25000-23-37-000-2014-01220-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-01220-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-04-29

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez (E)

Actor: Diana Cristina Ochoa Rendón·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: Respecto al usufructo de los bienes de los hijos menores de edad y su manejo patrimonial por parte de sus padres, esta Sala se pronunció recientemente en sentencia del 9 de mayo de 2019, número interno 23040, cuyos argumentos se reiteran en este caso. Según lo dispuesto en el artículo 291 del Código Civil, por regla general los padres gozan del usufructo de los bienes de los hijos de familia, por partes iguales. La excepción son los bienes adquiridos por su trabajo - peculio industrial o profesional - y los bienes que adquiere el menor bien sea a título de donación, herencia o legado, en los cuales el donante o testador determina específicamente que el usufructo es del menor y no de los padres - peculio adventicio extraordinario. Así mismo, la relación que tienen los padres respecto a estos bienes es de meros tenedores, en los términos establecidos en el artículo 775 ibídem, puesto que ejercen la tenencia de los bienes no como sus dueños sino en nombre de estos últimos. Ahora bien, en materia tributaria el usufructo tiene una connotación diferente a la establecida en las normas civiles, toda vez que manejan un concepto especial sobre la posesión. En el artículo 762 del Código Civil dispone que la posesión es la tenencia de un bien con ánimo de señor o dueño, bien que sea que el dueño, o quien se da como tal, tenga la cosa u otra persona la tenga en su lugar y a su nombre. Por su parte, el artículo 263 del Estatuto Tributario consagra que la posesión se entiende como el aprovechamiento económico de cualquier bien en favor del contribuyente, ya sea un aprovechamiento potencial o real. Así mismo, establece la presunción que quien aparece como propietario o usufructuario obtiene aprovechamiento del bien. En esta materia la posesión no se centra en el ánimo de señor y dueño. Se tiene entonces, que la posesión es el aprovechamiento económico del bien, razón por la cual es susceptible de incrementar el patrimonio del contribuyente así se trate de los beneficiarios de un usufructo. Mediante sentencia del 15 de septiembre de 1972, expediente 2072 C.P. Hernando Gómez Mejía, esta sección señaló (subrayas de la Sala): “Queda entonces muy claro que dentro del ordenamiento civil el padre no es más que administrador de los bienes del hijo y por lo mismo un simple tenedor de ellos, en cambio en el campo tributario el padre tiene la posesión de los bienes que le producen aprovechamiento económico, es decir, los que constituyen el peculio adventicio ordinario, y que por lo mismo deben ser gravados en su cabeza para efecto del impuesto al patrimonio; por la misma razón cuando se va a liquidar el impuesto al patrimonio del padre debe sumársele el del hijo sobre el cual tiene aquél el derecho de usufructo. […]” Si bien esta sentencia es de 1972, tanto las normas civiles como tributarias no han sido modificadas y por lo tanto se encuentran vigentes con relación al impuesto al patrimonio. Así las cosas, y para el impuesto al patrimonio, en los casos en que los padres sean usufructuarios de los bienes de sus hijos, el valor de estos hace parte del cálculo del impuesto, dado que existe un aprovechamiento económico de los mismos. 3. En el caso concreto se aportaron las pruebas pertinentes para demostrar que las hijas menores de edad de la demandante eran accionistas de la sociedad C.I. Mundo Metal S.A. y que la demandante ejerció el usufructo de esos bienes, por cuanto solo hasta 16 de diciembre de 2011 los padres de las menores renunciaron a este derecho mediante escritura pública. Es por esto que la demandante tenía la obligación de reportar estos bienes en su declaración de renta, bienes que son susceptibles de incrementar su patrimonio y consolidan su obligación de presentar la declaración del impuesto al patrimonio, razones por la cuales no era procedente decretar la nulidad de los actos demandados y declarar que la demandante no era sujeto activo del impuesto al patrimonio, como pasará a explicarse. 4. El hecho generador del impuesto al patrimonio creado en la Ley 1111 de 2006, consistía en la posesión, al 1 de enero de 2007, de una riqueza igual o superior a $3.000.000.000. Esta riqueza debía entenderse como el patrimonio líquido del contribuyente, razón por la cual era válido para la administración tomar como referente la declaración de renta del año 2006. (…) El artículo 295 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 28 de la Ley 1111 de 2006, dispuso que la base gravable del impuesto se compone por el valor del patrimonio líquido excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, así como los primeros $220.000.0000 del valor de la casa o apartamento de habitación. Según certificados de contador (ff. 26 y 28) la demandante y sus hijas tenían participaciones en la sociedad C.I. Mundo Metal S.A. por un valor de $2.465.086.191, sin embargo, la Dian no descontó dicho valor al momento de liquidar el impuesto, de lo que se desprende la necesidad de hacer una nueva liquidación del impuesto y, por ende, de la sanción por no declarar impuesta. Se destaca que si bien se reportan varios inmuebles dentro del patrimonio de la demandante, no se tiene prueba de la titularidad de los mismos ni se demuestra cuál constituye su vivienda de habitación. Así mismo este no fue un aspecto cuestionado en la demanda por lo cual no puede hacer parte de la depuración de la base gravable. (…) De conformidad con los anteriores argumentos la Sala revocará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y anulará parcialmente los actos acusados.CONDENA EN COSTAS - Normativa / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causaciónSobre las costas en segunda instancia, la Sala observa que no se probó su causación, razón por la cual no habrá condena alguna de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA).

USUFRUCTO DE LOS BIENES DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD Y SU MANEJO PATRIMONIAL POR PARTE DE SUS PADRES – Reiteración de jurisprudencia / PECULIO INDUSTRIAL O PROFESIONAL – Noción / PECULIO ADVENTICIO EXTRAORDINARIO – Noción / USUFRUCTO EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / POSESIÓN EN MATERIA CIVIL – Definición / POSESIÓN EN MATERIA CIVIL – Normativa / POSESIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Definición / POSESIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Normativa / IMPUESTO AL PATRIMONIO DE MENORES DE EDAD – Base gravable / IMPUESTO AL PATRIMONIO – Hecho generador / IMPUESTO AL PATRIMONIO – Normativa / Respecto al usufructo de los bienes de los hijos menores de edad y su manejo patrimonial por parte de sus padres, esta Sala se pronunció recientemente en sentencia del 9 de mayo de 2019, número interno 23040, cuyos argumentos se reiteran en este caso.

Según lo dispuesto en el artículo 291 del Código Civil, por regla general los padres gozan del usufructo de los bienes de los hijos de familia, por partes iguales. La excepción son los bienes adquiridos por su trabajo – peculio industrial o profesional – y los bienes que adquiere el menor bien sea a título de donación, herencia o legado, en los cuales el donante o testador determina específicamente que el usufructo es del menor y no de los padres – peculio adventicio extraordinario.

Así mismo, la relación que tienen los padres respecto a estos bienes es de meros tenedores, en los términos establecidos en el artículo 775 ibídem, puesto que ejercen la tenencia de los bienes no como sus dueños sino en nombre de estos últimos. Ahora bien, en materia tributaria el usufructo tiene una connotación diferente a la establecida en las normas civiles, toda vez que manejan un concepto especial sobre la posesión. En el artículo 762 del Código Civil dispone que la posesión es la tenencia de un bien con ánimo de señor o dueño, bien que sea que el dueño, o quien se da como tal, tenga la cosa u otra persona la tenga en su lugar y a su nombre.

Por su parte, el artículo 263 del Estatuto Tributario consagra que la posesión se entiende como el aprovechamiento económico de cualquier bien en favor del contribuyente, ya sea un aprovechamiento potencial o real. Así mismo, establece la presunción que quien aparece como propietario o usufructuario obtiene aprovechamiento del bien. En esta materia la posesión no se centra en el ánimo de señor y dueño. Se tiene entonces, que la posesión es el aprovechamiento económico del bien, razón por la cual es susceptible de incrementar el patrimonio del contribuyente así se trate de los beneficiarios de un usufructo.

Mediante sentencia del 15 de septiembre de 1972, expediente 2072 C.P. Hernando Gómez Mejía, esta sección señaló (subrayas de la Sala): “Queda entonces muy claro que dentro del ordenamiento civil el padre no es más que administrador de los bienes del hijo y por lo mismo un simple tenedor de ellos, en cambio en el campo tributario el padre tiene la posesión de los bienes que le producen aprovechamiento económico, es decir, los que constituyen el peculio adventicio ordinario, y que por lo mismo deben ser gravados en su cabeza para efecto del impuesto al patrimonio; por la misma razón cuando se va a liquidar el impuesto al patrimonio del padre debe sumársele el del hijo sobre el cual tiene aquél el derecho de usufructo. […]” Si bien esta sentencia es de 1972, tanto las normas civiles como tributarias no han sido modificadas y por lo tanto se encuentran vigentes con relación al impuesto al patrimonio.

Así las cosas, y para el impuesto al patrimonio, en los casos en que los padres sean usufructuarios de los bienes de sus hijos, el valor de estos hace parte del cálculo del impuesto, dado que existe un aprovechamiento económico de los mismos. 3. En el caso concreto se aportaron las pruebas pertinentes para demostrar que las hijas menores de edad de la demandante eran accionistas de la sociedad C.I. Mundo Metal S.A. y que la demandante ejerció el usufructo de esos bienes, por cuanto solo hasta 16 de diciembre de 2011 los padres de las menores renunciaron a este derecho mediante escritura pública.

Es por esto que la demandante tenía la obligación de reportar estos bienes en su declaración de renta, bienes que son susceptibles de incrementar su patrimonio y consolidan su obligación de presentar la declaración del impuesto al patrimonio, razones por la cuales no era procedente decretar la nulidad de los actos demandados y declarar que la demandante no era sujeto activo del impuesto al patrimonio, como pasará a explicarse. 4.

El hecho generador del impuesto al patrimonio creado en la Ley 1111 de 2006, consistía en la posesión, al 1 de enero de 2007, de una riqueza igual o superior a $3.000.000.000. Esta riqueza debía entenderse como el patrimonio líquido del contribuyente, razón por la cual era válido para la administración tomar como referente la declaración de renta del año 2006.

(…) El artículo 295 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 28 de la Ley 1111 de 2006, dispuso que la base gravable del impuesto se compone por el valor del patrimonio líquido excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, así como los primeros $220.000.0000 del valor de la casa o apartamento de habitación. Según certificados de contador (ff. 26 y 28) la demandante y sus hijas tenían participaciones en la sociedad C.I. Mundo Metal S.A. por un valor de $2.465.086.191, sin embargo, la Dian no descontó dicho valor al momento de liquidar el impuesto, de lo que se desprende la necesidad de hacer una nueva liquidación del impuesto y, por ende, de la sanción por no declarar impuesta.

Se destaca que si bien se reportan varios inmuebles dentro del patrimonio de la demandante, no se tiene prueba de la titularidad de los mismos ni se demuestra cuál constituye su vivienda de habitación. Así mismo este no fue un aspecto cuestionado en la demanda por lo cual no puede hacer parte de la depuración de la base gravable. (…) De conformidad con los anteriores argumentos la Sala revocará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y anulará parcialmente los actos acusados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 291 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 775 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 762 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 263 / LEY 1111 DE 2006 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 295 CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Sobre las costas en segunda instancia, la Sala observa que no se probó su causación, razón por la cual no habrá condena alguna de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01220-01(23622) Actor: DIANA CRISTINA OCHOA RENDÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B” el 30 de noviembre de 2017 (ff. 155 a 179), que determinó: Primero: Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo No. 322412013000021 de 24 de abril de 2013 y de la Resolución No. 900.163 de 23 de mayo de 2014, proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho declárese que la señora Diana Cristina Ochoa Rendón no es sujeto pasivo del Impuesto al Patrimonio correspondiente al año 2008, como tampoco de la sanción por no declarar dicho tributo.

Tercero: No se condena en costas, por no aparecer probadas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La demandante presentó la declaración de renta del año 2006 en la que registró un patrimonio líquido de $4.210.289.0000 (fl. 1 ca). La Dian profirió Liquidación de Aforo No 322412013000021 del 24 de abril de 2013, por medio de la cual liquidó a la demandante el impuesto al patrimonio del año 2008 en la suma de $50.523.000 e impuso sanción por no declarar de $80.837.000 (ff. 25 a 29 caa) La contribuyente presentó recurso de reconsideración el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución No. 900.163 del 23 de mayo de 2014 (ff. 64 a 70 caa).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones, ante el tribunal de primera instancia (ff. 2 a 3): Los actos que demando su nulidad son: -Liquidación Oficial de Aforo No. 322412013000021 de fecha 24 de abril de 2013, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, División de Gestión de Liquidación, por medio de la cual se liquidó el Impuesto al Patrimonio correspondiente al año gravable 2008 y se impuso sanción por no declarar. - Resolución Recurso de Reconsideración No. 900.163 de fecha 23 de mayo de 2014, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dian -, notificada de forma personal el 26 de mayo de 2014, y por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Liquidación Oficial de Aforo.

Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho solicito se declare lo siguiente: Primero: que la señora Diana Cristina Ochoa Rendón no es sujeto pasivo del Impuesto al Patrimonio por el año gravable 2008, y por consiguiente, no hay lugar a imponerle sanción alguna por incumplimiento de dicho deber.

Segundo: que se condene en costas a la demandada, consistentes en reconocer a favor de mi representada los costos del proceso más los honorarios correspondientes a la representación que realiza el suscrito, en calidad de abogado apoderado de la señora Diana Cristina Ochoa Rendón.. La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 29, 58, 95 numeral 9 y 228 de la Constitución; 292, 293, 294, 295, 298-2, 555, 683 y 746 del Estatuto Tributario, y 288, 291, 823 y 825 del Código Civil.

El concepto de la violación planteado se sintetiza así (ff. 4 a 13): No existía la obligación de declarar al no causarse el hecho generador, dado que en el caso de la accionante, si bien se registró en su declaración de renta 2006 un patrimonio líquido de $4.210.289.000, lo cierto es que esta cifra obedece tanto a su patrimonio como al patrimonio de sus hijas menores de edad, cuyos actos – para esa época – no producían obligaciones naturales por tratarse de menores impúberes.

El solo patrimonio de la demandante correspondía a $2.834.059.923, cifra que no supera los $3.000.000.000 y, por ende, no se causó el impuesto. Destacó que en el ejercicio de la patria potestad los padres de los menores tienen el usufructo de los bienes de sus hijos, pero la propiedad está en cabeza de estos últimos. Así mismo, la Dian consideró erróneamente que el hecho generador del impuesto al patrimonio es la remisión al patrimonio declarado en la declaración de renta, un supuesto de hecho que no está consagrado en la ley.

Adicionalmente, no es lo mismo el patrimonio al 31 de diciembre de 2006 y al 1º de enero de 2007, esta última fecha es en la cual se causa el hecho generador. No debe olvidarse que la declaración de renta goza de presunción legal y, por ende, puede desvirtuarse la información reportada en ella, lo que se hizo en sede administrativa, pues se demostró la propiedad de los bienes tanto de la demandante como de sus hijas.

No obstante, la Administración Tributaria consideró que dichas pruebas no eran suficientes sin desplegar ninguna actuación para comprobar la información de la declaración de renta. Destacó que al no estar obligada a declarar el impuesto al patrimonio no hay lugar a imponer sanción alguna. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que al momento de liquidar el impuesto a cargo, la Dian no descontó de la base gravable el valor de las acciones poseídas en sociedades nacionales y que corresponden a la suma de $2.465.086.000.

Excluido este valor el impuesto a cargo sería de $20.942.000. Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos (ff. 70 a 74): El Estatuto Tributario y la doctrina de la Dian permiten utilizar el valor del patrimonio líquido reportado en la declaración de renta como base para determinar que el contribuyente está obligado a presentar declaración por el impuesto de patrimonio, que fue lo que ocurrió en el presente caso.

No obstante, la demandante no cumplió su deber formal de declarar, razón por la cual, se profirieron los actos demandados. Respecto a la declaración de renta 2006, esta se encuentra en firme y, por tanto, la información consagrada en la misma no puede ser modificada por el contribuyente ni por la Administración. Así mismo, goza de presunción de veracidad por lo que no le correspondía acudir a otros medios probatorios para comprobar los valores reportados, más aún cuando las pruebas aportadas en sede administrativa no eran conducentes ni pertinentes.

La demandante no puede alegar que por error confundió los patrimonios de sus hijas y el propio para su propio beneficio argumentando que no se causó el hecho generador del impuesto, máxime cuando las menores de edad presentaron declaración de renta por el año gravable 2006. Sentencia apelada El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 155 a 179), luego de hacer un estudio sobre el usufructuario y el nudo propietario con énfasis en los bienes de los hijos menores de edad.

Consideró que los padres de los menores pueden gozar de los bienes de sus hijos y cuentan con la facultad de administrarlos, razón por la cual deben reportar los ingresos que obtienen de los mismos. No obstante, tales bienes no pueden tratarse como parte del patrimonio de quienes ejercen la patria potestad. En consecuencia, si en la declaración de renta se reportaron los bienes de las menores, esto tiene como fin justificar los ingresos percibidos de los mismos, sin que se entienda que se modifica la propiedad.

Referente a la actuación de la Dian, indicó que nada le impide a la Administración utilizar el valor de la declaración de renta para determinar la base del impuesto al patrimonio, sin embargo, también puede hacer uso de sus facultades de fiscalización para verificar la realidad de la declaración, así como el contribuyente cuenta con la facultad para desvirtuar la declaración. En el caso concreto se demostró que había bienes de propiedad de las hijas menores de edad de la demandante, los cuales no pueden aumentar el patrimonio de ésta última.

Adicionalmente, se probó que los bienes de la contribuyente ascienden a la suma de $2.918.688.300, la cual es inferior a la establecida en el artículo 293 del Estatuto para que se configure el hecho generador del impuesto. Se comprobó, entonces, la realidad económica y patrimonial de la demandante mediante diversos medios probatorios, dado que sobre el tema no existe tarifa legal, y de ésta se desprende que no es sujeto pasivo del impuesto al patrimonio.

Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión del Tribunal reiterando que la demandante declaró en su renta – declaración que se encuentra en firme – un patrimonio líquido de $4.210.289.000, de lo que se desprende que se causó el impuesto al patrimonio. Adicionalmente, la contribuyente avaló con su firma la información reportada y si se presentó error alguno al informar los bienes de sus hijas no tomó las medidas correspondientes para corregirla.

El Tribunal no se refirió a las declaraciones de renta presentadas por las hijas de la demandante, con las cuales se demuestra que ya habían reportado su información patrimonial con relación a las acciones que poseen. La demandante no puede pretender que se declare que no es sujeto pasivo del impuesto cuando la interesada fue la que suministró la información en su denuncio rentístico, pues eso sería ir en contra de la buena fe y de la prohibición de obrar en contra de sus propios actos.

Destacó que se utiliza la figura del usufructuario y el nudo propietario para evadir la responsabilidad con el Estado, más cuando en el presente caso no se demostró que las menores desarrollen actividades que faciliten la adquisición de los bienes (ff. 188 a 195). Alegatos de Conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la apelación (ff. 208 a 212).

La demandante insistió en el concepto de violación de la demanda. Así mismo destacó que la Dian señala que lo pretendido por la demandante es evadir su responsabilidad pero no aporta prueba alguna que respalde tal afirmación (ff. 213 a 219). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta etapa del proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- La Sala procede a juzgar la legalidad de los actos demandados de conformidad con lo expuesto en la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación presentado por la Dian. En el caso sub examine la Dian sostiene que había lugar a declarar el impuesto al patrimonio dado que el patrimonio líquido de la demandante supera los $3.000.000.000 consagrados en el artículo 293 del Estatuto Tributario.

La información del patrimonio líquido fue suministrada por la misma contribuyente en su declaración de renta. Por su parte, la demandante y el Tribunal consideran que si bien se reportó ese patrimonio, no todos los bienes son de propiedad de la demandante, sino que hay varios activos de sus hijas. Es por esto que se debe discriminar cada patrimonio para establecer si, efectivamente, se causa el impuesto al patrimonio. 2.

Respecto al usufructo de los bienes de los hijos menores de edad y su manejo patrimonial por parte de sus padres, esta Sala se pronunció recientemente en sentencia del 9 de mayo de 2019, número interno 23040, cuyos argumentos se reiteran en este caso. Según lo dispuesto en el artículo 291 del Código Civil, por regla general los padres gozan del usufructo de los bienes de los hijos de familia, por partes iguales.

La excepción son los bienes adquiridos por su trabajo – peculio industrial o profesional – y los bienes que adquiere el menor bien sea a título de donación, herencia o legado, en los cuales el donante o testador determina específicamente que el usufructo es del menor y no de los padres – peculio adventicio extraordinario. Así mismo, la relación que tienen los padres respecto a estos bienes es de meros tenedores, en los términos establecidos en el artículo 775 ibídem, puesto que ejercen la tenencia de los bienes no como sus dueños sino en nombre de estos últimos.

Ahora bien, en materia tributaria el usufructo tiene una connotación diferente a la establecida en las normas civiles, toda vez que manejan un concepto especial sobre la posesión. En el artículo 762 del Código Civil dispone que la posesión es la tenencia de un bien con ánimo de señor o dueño, bien que sea que el dueño, o quien se da como tal, tenga la cosa u otra persona la tenga en su lugar y a su nombre.

Por su parte, el artículo 263 del Estatuto Tributario consagra que la posesión se entiende como el aprovechamiento económico de cualquier bien en favor del contribuyente, ya sea un aprovechamiento potencial o real. Así mismo, establece la presunción que quien aparece como propietario o usufructuario obtiene aprovechamiento del bien. En esta materia la posesión no se centra en el ánimo de señor y dueño. Se tiene entonces, que la posesión es el aprovechamiento económico del bien, razón por la cual es susceptible de incrementar el patrimonio del contribuyente así se trate de los beneficiarios de un usufructo.

Mediante sentencia del 15 de septiembre de 1972, expediente 2072 C.P. Hernando Gómez Mejía, esta sección señaló (subrayas de la Sala): “Queda entonces muy claro que dentro del ordenamiento civil el padre no es más que administrador de los bienes del hijo y por lo mismo un simple tenedor de ellos, en cambio en el campo tributario el padre tiene la posesión de los bienes que le producen aprovechamiento económico, es decir, los que constituyen el peculio adventicio ordinario, y que por lo mismo deben ser gravados en su cabeza para efecto del impuesto al patrimonio; por la misma razón cuando se va a liquidar el impuesto al patrimonio del padre debe sumársele el del hijo sobre el cual tiene aquél el derecho de usufructo. […]” Si bien esta sentencia es de 1972, tanto las normas civiles como tributarias no han sido modificadas y por lo tanto se encuentran vigentes con relación al impuesto al patrimonio.

Así las cosas, y para el impuesto al patrimonio, en los casos en que los padres sean usufructuarios de los bienes de sus hijos, el valor de estos hace parte del cálculo del impuesto, dado que existe un aprovechamiento económico de los mismos. 3. En el caso concreto se aportaron las pruebas pertinentes para demostrar que las hijas menores de edad de la demandante eran accionistas de la sociedad C.I. Mundo Metal S.A. y que la demandante ejerció el usufructo de esos bienes, por cuanto solo hasta 16 de diciembre de 2011 los padres de las menores renunciaron a este derecho mediante escritura pública.

Es por esto que la demandante tenía la obligación de reportar estos bienes en su declaración de renta, bienes que son susceptibles de incrementar su patrimonio y consolidan su obligación de presentar la declaración del impuesto al patrimonio, razones por la cuales no era procedente decretar la nulidad de los actos demandados y declarar que la demandante no era sujeto activo del impuesto al patrimonio, como pasará a explicarse. 4.

El hecho generador del impuesto al patrimonio creado en la Ley 1111 de 2006, consistía en la posesión, al 1 de enero de 2007, de una riqueza igual o superior a $3.000.000.000. Esta riqueza debía entenderse como el patrimonio líquido del contribuyente, razón por la cual era válido para la administración tomar como referente la declaración de renta del año 2006.

En la demanda se ponen de presente dos aspectos: el primero es que de la declaración de renta se toma el patrimonio al 31 de diciembre de 2006, mientras que el impuesto al patrimonio se causa al 1 de enero de 2007 y, en consecuencia, no tiene que ser el mismo monto. No obstante, la demandante no demostró que el patrimonio reportado en la declaración de renta (al 31 de diciembre de 2006) sufrió variaciones al 1 de enero de 2007, por lo cual, es válido para la Sala, como lo hizo la administración, entender que al 1 de enero el patrimonio era el mismo, es decir $4.210.289.000, monto superior al de $3.000.000.000, por el cual se causa el impuesto al patrimonio.

El segundo aspecto es que al momento de liquidar el impuesto la Dian no descontó el valor de las acciones que se poseen en sociedades nacionales, circunstancia que comparte la Sala. El artículo 295 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 28 de la Ley 1111 de 2006, dispuso que la base gravable del impuesto se compone por el valor del patrimonio líquido excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, así como los primeros $220.000.0000 del valor de la casa o apartamento de habitación. Según certificados de contador (ff. 26 y 28) la demandante y sus hijas tenían participaciones en la sociedad C.I. Mundo Metal S.A. por un valor de $2.465.086.191, sin embargo, la Dian no descontó dicho valor al momento de liquidar el impuesto, de lo que se desprende la necesidad de hacer una nueva liquidación del impuesto y, por ende, de la sanción por no declarar impuesta.

Se destaca que si bien se reportan varios inmuebles dentro del patrimonio de la demandante, no se tiene prueba de la titularidad de los mismos ni se demuestra cuál constituye su vivienda de habitación. Así mismo este no fue un aspecto cuestionado en la demanda por lo cual no puede hacer parte de la depuración de la base gravable. Por lo anterior la liquidación del impuesto al patrimonio año 2008 y de la sanción por no declarar será la siguiente: |concepto |Liquidación Dian|Liquidación C.E. | |Total patrimonio bruto | $ 4.210.289.000| $ 4.210.289.000 | |Total pasivo | $ 0 | $ 0 | |Total patrimonio liquido | $ 4.210.289.000| $ 4.210.289.000 | |Valor patrimonial neto acciones o | $ 0 | $ 2.465.086.000 | |aportes poseídos (propias y de las | | | |hijas) | | | |Base para el impuesto | $ 4.210.289.000| $ 1.745.203.000 | |Impuesto al patrimonio | $ 50.523.000 | $ 20.942.000 | |Más sanciones | $ 80.837.000 | $ 33.507.000 | |Total saldo a pagar | $ 131.360.000 | $ 54.449.000 | 5.

De conformidad con los anteriores argumentos la Sala revocará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y anulará parcialmente los actos acusados. 6 Sobre las costas en segunda instancia, la Sala observa que no se probó su causación, razón por la cual no habrá condena alguna de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1- Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Primero. Anular parcialmente los actos demandados de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar que el impuesto al patrimonio por el año gravable 2008 a cargo de la demandante, así como la sanción por no declarar, son los determinados en esta providencia. Tercero. No se condena en costas, por no aparecer probadas 2- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección | | | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |