ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PROCESO PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, tal y como lo señaló el Tribunal, la parte actora no probó que los demandantes, con ocasión de la investigación penal adelantada por la Fiscalía, hubiesen sufrido un daño antijurídico que deba ser indemnizado en los términos del artículo 90 de la C.P. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS / PECULADO POR APROPIACIÓN / AUSENCIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Ser procesado sin estar privado de la libertad no genera perjuicios / APERTURA DE INVESTIGACIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / RESTRICCIÓN A LA VENTA DE BIENES / RESTRICCIÓN DEL DERECHO AL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO – A quien no fue vinculado al proceso penal / HECHO GENERADOR DEL DAÑO ANTIJURÍDICO A partir de las resoluciones de apertura de investigación (…) y de preclusión de investigación del 11 de octubre de 2007 está probado que la Fiscalía Quince Seccional de Riosucio, con ocasión de una denuncia presentada por integrantes del Concejo de dicha entidad territorial, inició una investigación penal contra el demandante (…) como presunto autor del delito de peculado por apropiación, la cual duró más de dos años.

En el curso del proceso la Fiscalía no dictó medida de aseguramiento en su contra. De acuerdo con la indagatoria rendida el 2 de junio de 2005, la Fiscalía solamente le impuso a dicho demandante una restricción para enajenar bienes sujetos a registro por la duración de un año. Así mismo está demostrado que la Fiscalía solamente vinculó a dicho proceso penal al demandante (…).

Por tal razón, la Sala negará la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante (…) debido a que el hecho generador del daño -trámite del proceso penal- no lo afectó. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS / PECULADO POR APROPIACIÓN / AUSENCIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Ser procesado sin estar privado de la libertad no genera perjuicios / APERTURA DE INVESTIGACIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / RESTRICCIÓN A LA VENTA DE BIENES / RESTRICCIÓN DEL DERECHO AL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD – No acreditó la intención de enajenar el inmueble En lo que concierne al daño alegado por el demandante (…), la Sala considera que ser objeto de una investigación penal sin estar privado de la libertad es una carga que no excede la que la generalidad de las personas debe soportar.

Si bien en el marco de la investigación la Fiscalía impuso una restricción que le impedía al actor enajenar bienes sujetos a registro, dicha decisión, por sí sola, no demuestra la causación de un daño antijurídico, debido a que el demandante no acreditó: (i) ser propietario de bienes de dicha naturaleza; (ii) que antes de que el ente acusatorio hubiera ordenado la medida, hubiera tenido la intención de enajenar un bien sujeto a registro.

ACCIÓN DE REPARACCIÓN DIRECTA / INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / MORA JUDICIAL – El retardo no determina el derecho a ser indemnizado sino del tipo de daño causado a la víctima La demostración de que el servicio de justicia no se prestó dentro de los términos legales, es decir la existencia de una falla del servicio, no es lo que determina el derecho a ser indemnizado en un régimen en el que la indemnización no depende de la forma como obraron las autoridades sino del tipo de daño causado a la víctima.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS / PECULADO POR APROPIACIÓN / AUSENCIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Ser procesado sin estar privado de la libertad no genera perjuicios / APERTURA DE INVESTIGACIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / RESTRICCIÓN A LA VENTA DE BIENES / RESTRICCIÓN DEL DERECHO AL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO – A quien no fue vinculado al proceso penal / HECHO GENERADOR DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Soportar un proceso penal, en ausencia de la prueba de un daño es una carga que se debe asumir sin que exista derecho a indemnización Es evidente que, aunque adelantar una investigación o un proceso genera molestias o daños patrimoniales a quien es objeto del mismo, solo pueden ser indemnizados aquellos que sean revistan especial gravedad, sin que en el presente caso se encuentre acreditada dicha circunstancia. Soportar un proceso penal, en ausencia de la prueba de un daño con las características antes anotadas es una carga que todos debemos asumir sin que exista derecho a indemnización. Tales daños no son indemnizables por el Estado.

En atención a lo expuesto, en ausencia de la prueba del daño reclamado, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda adoptada por el a quo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 27001-23-31-000-2009-00210-01(40645) Demandante: JAIRO ELIÉCER ROBLEDO MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: Acción de reparación directa- Responsabilidad del Estado por mora judicial.

Se confirma la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la demanda porque no se demostró la existencia de un daño antijurídico SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó el 28 de enero de 2011, que negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se acreditó el daño reclamado.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 27 de mayo de 2008 por los señores Jairo Eliécer Robledo Martínez (gerente de Elecmuri S.A. E.S.P.) y Néstor Caicedo Meza (presidente de la Junta Directiva de Elecmuri S.A. E.S.P.), quienes obraron en nombre propio y en representación de la Empresa Electrificadora del municipio de Riosucio-Chocó <<ELECMURI S.A. E.S.P.>>.

Se dirigió contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, el municipio de Riosucio y el Concejo de dicha entidad territorial, para obtener la reparación de los perjuicios causados por la investigación penal iniciada en su contra en 2004 por la presunta comisión del delito de <<peculado por apropiación>>. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: «1).

DECLÁRESE administrativamente responsable a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MUNICIPIO DE RIOSUCIO, CHOCÓ - CONCEJO MUNICIPAL DE RIOSUCIO, CHOCÓ, de la totalidad de los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes: JAIRO ELIECER ROBLEDO MARTÍNEZ, en nombre propio y en representación de la EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO CHOCÓ, "ELECMURI S.A. E.S.P", NÉSTOR CAICEDO MEZA, como presidente de la Junta Directiva de la Empresa ELECMURI, S.A. E.S.P, a causa de fallas en la Administración Pública de Administrar Justicia por error judicial, cometido por la Fiscalía Quince Seccional delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio - Chocó, lo que ocasionó el ERROR JUDICIAL POR FALLAS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE ADMINISTRAR JUSTICIA Y SE DA UNA VINCULACIÓN E INVESTIGACIÓN INJUSTA, en contra del señor JAIRO ELIECER ROBLEDO MARTÍNEZ, como gerente de ELECMURI S.A. y su junta directiva, durante el periodo comprendido entre el treinta (30) de diciembre de 2004 y el once (11) de octubre de 2007, configurándose por estos dos aspectos la falla en el servicio de Administración de Justicia. 2).

Condénese a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-MUNICIPIO DE RIOSUCIO CHOCÓ, CONCEJO MUNICIPAL DE RIOSUCIO CHOCÓ, a indemnizar a los demandantes JAIRO ELIECER ROBLEDO MARTÍNEZ, en nombre propio y en representación de la EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO - CHOCÓ, "ELECMURI S.A. E.S.P" y a NÉSTOR CAICEDO MEZA, como presidente de la Junta Directiva de la Empresa ELECMURI S.A E.S.P, los siguientes perjuicios de orden material y moral así: MORALES: Sufridos por JAIRO ELIECER ROBLEDO MARTÍNEZ, estimados en el equivalente a 300 salarios mínimos mensuales legales, según el valor de dichos salarios a la fecha del pago y que a la fecha de presentación de la demanda equivalen a $138.300.000 o por el valor que fije el Honorable Juez Administrativo según el arbitrio judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal.

Sufridos por NÉSTOR CAICEDO MEZA, como presidente de la Junta Directiva de la Empresa “ELECMURI S.A E.S.P.”, estimados en el equivalente a 150 salarios mínimos mensuales legales, según el valor de dichos salarios a la fecha del pago y que a la fecha de presentación de la demanda equivalen a $ 69.150.000.000, o por el valor que fije el Honorable Juez Administrativo según el arbitrio judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal.

Sufridos por la Empresa ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO - CHOCO, "ELECMURI S.A. E.S.P", pues está conformada por un grupo de socios, que sufrieron el maltrato al buen nombre de ésta, que constituye para muchos de los socios su patrimonio económico y moral, estimados en el equivalente a 300 salarios mínimos mensuales legales, según el valor de dichos salarios a la fecha del pago y que a la fecha de presentación de la demanda equivalen a $ 138.300.00.

(sic), o por el valor que fije el Honorable Juez Administrativo según el arbitrio judicial, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 97 del Código Penal. Por los perjuicios materiales, en su modalidad de daño emergente: Sufridos por el señor JAIRO ELIECER ROBLEDO MARTÍNEZ y la empresa ELECTRIFICADORA DEL MUNICIPIO DE RIOSUCIO - CHOCO, "ELECMURI S.A. E.S.P". por los dineros pagados durante el tiempo que estuvieron sometidos a la falla en la Administración Pública de Administrar Justicia por error judicial (sic) por investigación injusta, desde el 30 de diciembre de 2004 al 11 de octubre de 2007, como son pago de honorarios de Abogados, equivalentes a la suma de $ 5.000.000, más la suma de $ 2.000.000, por concepto de gastos de viajes, alimentación y hospedaje pagados al Abogado con ocasión de sus desplazamientos al Municipio de Riosucio, toda vez que este reside en el Municipio de Turbo y debía desplazarse continuamente.

Se actualizará o indexará éste último rubro del perjuicio por daño emergente según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, entre la fecha en que fue sometido al error judicial por investigación injusta, al señor JAIRO ELIECER ROBLEDO MARTINEZ, a la empresa que representa ELECMURI S.A. E.S.P, y a su junta directiva representada por el Presidente de la misma señor NÉSTOR CAICEDO MEZA (diciembre 30 de 2004), y la ejecutoria de la sentencia con fundamento en el artículo 178 del C.C.A. Ordenar a la NACION-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-MUNICIPIO DE RIOSUCIO, CHOCÓ - CONCEJO MUNICIPAL DE RIOSUCIO CHOCÓ, cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A, e imputar primero a intereses todo pago que se haga. » 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 30 de diciembre de 2004 un grupo de concejales del municipio de Riosucio – Chocó formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación contra el demandante Jairo Eliécer Robledo Martínez -gerente de la Empresa Electrificadora del municipio de Riosucio “ELECMURI S.A. E.S.P.”- y su junta directiva -cuyo presidente era el también demandante, Néstor Caicedo Meza-, por presuntos malos manejos, contratos ilegales y apropiación de bienes y recursos de la empresa.

Según los denunciantes, el municipio tenía en “ELECMURI S.A. E.S.P.” <<el 50% de las acciones autorizadas por la asamblea general>>, y, en consecuencia, la electrificadora era <<una empresa de economía mixta>> que debía regirse por la ley que regula este tipo de organizaciones. 3.2.- El 2 de junio de 2005 se vinculó a la investigación, mediante indagatoria, al señor Jairo Eliécer Robledo Martínez, quien puso en conocimiento de la Fiscalía 15 Seccional del municipio de Riosucio que <<no era empleado público y que el régimen de la empresa que gerenciaba era privado>>, por lo que estaba facultado por la junta directiva para contratar, manejar las cuentas y dirigir la empresa bajo tal régimen.

A pesar de lo manifestado en la indagatoria, la Fiscalía continuó la investigación por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 del Código Penal. 3.3.- En diferentes oportunidades fueron allegados a la Fiscalía diversos documentos en los que se podía constatar que, contrario a lo afirmado por los concejales, la naturaleza jurídica de la entidad era privada. 3.4.- El señor Jairo Eliécer Robledo Martínez solicitó en diversas ocasiones la preclusión de la investigación, solicitudes que fueron negadas por la Fiscalía Quince Seccional del municipio de Riosucio mediante las Resoluciones números 28 del 2 de junio de 2006 y 65 del 25 de septiembre de 2006.

En consecuencia, la investigación en contra de los demandantes se mantuvo, y superó los términos establecidos en el ordenamiento procesal penal. 3.5.- La investigación concluyó con resolución de preclusión el 11 de octubre de 2007, que estableció la inexistencia del delito investigado porque el tipo penal, en su descripción legal, requería un sujeto calificado, esto es, un servidor público, calidad que no ostentaba el señor Jairo Eliécer Robledo Martínez. 3.6.- La investigación penal se prolongó ilegalmente durante más de dos años, por lo que se ocasionaron perjuicios de orden moral y material a los accionantes, estos últimos consistentes en el pago de los honorarios profesionales al abogado que representó al gerente a lo largo del trámite penal, los cuales fueron cancelados por ELECMURI S.A. E.S.P., y los demás gastos de desplazamiento en los que tuvieron que incurrir los demandantes para el trámite de la investigación penal, así como la afectación del buen nombre de la empresa.

B. Posición de la parte demandada 4.- La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no se probó la falla en el servicio, carga que correspondía a la parte actora. Manifestó que dentro de la actuación adelantada en procura de investigar la denuncia formulada no se presentó un <<hecho extraño, de particular importancia>> que constituyera una <<omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio>> que vinculara su responsabilidad con las pretensiones formuladas.

Así mismo, defendió la legalidad de la investigación adelantada con fundamento en las atribuciones constitucionales y legales asignadas, a partir de lo cual afirmó que la preclusión de una investigación a favor del investigado no conllevaba por sí sola el deber de reparar. Concluyó que la vinculación del señor Jairo Robledo Martínez a la investigación se ajustó a las normas aplicables, puesto que su situación jurídica fue definida con base en las pruebas practicadas, razón por la que el daño que pudo haber sufrido el sindicado no tenía <<la categoría de antijurídico>>.

En consecuencia, el señor Robledo Martínez tenía el deber de soportarlo, comoquiera que existían indicios de responsabilidad en su contra. 5.- Las demás entidades demandadas no intervinieron en el proceso. C. Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 28 de enero de 2011 negó las pretensiones de la demanda porque: 6.1.- Pese a que se encontraba acreditado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por <<una demora excesiva>> por parte de la Fiscalía 15 Seccional en el trámite de la investigación dado que el proceso duró <<2 años, 8 meses y 14 días>> sin que existiera una justificación de la tardanza del mismo, lo cierto era que las pretensiones estaban llamadas al fracaso por no configurarse los restantes elementos de la responsabilidad del Estado, particularmente el <<daño antijurídico>> reclamado. 6.2.- En concreto, precisó que no se probó la existencia de un daño antijurídico debido a que no existía <<el menor elemento de juicio que demuestre la afección moral que sufrió el actor por causa del proceso penal, ni mucho menos que resultara perjudicado laboralmente>>, toda vez que las declaraciones que obraban en el expediente no guardaban relación con el perjuicio que se pretendía demostrar o no podían ser valoradas por ser sospechosas.

D. Recurso de apelación 7.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 7.1.- El daño sufrido por la parte actora sí se encontraba acreditado, ya que esta se vio ante la imposibilidad de <<administrar libremente sus bienes>> como consecuencia de la limitación para enajenar bienes del <<actor>> (en el recurso no se especificó de quien) ordenada por la Fiscalía en la indagatoria, que ocasionó un menoscabo y afectación de su patrimonio. 7.2.- El Tribunal no podía desestimar los testimonios rendidos en el proceso que acreditaban que la investigación adelantada contra el señor Jairo Eliécer Robledo Martínez afectó su buen nombre, debido a que <<lo convirtió en sujeto predilecto de los chismes de los corrillos de pasillos y esquinas>>.

En especial, indicó que el Tribunal realizó una valoración inadecuada de los testimonios de los señores Daffny Barrios Moreno, Jhon Jairo Palacios Bejarano, Luis Armando Valencia y Omilsa Robledo Martínez. E. Trámite relevante de segunda instancia 8.- Con base en lo dispuesto en el artículo 169 del C.C.A., mediante providencia del 1º de junio de 2017 la Sala ordenó oficiar a la Fiscalía 15 Seccional de Riosucio-Chocó para que remitiera copia de la investigación Nº 149.405 adelantada contra el señor Jairo Eliécer Robledo Martínez por el delito de peculado por apropiación. Una vez allegados al proceso, estos documentos fueron puestos a disposición de las partes para su contradicción a través de auto del 27 de marzo de 2019, término que transcurrió sin que alguna de ellas o el Ministerio Público controvirtiera su contenido de conformidad con el artículo 289 del CPC.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, tal y como lo señaló el Tribunal, la parte actora no probó que los demandantes, con ocasión de la investigación penal adelantada por la Fiscalía, hubiesen sufrido un daño antijurídico que deba ser indemnizado en los términos del artículo 90 de la C.P. 10.- A partir de las resoluciones de apertura de investigación No. 001 del 3 de enero de 2005 y de preclusión de investigación del 11 de octubre de 2007 está probado que la Fiscalía Quince Seccional de Riosucio, con ocasión de una denuncia presentada por integrantes del Concejo de dicha entidad territorial, inició una investigación penal contra el demandante Jairo Robledo Martínez como presunto autor del delito de peculado por apropiación, la cual duró más de dos años.

En el curso del proceso la Fiscalía no dictó medida de aseguramiento en su contra. De acuerdo con la indagatoria rendida el 2 de junio de 2005, la Fiscalía solamente le impuso a dicho demandante una restricción para enajenar bienes sujetos a registro por la duración de un año. 11.- Así mismo está demostrado que la Fiscalía solamente vinculó a dicho proceso penal al demandante Jairo Robledo Martínez.

Por tal razón, la Sala negará la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante Néstor Caicedo Meza debido a que el hecho generador del daño -trámite del proceso penal- no lo afectó. 12.- En lo que concierne al daño alegado por el demandante Jairo Robledo Martínez, la Sala considera que ser objeto de una investigación penal sin estar privado de la libertad es una carga que no excede la que la generalidad de las personas debe soportar. 13.- Si bien en el marco de la investigación la Fiscalía impuso una restricción que le impedía al actor enajenar bienes sujetos a registro, dicha decisión, por sí sola, no demuestra la causación de un daño antijurídico, debido a que el demandante no acreditó: (i) ser propietario de bienes de dicha naturaleza;

(ii) que antes de que el ente acusatorio hubiera ordenado la medida, hubiera tenido la intención de enajenar un bien sujeto a registro. 14.- La demostración de que el servicio de justicia no se prestó dentro de los términos legales, es decir la existencia de una falla del servicio, no es lo que determina el derecho a ser indemnizado en un régimen en el que la indemnización no depende de la forma como obraron las autoridades sino del tipo de daño causado a la víctima. 15.- Es evidente que, aunque adelantar una investigación o un proceso genera molestias o daños patrimoniales a quien es objeto del mismo, solo pueden ser indemnizados aquellos que sean revistan especial gravedad, sin que en el presente caso se encuentre acreditada dicha circunstancia. Soportar un proceso penal, en ausencia de la prueba de un daño con las características antes anotadas es una carga que todos debemos asumir sin que exista derecho a indemnización. Tales daños no son indemnizables por el Estado. 16.- En atención a lo expuesto, en ausencia de la prueba del daño reclamado, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda adoptada por el a quo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó el 28 de enero de 2011 que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado |