado a satisfacción la documentación señalada en el presente artículo, el Ministerio de Comunicaciones anulará la viabilidad de adjudicación”. 4.3.- Explicó que el numeral 4º del capítulo 3 de los términos de referencia facultaba a la Administración a requerir al proponente para que subsanara o aclarara documentos en la propuesta.
En desarrollo de esta potestad, el Ministerio hizo requerimientos de documentos antes del informe de evaluación, tanto a la Fundación IMPULSAR como a la misma demandante. Por lo tanto, no existió ningún tipo de preferencia en el procedimiento de selección, como lo sugería la accionante. 4.4.- Expuso que el término de duración de la Fundación IMPULSAR era indefinido, en consecuencia, sí cumplía con el requisito de vigencia exigido en los términos de referencia, a saber, el plazo de la concesión y un año más. 4.5.- Argumentó que no era procedente la indemnización de perjuicios, pues de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1981 de 2003, el servicio comunitario de radiodifusión sonora no tenía ánimo de lucro.
La norma señala: “El servicio comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, de interés social, sin ánimo de lucro”. Adicionalmente, manifestó que el supuesto daño emergente reclamado fue la inversión que hicieron todos los participantes en la convocatoria, la cual no era objeto de reembolso. 4.6.- La Fundación IMPULSAR, por su parte, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 4.7.- Indicó que la demandante nunca explicó cuáles eran las normas violadas con la expedición de la resolución demandada, ni alegó alguna causal de nulidad del acto administrativo. 4.8.- Señaló que la demandante debió citar a todos los participantes en la convocatoria como litisconsortes necesarios, pues la decisión adoptada en el proceso afectaría a todos ellos. 4.9.- Precisó que la demanda alegó la violación al debido proceso por presuntamente no haberse permitido la interposición del recurso de reposición en contra de la Resolución No. 162 del 2006.
En consecuencia, la demandante debió solicitar la nulidad total del acto administrativo y no solo la nulidad parcial. C. La sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 13 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda[5]. 5.1. En primer lugar, desestimó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por las demandadas, porque el acápite fáctico de la demanda sí establecía las normas violadas con la expedición de la resolución. 5.2.
Aclaró que la resolución demandada no era un acto de adjudicación, sino un acto precontractual de trámite, y que el acto de adjudicación no había sido demandado. En principio, ello implicaría la ineptitud de la demanda, así: “Al no ser la Resolución No. 162 del 1 de febrero de 2006 el acto que adjudica la concesión de radiodifusión sonora en Pupiales adquiere la connotación de un acto administrativo precontractual de trámite, con lo cual se concluiría que la solicitud de nulidad ha debido recaer también sobre el acto administrativo de adjudicación de la concesión, sin lo cual se predicaría la ineptitud sustantiva de la demanda”. 5.3.- No obstante, analizó el fondo de la demanda.
Explicó que la accionante no podía haber demandado el acto de adjudicación, ya que no había sido expedido a la fecha de presentación de la demanda. Además, puntualizó que a la fecha del fallo no había prueba de que se hubiese adjudicado el contrato de concesión, y dijo: “Al momento de incoar la demanda el acto administrativo no se había proferido, por lo cual no hubiese podido ser objeto de la solicitud de nulidad, pues como es lógico deducir, no es posible la impugnación de actos administrativos que no han nacido a la vida jurídica (….) No se evidencia que a la fecha en que se profiere el presente fallo se haya adjudicado la concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión (…) En este sentido, la Sala concluye que en el proceso de la referencia no se configura una ineptitud sustantiva de la demanda”. 5.4.- El Tribunal desestimó el primer argumento de la demandante que señalaba que el Ministerio de Comunicaciones había violado los términos de referencia al solicitar a la Fundación IMPULSAR el poder del representante legal para la presentación de la propuesta.
El Tribunal controvirtió la conclusión de la accionante y señaló que la entidad sí estaba facultada a solicitar documentos, en aplicación del numeral 4 del capítulo 3 de los términos de referencia, que señalaba: “4. DOCUMENTOS DE LA PROPUESTA. La propuesta deberá estar integrada por la totalidad de los documentos que se solicitan en estos términos de referencia. La omisión de uno o más de estos documentos podrán ser subsanados o aclarados en la forma y oportunidad exigidas por la entidad.
No obstante, será causal de rechazo cuando los documentos de carácter subsanable no sean presentados ante el requerimiento expreso de la entidad”. 5.5.- Desestimó que la vigencia indefinida de la fundación seleccionada fuese una causal de rechazo de la oferta. Para ello, analizó el acápite de los términos de referencia que exigían que la comunidad organizada debía tener una duración de al menos el término de la concesión y un año más. Explicó que de los términos de referencia no se desprendía que las fundaciones con duración indefinida no pudieran hacer parte del proceso de selección. 5.6.- Finalmente, rechazó que la entidad hubiese vulnerado el procedimiento incluido en el numeral 4.2.2 del capítulo 3 de los términos de referencia, que indicaba: “Los oferentes deberán presentar las cartas expedidas por las organizaciones y/o instituciones del municipio en las cuales se comprometen a integrar la junta de prgramación, las cuales deberán contener (…) el sector al cual pertenece la organización o institución a participar en la junta de programación”.
Contrario de lo mencionado por la demandante, el Tribunal consideró que las cartas aportadas sí cumplían con los requisitos exigidos en el mencionado numeral pues (i) habían sido firmadas por el funcionario competente[6] y (ii) de ellas se deducía claramente el sector al cual pertenecía la entidad firmante. D. Recurso de apelación 6.- La demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó a la Sala revocarla y conceder las pretensiones de la demanda[7]. 6.1.- Reiteró los argumentos de la demanda.
Adicionalmente, se opuso al argumento del Ministerio, entidad que señaló que la demandante no tenía derecho a recibir el pago de perjuicios, por cuanto el objeto de la radiodifusión sonora comunitaria “tampoco tiene ánimo de pérdida”. II. CONSIDERACIONES E. Las razones por las que la Sala confirmará la sentencia de primera instancia 7.- La Sala confirmará el fallo de primera instancia, porque, tal y como lo señaló el Tribunal, considera que la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta no era procedente, por cuanto la demandante controvirtió un acto de trámite precontractual, sin impugnar el acto definitivo con el que culminó dicho procedimiento.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo es procedente cuando se impugna un acto precontractual definitivo, como lo es el acto de adjudicación del contrato. 8.- El procedimiento para la concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora tenía una regulación especial en el artículo 35 de la Ley 80 de 1993[8]. De acuerdo con tal disposición, este servicio es otorgado a través de licencia, cuando la comunidad seleccionada haya cumplido con todos los requisitos exigidos por la Ley.
La norma señalaba: “ARTÍCULO 35. Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora podrán ser personas naturales o jurídicas, cuya selección se hará por el procedimiento objetivo previsto en esta ley, de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan General de Radiodifusión que expida el Gobierno Nacional (…)
PARÁGRAFO 1 o. El servicio comunitario de radiodifusión sonora será considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Gobierno Nacional”. 8.1.- El artículo 35 de la Ley 80 de 1993 fue reglamentada por el artículo 21 del Decreto 1981 de 2003, norma que establecía el procedimiento de adjudicación de la licencia de concesión en los servicios de radiodifusión sonora y que establecía dos fases en el procedimiento de adjudicación. En la primera fase, la entidad determinaba “la viabilidad de la concesión” y comunicaba dicha decisión al seleccionado a través de un acto administrativo de trámite, no obstante, esta selección no implicaba automáticamente la adjudicación del contrato.
En la segunda fase, o de adjudicación propiamente dicha, el seleccionado debía cumplir con los requisitos exigidos para la procedencia de la adjudicación. En caso contrario, el parágrafo 1º de la norma facultaba a la entidad para declarar la nulidad de la viabilidad de la concesión. Esto señala la norma: Artículo 21. Procedimiento para la adjudicación de la licencia de concesión. Determinada la viabilidad de la concesión, se informará de ello por escrito a la comunidad organizada seleccionada, para que ésta proceda dentro de los seis (6) meses siguientes, prorrogables por una sola vez hasta por un término igual, a presentar los siguientes documentos: 1.
Estudio técnico de conformidad con lo establecido en el correspondiente Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora. 2. Concepto favorable de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil respecto a la ubicación y altura de la antena e iluminación y señalización de la torre. 3. Acta de constitución de la Junta de Programación. Parágrafo 1º.
Si al vencimiento del término anterior la comunidad organizada beneficiaria no ha presentado o acreditado a satisfacción la documentación señalada en el presente artículo, el Ministerio de Comunicaciones anulará la viabilidad de adjudicación”. 8.2. En el caso analizado, la demandante solicitó la nulidad del numeral 34 del artículo 1º de la Resolución No. 162 del 1º de febrero de 2006, mediante el cual el Ministerio de Comunicaciones declaró la viabilidad de la propuesta de la Fundación IMPULSAR para el otorgamiento de la concesión del servicio comunitario de radiodifusión en el municipio de Pupiales (Nariño).
Es decir, demandó el acto administrativo de viabilidad de la concesión, el cual es un acto de trámite. La misma Resolución No. 162 del 1º de febrero de 2006[9] señaló que no constituía un acto de adjudicación de la concesión, puesto que la comunidad seleccionada debía cumplir con los requisitos del artículo 21 del Decreto 1981 de 2003 en un término de 6 meses, prorrogables por un periodo igual.
En caso contrario, la entidad tenía la facultad de declarar la nulidad de la viabilidad de la adjudicación. Los artículos 1º y 2º del acto administrativo demandado señalan: “ARTÍCULO PRIMERO. Declárese la viabilidad de las propuestas presetadas por las comunidades organizadas de los municipios que a continuación se relacionan, con el fin de que posteriormente se estudien y aprueben las condiciones técnicas para para proceder a la correspondiente concesión, por cuanto la viabilidad de que trata la presente resolución no constituye aún la concesión.
ARTÍCULO SEGUNDO: Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1981 del 16 de julio de 2003, otorgándose un término de seis meses prorrogables para presentar los siguientes documentos: 1. Estudio técnico de conformidad con lo establecido en el correspondiente Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora. 2. Concepto favorable de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil respecto a la ubicación y altura de la antena e iluminación y señalización de la torre. 3.
Acta de constitución de la Junta de Programación”. 8.3.- Como lo señaló el Tribunal, como lo establece el artículo 21 del Decreto 1981 de 2003, y como se deduce del texto de la Resolución No. 162 de 2006, el acto administrativo demandado constituía un acto de trámite sin carácter definitivo y no otorgaba derechos a IMPULSAR. En efecto, pese a que la Fundación IMPULSAR fue seleccionada como viable, era necesario que cumpliera con ciertos requisitos para que el Ministerio, posteriormente, profiriera un acto administrativo definitivo de adjudicación de la concesión. De lo contrario, la viabilidad de la adjudicación podría haber sido declarada nula, como lo prescribe el parágrafo 1º del artículo 21 del Decreto 1981 de 2003. 8.4.- El Consejo de Estado[10] ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no procede contra actos precontractuales de trámite, a menos de que se cuestione también la legalidad de un acto definitivo, como el acto de adjudicación. Ello, porque una decisión sobre la legalidad de un acto administrativo de trámite sería inocua si no se controvierte también el acto de adjudicación. “No resulta lógico concebir la procedencia de la acción de nulidad para controvertir la legalidad de los actos precontractuales de trámite, toda vez que, si se llegare a producir una decisión al respecto, esta sería inocua a menos de que se hubiera controvertido también la legalidad de un acto administrativo contractual de carácter definitivo, como por ejemplo el acto de adjudicación”.
También ha manifestado que procede la acción de nulidad contra un acto de trámite, pero solo cuando este dé por terminado el proceso de forma anormal, así: "Por lo anterior, es viable demandar a través de la acción de nulidad, actos administrativos precontractuales de trámite, siempre que no se produzca o de ellos se evidencie que no se va a producir un acto de adjudicación, es decir, si con ellos se da fin a la etapa precontractual de manera anómala”. 8.5.- En el caso analizado, para que procediera la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demandante debió solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación que daba fin a la etapa precontractual. 8.6.- Es cierto, como mencionó el Tribunal, que al momento de la presentación de la demanda el Ministerio aún no había expedido dicho acto administrativo, y que en el expediente no obra prueba alguna de que se hubiese adjudicado el contrato a la fecha del fallo de primera instancia. No obstante, estas consideraciones no implican que no se haya proferido el acto definitivo, situación sobre la que no tiene certeza la Sala, y, por lo tanto, tampoco permiten concluir la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la Resolución No. 162 de 2006, por su carácter de acto de trámite. 8.7.- En adición a lo anterior, la pretensión de anular la resolución demandada en la cual se declara la viabilidad para el trámite de concesión de emisoras comunitarias de la jurisdicción correspondiente a la Dirección Territorial de Cali a favor de la Comunidad IMPULSAR, y, a partir de tal declaración impetrar el pago de perjuicios, es improcedente porque la parte demandante, en vez de formular cargos dirigidos exclusivamente a demostrar que la comunidad organizada IMPULSAR carecía de requisitos, debía demostrar las razones por las cuales ella misma debió ser incluida.
Debía también acreditar que sus condiciones eran mejores y que por ende a ella debió adjudicársele el derecho: solo de esa forma resultaba procedente incoar el pago de perjuicios impetrado en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO. - CONFÍRMESE la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa. SEGUNDO.- No se CONDENA en costas. TERCERO.- ACÉPTASE el impedimento presentado por el Consejero Ramiro Pazos el día 20 de marzo de 2020. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con aclaración de voto RAMIRO PAZOS GUERRERO Impedido ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO / CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE RADIODIFUSIÓN SONORA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / LICENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Viabilidad de la concesión comunicada al seleccionado / INEXISTENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – Había creado una situación particular de exclusión del proponente La consideración de la que me aparto llevó a la Sala a concluir que el llamado “acto de viabilidad de la concesión” era un acto de simple trámite, categoría a la que se acude para excluir su control en sede judicial.
Lo anterior, en el entendido de que la actuación no constituía un acto definitivo, pues “no le otorgaba derechos a IMPULSAR” (el proponente que había resultado seleccionado). Entendimiento frente al cual se debe poner de presente que el acto administrativo demandado había creado una situación jurídica particular, habida cuenta de que excluyó al demandante del procedimiento de selección, al tiempo que seleccionó como viable la propuesta de otro proponente.
CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE RADIODIFUSIÓN SONORA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / FACULTADES DEL JUEZ / COMPETENCIA DEL JUEZ – El juez podía hacer juicio de legalidad así no se haya demandado el acto de adjudicación / ACTO ADMINISTRATIVO ENJUICIABLE / PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / RECHAZO DEL PROPONENTE – Así no prosperara la pretensión de restablecimiento Encuentro que el juez de lo contencioso administrativo estaba plenamente facultado para adelantar un juicio sobre la validez del acto administrativo impugnado, esto, aunque no se haya demandado el acto de adjudicación, habida consideración de que lo que se cuestionaba era la situación jurídica derivada del rechazo de una oferta, en un procedimiento de selección de contratistas atípico que estaba subdividido en dos etapas.
Cosa distinta es que, en materia de restablecimiento del derecho, se debiera concluir que el mismo no procedía, pues no se podía determinar que, de prosperar la nulidad solicitada, el demandante se hubiera convertido en el proponente adjudicatario, lo que, de igual manera, hubiera conducido al rechazo de las pretensiones. PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Viabilidad de la concesión comunicada al seleccionado / INEXISTENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – El acto administrativo de rechazo de la propuesta le concedía derechos a impulsar la actuación para ser incluido / PROPUESTA DEL PROPONENTE – La seleccionada lo convertía en concesionario / PROPUESTA DEL PROPONENTE – No podría pensarse en exigir al demandante el acto de adjudicación para demandar Ahora bien, incluso si se acude a la controvertida calificación de acto trámite para excluir el control judicial de la actuación de la administración, en todo caso no resultaba ser cierto que la Resolución no le concediera derechos a IMPULSAR, ya que, precisamente, le otorgaba el derecho a presentar las condiciones técnicas que le permitirían convertirse en el concesionario, derecho que no tenía ningún otro proponente que hubiera sido excluido del proceso de selección. Justamente, se observa que una de las pretensiones de la demanda era que se ordenara incluir la propuesta del actor como viable, por haber cumplido los requisitos del pliego.
Finalmente, se debe recordar que en la propia Sentencia se indica que no se conocía que se hubiera producido el acto de adjudicación del contrato sobre el que se exigió su demanda, lo que debe llevar a preguntarse si la espera que se le pretende imponer al demandante (hasta que se produjera el acto de adjudicación) en verdad permitía que se llegara a materializar, de manera efectiva, su derecho.
Esto es, ¿tendría, luego, legitimidad para atacar el supuesto acto de adjudicación, dadas las particularidades del procedimiento de selección? CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01972-01 (42308) Actor: ASOCIACIÓN COMUNITARIA Y CULTURAL PAJA BLANCA Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - La Sala confirma la decisión de primera instancia, que rechazó las pretensiones de la demanda Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Con la debida consideración por las decisiones de la Sala, presento las razones por las que aclaro el voto en la Sentencia de 5 de mayo de 2020, en la cual se rechazaron las pretensiones de la demanda.
En la providencia referida se concluyó que el acto administrativo demandado, en el que se determinó “la viabilidad de la concesión” y se comunicó la decisión a quien resultó seleccionado, constituía un “acto administrativo de trámite”. Lo anterior, toda vez que, dadas las particularidades del procedimiento de selección que fue adelantado por la entidad, quien había sido seleccionado debía cumplir, en una segunda fase, con los requisitos exigidos para que procediera la adjudicación de la concesión. La consideración de la que me aparto llevó a la Sala a concluir que el llamado “acto de viabilidad de la concesión” era un acto de simple trámite, categoría a la que se acude para excluir su control en sede judicial.
Lo anterior, en el entendido de que la actuación no constituía un acto definitivo, pues “no le otorgaba derechos a IMPULSAR” (el proponente que había resultado seleccionado). Entendimiento frente al cual se debe poner de presente que el acto administrativo demandado había creado una situación jurídica particular, habida cuenta de que excluyó al demandante del procedimiento de selección, al tiempo que seleccionó como viable la propuesta de otro proponente.
Encuentro que el juez de lo contencioso administrativo estaba plenamente facultado para adelantar un juicio sobre la validez del acto administrativo impugnado, esto, aunque no se haya demandado el acto de adjudicación, habida consideración de que lo que se cuestionaba era la situación jurídica derivada del rechazo de una oferta, en un procedimiento de selección de contratistas atípico que estaba subdividido en dos etapas.
Cosa distinta es que, en materia de restablecimiento del derecho, se debiera concluir que el mismo no procedía, pues no se podía determinar que, de prosperar la nulidad solicitada, el demandante se hubiera convertido en el proponente adjudicatario, lo que, de igual manera, hubiera conducido al rechazo de las pretensiones. Si se observa en detalle, en la demanda el actor se enfocó en señalar que durante el proceso de evaluación, la administración no debió haber permitido que el proponente seleccionado subsanara su propuesta, y que debió, en su lugar, haberla rechazado, elementos que debieron haber ocupado la atención de la Sala.
Ahora bien, incluso si se acude a la controvertida calificación de acto trámite para excluir el control judicial de la actuación de la administración, en todo caso no resultaba ser cierto que la Resolución no le concediera derechos a IMPULSAR, ya que, precisamente, le otorgaba el derecho a presentar las condiciones técnicas que le permitirían convertirse en el concesionario, derecho que no tenía ningún otro proponente que hubiera sido excluido del proceso de selección. Justamente, se observa que una de las pretensiones de la demanda era que se ordenara incluir la propuesta del actor como viable, por haber cumplido los requisitos del pliego.
A lo anterior se suma el hecho de que el antecedente jurisprudencial que se citó para sustentar la existencia de actos de trámite, no susceptibles de ser demandados, se refiere al acto de suspensión y prórroga del plazo de la licitación, un supuesto diferente que no sería aplicable al caso en estudio. Finalmente, se debe recordar que en la propia Sentencia se indica que no se conocía que se hubiera producido el acto de adjudicación del contrato sobre el que se exigió su demanda, lo que debe llevar a preguntarse si la espera que se le pretende imponer al demandante (hasta que se produjera el acto de adjudicación) en verdad permitía que se llegara a materializar, de manera efectiva, su derecho.
Esto es, ¿tendría, luego, legitimidad para atacar el supuesto acto de adjudicación, dadas las particularidades del procedimiento de selección? Así entonces, las razones que me llevaron a aclarar el voto se concretan en el reproche sobre el recurso a una controvertida categoría de “acto de trámite”, sobre la cual, una vez puesta de presente, las más de las veces, termina por impedir un control real y efectivo de la actividad de la administración. ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ----------------------- [1] Cuaderno 1, Folios 1 – 20. [2]Cuaderno de pruebas, Folio 1. [3] Cuaderno de pruebas, Folio 5. [4].Cuaderno 1, Folios 49 a 72. [5] Cuaderno 2, Folios 190 a 209. [6] Cuaderno 3, Folios 150 a 156. [7] Cuaderno 2, Folios 211 al 219. [8] Esta norma y su reglamentación están actualmente derogadas. [9] Cuaderno de pruebas, Folios 1 al 6. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de septiembre de 2007. Radicación 26649. C.P. Enrique Gil Botero.