25000-23-37-000-2016-00674-01 — Consejo de Estado

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Conformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO - Conformación. Regla general y excepción / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [E]l monto que la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 pretende recaudar corresponde a los recursos aprobados con el presupuesto de rentas y, por lo tanto, es el necesario para cubrir el presupuesto del año 2015 de la SSPD.

En otras palabras, con el valor a recaudar mediante la contribución especial se cumple lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 95 y 338 de la Constitución al financiar el funcionamiento de la SSPD, cuya función principal es ejercer la función de inspección, vigilancia y control de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

(…) [N]o está probada la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, por lo que no será inaplicada en el caso bajo examen y se estará a lo resuelto en las sentencias del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22481, CP.: Milton Chaves García) y del 10 de octubre de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

(…) Codensa no demostró que el incremento de la base gravable y del valor a pagar por concepto de la contribución sea desproporcionado y, por lo tanto, que la contribución cobrada no corresponda al costo del servicio de control y vigilancia. (…) [N]o habrá condena en esta instancia a costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho) porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del CGP, aplicable en virtud del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 138 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2 / RESOLUCIÓN SSPD-20151300019495 DE 2015 (15 de julio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inclusión de cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución especial para las empresas del sector eléctrico cuando la SSPD necesite cubrir faltantes presupuestales consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de septiembre de 2018 Exp. 11001-03-27-000-2016-00031-00(22481) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019 Exp. 11001- 03-27-000-2016-00016-01(22394) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00674-01(24299) Actor: CODENSA S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 19 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió (ff. 206 a 220): 1.

Se NIEGAN las súplicas de la demanda. 2. Sin costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) estableció la base gravable y la tarifa de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el año 2015, tributo a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, mediante la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015.

Posteriormente, mediante la Liquidación Oficial 20155340023296 del 21 de julio de 2015, la SSPD determinó que la contribución especial a cargo de Codensa S.A. E.S.P. (en adelante Codensa) para ese mismo periodo es de $5.102’332.000 (f. 41). Codensa presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión (ff. 10 a 16, an).

Pero la SSPD confirmó su decisión mediante las resoluciones 20155300042645 del 30 de septiembre de 2015, que negó la reposición, y 20155000048555 del 21 de octubre del mismo año, que negó la apelación (ff. 49 a 59 y 62 a 76). Codensa pagó $2.326’985.000 como anticipo el 30 de enero de 2015 (ff. 78 a 79) y los $2.775’357.000 restantes el 30 de noviembre del mismo año (f. 81).

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del CPACA (Ley 1437 de 2011), Codensa formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 a 3): Por medio de este escrito le solicito a este Honorable Tribunal que se hagan las siguientes o similares declaraciones: 1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. 20155340023296 del 21 de julio de 2015, por medio de la cual la SSPD liquidó la Contribución Especial a pagar por Codensa para la vigencia 2015. 2.

Que se declare la nulidad total de la Resolución No. SSPD 20155300042645 del 30 de septiembre de 2015, proferida por la Dirección Financiera de la SSPD, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía contra el acto administrativo indicado en el numeral anterior, confirmándolo. 3. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. SSPD 20155000048555 del 21 de octubre de 2015, proferida por la Secretaría General de la SSPD, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria contra el acto administrativo indicado en el numeral 1.2. anterior, confirmándolo. 4.

Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho a mi representada en los siguientes términos: 1. Ordenando la devolución de la suma de $5.102’332.000 junto con los intereses corrientes y moratorios causados conforme al procedimiento previsto en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, pagada por la Compañía por concepto de la contribución especial del año 2015. 2.

Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 3. Declarando que no son de cargo de Codensa las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 29, 95 y 338 de la Constitución, 79.4, 85 y 100 de la Ley 142 de 1994 y 132 de la Ley 812 de 2003.

El concepto de la violación de las citadas normas planteado se sintetiza así: 1- Excepción de inconstitucionalidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. La Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 señaló, por un lado, que fijó la tarifa aplicable con base en el valor del presupuesto de ingresos por concepto de tasas, multas y contribuciones aprobada para el año 2015 por la Ley de Presupuesto de $94.309’800.000; y del otro lado, que para cubrir el faltante presupuestal existente es necesario adicionar las cuentas del grupo 75, según lo autoriza el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Empero, la simple lectura de dicha resolución permite concluir que en ningún momento determinó el costo del servicio de vigilancia y control, de tal mantera que desconoció el artículo 338 de la Constitución, que ordena que el cobro de toda contribución esté limitado a lo que cuesta recuperar un servicio. Adicionalmente, esta circunstancia supone la imposición del pago de una obligación no debida, lo que desconoce la obligación contribuir al funcionamiento del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad del artículo 95 ibídem.

En efecto, la suma de $94.309’800.000 que se pretende recaudar no está asociada al servicio de control y vigilancia porque, de los $107.538’900.000 aprobados por la Ley 1737 de 2014 como presupuesto de funcionamiento de la SSPD, $32.668’100.000 fueron destinados al fondo empresarial de que trata la Ley 812 de 2003, según lo indicó el informe de ejecución presupuestal para el año 2015, pese a que a él sólo deberían transferirse los excedentes presupuestales.

Además, dichos recursos no son gastos de funcionamiento porque no están destinados a atender las necesidades de la SSPD en la ejecución de sus funciones. De acuerdo con los informes presentados a la Contraloría General de la República para los años 2012 a 2014, la SSPD ha estado invirtiendo los excedentes en Títulos de Tesorería (TES) alegando el cumplimiento del Decreto 1525 de 2008, desconociendo así que dichos recursos pertenecen al fondo empresarial.

Restando el valor transferido al fondo del presupuesto de funcionamiento aprobado en la Ley 1737 de 2014, la SSPD sólo podría recaudar un máximo de $74.870’800.000, cifra menor a los $94.309’800.000 señalados en las consideraciones de la resolución cuya inaplicación se solicita. Sumado a lo expuesto, la entidad tiene un déficit de ejecución presupuestal entre el 20% y el 25% en los años anteriores.

Para el año 2015 esto no es diferente, pues los estados financieros elaborados al 30 de noviembre de dicho año reportó sólo la ejecución de $57.447’924.116, por lo que la entidad demandada pretende recaudar mediante la contribución un valor mayor al presupuestado como gasto de funcionamiento. 2- La base gravable a cargo de Codensa integró conceptos que no están permitidos por la Ley 142 de 1994.

La Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 señaló que existe un faltante presupuestal, por lo que es necesario adicionar a la base gravable de la contribución lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que para el caso de Codensa supone adicionar los gastos de compra de electricidad. Sin embargo, dicho faltante presupuestal no existe porque, como fue expuesto, la SSPD no determinó suficientemente cuál es el costo del servicio de control y vigilancia, por lo que menos podía determinar cuál es el faltante presupuestal.

En todo caso, el hecho de que para el 30 de noviembre de 2015 se haya ejecutado sólo $57.447’924.116 de los $94.309’800.000 presupuestados, demuestra su indebida planificación. 3- Desproporción de la contribución especial a cargo de Codensa El valor de la contribución a cargo de Codensa por el año 2014 fue de $3.878’308.000 y por el año 2015 fue de $5.102’332.000.

Sin embargo, de forma contradictoria, el monto a recaudar disminuyó en 2.38% porque pasó de $96.562’000.000 a $94.309’800.000. Además, tampoco existe correspondencia con la base gravable, pues en el año 2014 fue de $417.087’282.832, pero para el año 2015 fue de $510.233’194.531, lo que significó un aumento del 22.3%. De esta forma, no hubo una correspondencia entre el incremento del tributo y los costos del servicio de control y vigilancia. 4- Violación del principio de igualdad y de equidad tributaria La SSPD asignó mayores recursos del presupuesto para atender al sector de acueducto, alcantarillado y aseo que para el sector eléctrico.

Pese a lo anterior, a este último le impuso el pago del 63% del monto a recaudar, lo que demuestra nuevamente que no existe correspondencia entre el valor del tributo y el servicio recibido por Codensa, lo que va en contra de la noción de contribución, supone un desconocimiento del principio de equidad tributaria y desconoce la prohibición de las empresas de servicios públicos domiciliarios de subsidiar a otra del artículo 100 de la Ley 142 de 1994. 5- Falta de motivación de los actos particulares acusados.

La Liquidación Oficial 20155340023296 del 21 de julio de 2015 no expuso cuál fue el fundamento de la base gravable utilizada ni el motivo del incremento del tributo de un año para el otro, sino que se limitó a citar a la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. Además, las resoluciones 20155300042645 del 30 de septiembre y 20155000048555 del 21 de octubre de 2015 no resolvieron el argumento relacionado con la indeterminación del costo del servicio de vigilancia y control ni el relacionado con la desproporción del valor del tributo para el año 2014 respecto del año 2015, los cuales fueron reiterados en la demanda de la referencia. 6- Falsa motivación de los actos particulares acusados.

No es cierto que la contribución deba cubrir el valor de $94.309’800.000 porque únicamente se financia el servicio de control y vigilancia, no todos los gastos corrientes de la entidad. Además, no fue acreditado el faltante presupuestal porque, se reitera, el valor determinado no corresponde al servicio de control y vigilancia. En gracia de discusión, quedó demostrado que la SSPD recauda más de lo que corresponde porque incorpora al presupuesto las transferencias al fondo empresarial y porque su ejecución presupuestal no es del 100%. 7- Violación del derecho al debido proceso y defensa por los actos particulares acusados.

La SSPD no valoró de fondo los argumentos planteados en el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la liquidación oficial. 8- Infracción de las normas superiores. Todo lo expuesto demuestra que los actos acusados desconocieron los artículos 29, 95 y 338 de la Constitución, 79.4, 85 y 100 de la Ley 142 de 1994 y 132 de la Ley 812 de 2003.

Contestación de la demanda La SSPD contestó la demanda con base en los siguientes argumentos (ff. 132 a 143): Como fue expuesto en la motivación de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, la Ley 1737 de 2014 y el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación 2710 de 2014 asignaron a la SSPD un presupuesto de $94.309’800.000.

De acuerdo con la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 17 de septiembre de 2014 (exp. 20253, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la base gravable de la contribución no puede estar conformada por las cuentas del grupo 75 porque no son gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la vigilancia y control de la entidad.

Pero, para la vigencia de 2015, se consideró que al 1% de las cuentas del grupo 51, menos la 5120, daría un total de recaudo de $28.971’432.823, lo que permitió concluir que existía un déficit del 31% respecto del presupuesto aprobado en la Ley 1737 de 2014. Debido a lo anterior, y autorizada por la Ley 142 de 1994, fue que la SSPD adicionó los rubros previstos por el parágrafo segundo del artículo 85 ibídem para las empresas del sector eléctrico, es decir la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, que pertenecen al grupo 75.

La misma ley señala que dicha adición se hará en el porcentaje del faltante presupuestal, es decir del 69%. Para realizar la liquidación oficial se tomó en cuenta los datos que la misma empresa demandante suministró al Sistema Único de Información (SUI) respecto del año 2014. De otro lado, la finalidad de la SSPD es ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, por lo que es claro que la contribución tiene una relación directa con el servicio prestado.

Además, la Ley 1737 de 2014, el Decreto 2710 de 2014 y los actos acusados señalaron que la apropiación presupuestal de la SSPD para la vigencia 2015 es de $94.309’800.000. Mientras que los recursos de capital, a los cuales pertenecen los recursos el fondo empresaria, es de $32.668’100.00. Así las cosas, no se trata de un rubro indebidamente incluido.

Codensa pretende que judicialmente se declare una exención tributaria que no fue fijada por la ley al solicitar que se exonere del pago total de la contribución, a pesar de que es su deber contribuir con los gastos por mandato del artículo 338 de la Constitución. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente (ff. 206 a 220): No procede la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 porque no es ostensiblemente contraria a los artículos 95 y 338 de la Constitución. Por el contrario, la norma superior es la que permite que la administración sea la que fije la tarifa de las contribuciones, por lo que el método previsto en la Ley 142 de 1994 es exequible y la actuación de la SSPD es válida por darle cumplimiento a lo dicho por el legislador.

El Tribunal ha inaplicado la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 en casos similares porque adicionó las cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución sin que esté debidamente demostrado el déficit presupuestal. No obstante, en esta ocasión no se acogerá esa postura porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22481, CP.: Milton Chaves García), concluyó lo contrario.

En esa ocasión el Consejo de Estado señaló que para la vigencia del año 2015 fue debidamente demostrada la existencia de un faltante presupuestal mediante un estudio técnico, por lo que la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 no desconoció los lineamientos jurisprudenciales sobre lo que constituye gasto de funcionamiento y gasto operacional, pues el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 permite la inclusión de las cuentas del grupo 75.

Con base en lo expuesto, en el caso en examen se liquidó la contribución especial de acuerdo con los lineamientos de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, por lo que está ajustada a derecho. Recurso de apelación Codensa interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia reiterando todos los cargos propuestos en la demanda pues consideró que ninguno de ellos fue resuelto por la sentencia de primera instancia (ff. 229 a 235).

Alegatos de conclusión Codensa reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación (ff. 274 a 278). La SSPD reiteró los argumentos de la oposición a la demanda (ff. 264 a 273). Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada porque no existe un estudio técnico que demuestre exactamente cuáles son los costos del servicio de vigilancia y control que se recuperarán con la contribución y, en caso de existir, no fue aportado al expediente.

Así las cosas, no existe alguna justificación del incremento de la base gravable para el año 2015 (ff. 285 a 288). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Corresponde a la Sala decidir si procede la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 y a examinar la legalidad de la Liquidación Oficial 20155340023296 del 21 de julio de 2015, así como de las resoluciones 20155300042645 del 30 de septiembre y 20155000048555 del 21 de octubre del mismo año, en los términos propuestos en la apelación, que reitera los cargos de la demanda. 2- De forma preliminar, se pone de presente que la Sección, mediante la sentencia del 10 de octubre de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), declaró la nulidad parcial de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, cuya inaplicación se solicitó por la demandante.

El artículo 189 del CPACA establece que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes. Con base en esta norma, en sentencia del 6 de junio de 2019 (exp. 23443, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), esta Sección señaló que la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general surte efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, frente aquellos asuntos que se debaten o pueden debatirse ante las autoridades administrativas o los jueces de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, dicha nulidad parcial únicamente se refirió a la inclusión de las cuentas 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7517 (arrendamientos), 7530 (costos de bienes y servicios públicos para la venta), 753508 (licencia de operación del servicio), 753513 (comité de estratificación), 7537 (consumo de insumos directos), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (honorarios), 7550 (materiales y otros costos de operación), 7555 (costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto), 7560 (seguros) y 7570 (órdenes y contratos por otros servicios).

Pero ninguna de ellas fue adicionada en el caso bajo examen, pues la Liquidación Oficial 20155340023296 del 21 de julio de 2015 determinó el valor de la contribución a cargo de Codensa con base en las siguientes cuentas (f. 41 vto): 51 (gastos de administración, menos la 5120), 753001 (compra en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compra en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil).

Por lo expuesto, dicha sentencia no tiene efectos de cosa juzgada para el caso bajo examen a pesar de que el actor solicita la inaplicación del mismo acto administrativo de carácter general. En consecuencia, se procederá al estudio de los cargos planteados en la demanda y el recurso de apelación. 3- Según Codensa, procede la inaplicación de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad en la medida que desconoció los artículos 95 y 338 de la Constitución. Sustentó esta solicitud en que el valor que pretende recaudar ($94.309’800.000) no tienen relación con el servicio de control y vigilancia prestado debido a que i) no fue sustentado suficientemente en las consideraciones del acto general, ii) dicho valor incluye la transferencia de $32.668’100.000 al fondo empresarial y iii) existe un déficit de ejecución presupuestal por parte de la entidad.

Al respecto, el numeral segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, vigente para el momento de la expedición de la resolución, señaló que la SSPD cobrará solamente la tarifa necesaria para cubrir su presupuesto anual, pero que en ningún caso puede ser superior al 1%. De esta forma, la contribución tiene la finalidad de financiar el funcionamiento de la SSPD para que atienda correctamente su función de inspección, control y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 2 de la Ley 1737 de 2014 aprobó el Presupuesto de Gastos de la SSPD para la vigencia de 1° de enero al 31 de diciembre de 2015 por un total de $126.977’900.000. Para atender este presupuesto, el artículo 1° ibídem aprobó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital, en el que se indicó que utilizaría $94.309’800.000 por ingresos corrientes y $32.668’100.000 por recursos de capital.

De acuerdo con lo anterior, el monto que la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 pretende recaudar corresponde a los recursos aprobados con el presupuesto de rentas y, por lo tanto, es el necesario para cubrir el presupuesto del año 2015 de la SSPD. En otras palabras, con el valor a recaudar mediante la contribución especial se cumple lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 95 y 338 de la Constitución al financiar el funcionamiento de la SSPD, cuya función principal es ejercer la función de inspección, vigilancia y control de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

En cuanto al déficit en la ejecución presupuestal, en el informe rendido por la entidad demandada en cumplimiento del decreto de pruebas en primera instancia consta que la ejecución presupuestal para el final de la vigencia del año 2015 fue de $116.477’916.553,46 (f. 183), es decir que fue menor al presupuestado por $126.977’900.000. Pero este hecho resulta irrelevante porque, se reitera, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 señala que la tarifa de la contribución especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que en el caso bajo examen corresponde al aprobado por la Ley 1737 de 2014, no al monto ejecutado.

Además, así como la validez de los actos administrativos debe analizarse con base en las normas vigentes al momento de su expedición, también debe analizarse con los fundamentos fácticos constatados para ese momento. En este caso, la Resolución SSPD 20151300019495 fue proferida el 15 de julio de 2015, momento para el cual no se conocía el porcentaje del presupuesto del año 2015 que sería ejecutado, sino sólo el que había sido aprobado.

Así las cosas, el hecho de que el presupuesto aprobado y el ejecutado no coincida no significa que el acto devenga en ilegal o inconstitucional. En cuanto a la transferencia de $32.668’100.000 al fondo empresarial a cargo del presupuesto de funcionamiento de la SSPD, la Sala evidencia que, en realidad, Codensa no controvierte la constitucionalidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, sino de la Ley 1737 de 2014 pues es esta la que aprobó el presupuesto general de la Nación, que incluye el de la entidad demandada.

De esta forma, aún en caso de que se demuestre que esa transferencia se hizo con cargo al presupuesto de funcionamiento de la SSPD, esto no constituye un vicio del acto administrativo, sino de la ley a la cual da cumplimiento, asunto que no puede ser estudiado porque no hace parte del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del CPACA.

Como consecuencia de lo expuesto, no está probada la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, por lo que no será inaplicada en el caso bajo examen y se estará a lo resuelto en las sentencias del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22481, CP.: Milton Chaves García) y del 10 de octubre de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 4- La demanda afirmó que la SSPD incurrió en falsa motivación porque incluyó en la base gravable a cargo de Codensa conceptos que no fueron permitidos por la Ley 142 de 1994 ya que no demostró la existencia de un faltante presupuestal.

Además, el Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada porque no existe un estudio técnico que demostrara cuáles son los costos a recuperar con el recaudo de la contribución. Respecto de este punto, las sentencias del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22481, CP.: Milton Chaves García) y del 10 de octubre de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) surten efectos de cosa juzgada porque se estudiaron cargos idénticos al propuesto por el demandante en este punto.

En ellas se puso de presente que existe un estudio técnico (que si bien no fue aportado a este proceso, si pudo ser analizado por esta Sala en aquellos porque fue aportado por la SSPD) que demuestra la existencia de un faltante presupuestal que habilita la inclusión a la base gravable de la contribución de las cuentas del grupo 75 que no fueron anuladas.

Por lo expuesto, este cargo no prospera. 5- Codensa sostuvo que la SSPD incurrió en falta de motivación al proferir la Liquidación Oficial 20155340023296 del 21 de julio de 2015 ya que determinó el valor de la contribución de forma desproporcionada en relación con el año 2014 porque incrementó la base gravable y el valor a pagar por el tributo a pesar de que disminuyó el monto a recaudar.

No obstante, entre las liquidaciones de la contribución a cargo de Codensa por los años 2014 y 2015 existen otras diferencias que pueden alterar el valor del tributo a pagar, pero cuya incidencia no fue analizada por el demandante al proponer este cargo. En primer lugar, la tarifa aplicada para el año 2014 fue de 0.9299% (f. 89), mientras que para el año 2015 fue del 1% (f. 41).

En segundo lugar, en ambas liquidaciones la base gravable fue determinada con cuentas diferentes porque, por ejemplo, para el año 2015 se utilizaron las cuentas 75001 (compra en bloque y/o a largo plazo) y la 753002 (compra en bolsa y/o a corto plazo), mientras que para el año 2014 se incluyeron otras. De esta manera, Codensa no demostró que el incremento de la base gravable y del valor a pagar por concepto de la contribución sea desproporcionado y, por lo tanto, que la contribución cobrada no corresponda al costo del servicio de control y vigilancia. Este cargo tampoco prospera. 6- La demandante sostuvo que fue vulnerado el principio de igualdad y el de equidad tributaria porque a las empresas del sector eléctrico se les impuso el pago del 63% del monto a recaudar, a pesar de que la mayor parte del presupuesto de la SSPD se dirige al sector de acueducto, alcantarillado y aseo.

En el informe presentado por la SSPD durante el trámite de la primera se indicó que el sector eléctrico pagó el 61% del recaudo, pero aclaró que no tiene la información sobre los gastos de funcionamiento destinados a cada entidad (f. 185), de tal modo que no está demostrada la supuesta desproporción entre el valor pagado y el servicio recibido.

En todo caso, la Sala destaca que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no establece que la base gravable o la tarifa de la contribución se determinará con base en el porcentaje del gasto destinado por la SSPD a cada sector, de tal manera que, aún de estar probado, no fue desconocido el método y el sistema dispuesto por el legislador para fijar la tarifa y la base gravable de la contribución. Así las cosas, el cargo no prospera. 7- Codensa también afirmó que la SSPD incurrió en falta de motivación al proferir la Liquidación Oficial 20155340023296 del 21 de julio de 2015 porque no expuso cuál fue el método empleado para determinar la base gravable utilizada, sino que se limitó a citar a la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015.

En el acto administrativo consta la siguiente motivación (f. 41): (…) al conformar la base gravable para liquidar la contribución especial, según a información financiera reportada por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidas a inspección, vigilancia y control de la entidad, en el Sistema único de Información SUI, con la Cuenta 51 Gastos de administración (menos impuestos, tasas y contribuciones – 5120), según el criterio jurisprudencial y aplicándole la tarifa máxima del 1% según la Resolución SSPD 20151300019495, se advirtió que la entidad sólo recaudaría el 31% del valor total del presupuesto aprobado por concepto de tasas, multas y contribuciones para la vigencia 2015, constituyéndose así un faltante presupuestal que legal y excepcionalmente es posible cubrir con las cuentas contables establecidas en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, las cuales, para efectos de la contribución correspondiente a la vigencia 2015, serán adicionadas en la proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la entidad.

Además, consta que la base gravable a cargo de Codensa fue determinada con base en las cuentas 51 (gastos de administración, menos la 5120), 75001 (compra en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compra en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) (f. 41 vto), las cuales no fueron declaradas nulas por la sentencia del 10 de octubre de 2019.

Como consecuencia de lo anterior, no está probado el cargo de falta de motivación, pues la exposición de los motivos jurídicos y fácticos sustentó de forma razonable y completa cuál es la tarifa aplicable y la base gravable para Codensa. Este cargo tampoco prospera. 8- Codensa señaló que fue vulnerado su derecho al debido proceso y se incurrió en falta de motivación porque las resoluciones 20155300042645 del 30 de septiembre y 20155000048555 del 21 de octubre de 2015 no resolvieron los argumentos relacionados con la indeterminación del costo del servicio de vigilancia y control ni con la desproporción del valor del tributo para el año 2014 respecto del año 2015.

Es cierto que estos argumentos fueron propuestos en el recurso administrativo de reposición y en subsidio de apelación (f. 14, a), pero no lo es que los actos acusados no hayan dado respuesta a ellos. En efecto, la Resolución 20155000048555 del 21 de octubre de 2015, que resolvió el recurso de apelación, afirmó lo siguiente (ff. 74 a 75): En relación con el planteamiento relacionado con el supuesto Desconocimiento de la vinculación de la contribución con el presupuesto de la superintendencia de servicios públicos y la violación de los principios de justicia y equidad tributaria, proporcionalidad e igualdad, debe hacerse el siguiente pronunciamiento: Este Despacho considera que la liquidación recurrida es legal ya que corresponde a la tasación de la contribución, conforme con los parámetros generales que se aplican a todas las entidades sometidas a la vigilancia de esta entidad.

Vale aclarar, que la Superintendencia de Servicios Públicos, determina su presupuesto anualmente así como los posibles incrementos frente al presupuesto del año anterior, lo que no implica una ilegalidad con relación al aumento de las contribuciones a cargo de algunas empresas sometidas a inspección, ya que el presupuesto es el límite que debe atender la entidad para determinar el porcentaje de la tarifa y en ese sentido se justifica el valor que en esta ocasión le fue cobrado a Codensa S.A. E.S.P., por este concepto.

Lo anterior solo quiere decir que, aplicando las reglas generales de asignación de los valores de la contribución entre las diferentes entidades sometidas a la vigilancia, la entidad debe obtener el valor de sus gastos y en ese sentido queda clara la relación entre la contribución exigida a las empresas prestadoras de servicios públicos, que para el caso particular se encuentra contenida en la Liquidación Oficial SSPD N° 20155340023296 del 21 de julio de 2015 y el presupuesto de la SSPD calculado para el año 2015.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. 9- Con base en lo expuesto, ninguno de los cargos de la demanda ni de la apelación prosperaron, por lo que será confirmada la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Además, no habrá condena en esta instancia a costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho) porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del CGP, aplicable en virtud del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1- Confirmar la sentencia apelada proferida el 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.