FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN SOBRE REALIDAD DE TRANSACCIONES DECLARADAS - Alcance / INEXISTENCIA DE TRANSACCIONES U OPERACIONES SOPORTADAS EN FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE- La DIAN la puede demostrar con los medios probatorios admitidos por la ley / RECHAZO DE COMPRAS GRAVADAS Y DE IMPUESTOS DESCONTABLES POR INEXISTENCIA DE LAS TRANSACCIONES - Procede aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes [L]a Sala recuerda que los artículos 742 y 743 del ET establecen que la determinación de los tributos e imposición de sanciones debe hacerse con fundamento en hechos probados de acuerdo con las exigencias que las normas tributarias estipulan para la demostración de ciertos hechos, o a falta de estas, según grado de conexión que tenga con el hecho que pretende probarse y del convencimiento que proporciona de conformidad con las reglas de la sana critica.
De esa manera, superada la etapa de investigación tributaria en la que por cruces de información, requerimientos de información internos y externos, verificaciones e inspecciones contables, entre otros, la DIAN estableció que la contribuyente registró compras para obtener la devolución de unos impuestos descontables inexistentes, la carga de probar se trasladó a la demandante por el levantamiento de la presunción de veracidad (art. 746 ET) que investía el denuncio privado.
Sin embargo, la contribuyente se conformó con presentar los elementos probatorios que dan cuenta de la realidad formal de las compras, precisamente demeritadas por la DIAN con pruebas directas y el conjunto de indicios ya referenciados. Se insiste en que para la aceptación de compras e impuestos descontables se precisa de la demostración de la operación económica real y la acreditación de los presupuestos formales exigidos por las normas tributarias.
De esta manera, las facturas, la contabilidad y la certificación de lo vendido por la actora a SIDENAL S.A. no desvirtúa el fundamento del rechazo, es decir, la inexistencia o simulación de las compras de chatarra. Por eso, la Sala es enfática en precisar que, lo glosado no fue el incumplimiento de los requisitos de forma sino la inexistencia de las compras de chatarra por $3.789.472.000, y a ese respecto, es insuficiente la defensa y gestión probatoria de la demandante, manteniéndose inalterables las pesquisas, conclusiones y determinaciones oficiales.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD - Procedibilidad. Presupuestos de análisis de la Ley 1819 de 2016 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba que demuestre la causación El artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 dispuso que la cuantía de la sanción por inexactitud es del ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia de entre el saldo a pagar o saldo a favor cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5° del artículo 647 del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869 del Estatuto Tributario.
Al respecto se precisa que el artículo 869 del ET establece que la DIAN tendrá la facultad de recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria y el artículo 869-1 ET establece el procedimiento especial que debe seguirse para ese efecto. Sin embargo, en este caso no se adelantó el procedimiento especial descrito en el artículo 869-1 ib., y por esto, procede la aplicación del principio de favorabilidad.
(…) En esta instancia no se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01555-01(24347) Actor: COOPERATIVA DE FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de octubre de 2018, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en lo referente a la sanción por inexactitud, que redujo por favorabilidad, y se abstuvo de condenar en costas (f. 181).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento especial frente al que no hubo respuesta, mediante liquidación oficial de revisión 322412012000337 la DIAN modificó la declaración de IVA del 5º bimestre del año 2010 presentada por la contribuyente, en el sentido de desconocer compras y servicios gravadas por $3.789.472.000 e impuestos descontables por operaciones gravadas por $647.936.000.
También, se desconocieron retenciones practicadas por IVA por $33.770.000, se impuso sanción por inexactitud de $1.090.730.000 y un total saldo a pagar de $1.095.490.000. (ff. 4701 a 4740 ca24). Eso, por estar probado que la actora simuló transacciones de compraventa de chatarra. El acto de liquidación anterior fue confirmado en reconsideración mediante resolución 900.378 de 15 de agosto de 2013.
(ff. 4762 a 4773 ca24).
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 3): 1. Declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión No. 322412012000337, proferida el 17 de Julio de 2012, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto (5) periodo del año 2010. 2.
Declarar la nulidad de la Resolución 900.378 del 15 de Agosto del 2013, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la liquidación privada antes mencionada. 3. Que se declare la firmeza de la declaración privada, presentada por mi poderdante del IVA correspondiente al quinto (5) bimestre del año 2010 y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA.
A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 6 y 29 de la Constitución, 707, 744, 745, 777, 771-2 y 786 a 791 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se resume así (ff. 6 a 14): Relató que, en la respuesta al requerimiento solicitó a la DIAN que inspeccionara los libros de SIDENAL S.A. para que corroborara en su inventario la chatarra que la actora le había vendido y llamará a los conductores que transportaron esa mercancía a efectos de constatar las cantidades y peso de la misma.
Sin embargo, la DIAN no decretó esta prueba, ni la negó mediante un acto que pudiera ser recurrido, lo que constituye una violación del debido proceso de acuerdo con lo expuesto en la sentencia de la Corte Constitucional T-1395 de 17 de octubre de 2000. Reprochó que la DIAN a partir de supuestos indicios concluyó situaciones que riñen con la verdad, como que los proveedores demostraron tener RUT y registro mercantil, y algunas de las visitas practicadas fueron atendidas por los representantes legales de estos, quienes entregaron las facturas que tenían registradas y contabilizadas.
También el desconocimiento de que las citaciones devueltas por la causal no hay quien reciba, se hicieron a los proveedores un año y medio después de las transacciones. Censuró la conclusión de la demandada acerca de que los proveedores no tenían capacidad económica para vender a la contribuyente, porque no existen estudios económicos que fijen un monto de patrimonio para efectuar esas operaciones.
Advirtió que, la chatarra adquirida era vendida a su único cliente SIDENAL S.A., empresa gran contribuyente, que tiene un sistema de control de ingreso y facturación de los bienes que adquiere, a través de una báscula que pesa la chatarra, en la que además, queda una relación de la placa, conductor, cantidad de chatarra y proveedor de cada entrega, prueba que demuestra la realidad de las operaciones.
Igualmente, que la DIAN no dio valor probatorio a la certificación del revisor fiscal de SIDENAL S.A., que el artículo 777 del ET admite como prueba. Discutió que aunque las facturas son plena prueba para la procedencia de costos y deducciones (art. 771-2 ET) las cuales se entregaron y fueron verificadas por la DIAN, dicha entidad decidió privilegiar una teoría sobre la irrealidad de las operaciones.
Ninguna norma obliga a un comprador a vigilar a sus proveedores, este solo está obligado a exigir la entrega del RUT, factura, practicar retención y a contabilizar la operación, lo que cumplió la contribuyente y acreditó con la certificación del revisor fiscal de SIDENAL S.A, por lo tanto, a la actora no se le puede afectar por los incumplimientos de los proveedores, ni desconocer el derecho a pagar en cheque o efectivo, que la ley no prohíbe.
Agregó que, no es posible levantar la presunción de legalidad de su declaración privada ya que esta cumple con todos los presupuestos legales. Que sólo en los casos taxativamente prescritos en los artículos 786 a 791 del ET el contribuyente está obligado a probar los hechos que alega. Por último, que es improcedente la sanción por inexactitud toda vez que los valores que registró en la declaración tributaria es correcta.
Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se condenara en costas a la actora. (ff. 93 a 111). Indicó que, en el marco de las amplias facultades de investigación de la DIAN se realizaron visitas de verificación, cruces de información, se hicieron requerimientos ordinarios y se practicaron pruebas pertinentes y conducentes a fin de corroborar las operaciones de compra de chatarra del 5º bimestre de 2010.
De esas pesquisas resultó que varios proveedores de la actora no tenían RUT; las direcciones que algunos de estos reportaron a la DIAN no coincidía con la suministrada por la actora; la operación informada no concordaba con la verificada con el proveedor, o simplemente no se halló al proveedor. Afirmó que la contribuyente simuló la compra de chatarra declarada porque: i) entre el volumen de las operaciones declaradas en renta y el capital social de la actora no había correspondencia; ii) fue imposible corroborar la realidad de esas transacciones debido a que durante la investigación ni en la etapa de determinación se pudo ubicar a los proveedores de la actora; y, iii) porque la única prueba aportada por la demandante (certificación de su única cliente) no demuestra las compras que esta efectuó. Explicó que la inspección contable a SIDENAL S.A. era inconducente e improcedente porque no demostraba las compras de chatarra que la actora declaró, a parte de que ese tercero no era el sujeto investigado.
Advirtió que no se debe permitir a la actora el debate que pretende abrir respecto de la valoración de la capacidad económica de los proveedores, pues esto no fue materia de discusión en la actuación administrativa. Refirió que era un deber de la demandante aportar todos los elementos probatorios que respaldaban su defensa y desvirtuaban la inexistencia de las compras declaradas (art. 177 CPC), pero esta, aunque tuvo las oportunidades procesales pertinente no lo hizo, de ahí que no se diera una falta de valoración probatoria ni una vulneración del debido proceso de la contribuyente.
Todo lo contrario, los medios de prueba obtenidos en la investigación tributaria, soportan sólidamente la modificación de la declaración privada (arts. 742 y 743 ET). Destacó que aunque la DIAN tuvo a su alcance la contabilidad que entregó la contribuyente, los asientos contables, los libros mayores y auxiliares que formalmente permitieron la devolución del saldo a favor, las verificaciones internas y externas de la entidad permitieron establecer que esos documentos fueron diseñados por la actora para acceder a la referida devolución, por lo tanto, que esa contabilidad carecía de valor probatorio de conformidad con los artículos 774 del ET y 271 del CPC.
Aseguró que, aunque la legislación colombiana autoriza el indicio como medio de prueba, en este asunto lo que en principio se estructuró como un indicio a medida que se fueron evacuando las pruebas, unas plenas otras sumarias, se transformó en el conjunto de elementos probatorios demostrativos de la infracción cometida por la actora al confeccionar su declaración. Una de tales pruebas es la confesión de los hechos por parte de la contribuyente surgida de los documentos que esta entregó y fueron desvirtuados por los proveedores o terceros suscriptores de los mismos.
Recalcó que de conformidad con los artículo 95 y 363 de la Constitución es deber de la entidad no solo la comprobación del cumplimiento de los deberes formales de los contribuyente, sino la recta aplicación de las normas tributaria por parte de estos, que no en pocos casos se revisten de formalidad pero contienen afectaciones materiales reales a los intereses del fisco.
Concluyó que, a partir del material probatorio recaudado fue que se atribuyó a la demandante la conducta de fraude fiscal y se modificó la declaración privada, pues, a pesar de que formalmente se soportaron las transacciones de compra de chatarra, se comprobó que a efectos de obtener un saldo a favor por impuestos descontables la actora simuló la realización de compras gravadas.
Esta inclusión de impuestos descontables producto de compras inexistentes, es a su vez, una de las conductas descritas como sancionable en el artículo 647 del ET. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones (ff. 160 a 181): En el expediente consta que la actora no presentó respuesta al requerimiento especial, por consiguiente, en esa oportunidad tampoco pidió a la DIAN la práctica de visita contable a su única cliente (SIDENAL S.A.).
De manera que la administración no se abstuvo de resolver el pedido probatorio que alega la actora con lo cual resulta infundada la supuesta vulneración de su derecho al debido proceso. Los actos administrativos demandados se fundamentaron en la especial comprobación que hizo la DIAN de la compra de chatarra declarada por la actora, mediante cruces de información, requerimientos de información y visitas a los proveedores que la demandante no desvirtuó, pese a que le competía no solo desvirtuar los hallazgos de la administración (compras simuladas) sino acreditar la realidad de las operaciones que declaró. Como la contribuyente no cumplió esa carga procesal, el Tribunal encontró valida la calificación dada por la DIAN a esas transacciones como simuladas dado que no fue posible comprobar la existencia de uno de los extremos contractuales, lo que permitió concluir que se fingió la relación comercial.
A parte, de que no podían tenerse en cuenta los impuestos descontables porque muchos de los proveedores pese a tener la calidad de responsables de IVA no ostentaban RUT ni expedían factura. Lo que también es constitutivo de sanción por inexactitud, ya que la inclusión de esas compras irreales e impuestos descontables improcedentes se encuentra tipificado como conducta sancionable en el artículo 647 del ET que, si bien no puede atribuirse a una diferencia de criterios en el derecho aplicable, sí admite reducción de la tarifa aplicada al 100%, por virtud del principio de favorabilidad sancionatoria.
Recursos de apelación La demandante apeló el fallo de primera instancia reiterando que las compras son reales, que los proveedores contaban con RUT y estaban inscritos en la Cámara de Comercio, que esas transacciones se registraron en la contabilidad y cuentan con facturas que la DIAN verificó. Además, está documentado que la chatarra se cargó en camiones y se movilizó a su único cliente SIDENAL S.A. En adición, cuestionó que el tribunal haya hecho una interpretación parcial del caso porque la demandante probó hasta donde le era posible la realidad de las compras de chatarra y fue la DIAN la que a toda costa presentó argumentos que restaban validez a las pruebas por esta aportadas, como el hecho imposible de acreditar por la actora sobre la capacidad económica de los proveedores.
(ff. 191 a 194) La demandada apeló para oponerse a la reducción de la sanción por inexactitud, en consideración a que la contribuyente incurrió en una conducta abusiva de las normas tributarias sancionable de conformidad con el artículo 869 del Estatuto Tributario. Sanción a la que no se aplican los principios de proporcionalidad y graduación (art. 640 ET).
Explicó que la conducta abusiva de la actora se dio por la estructuración de actos o negocios jurídicos artificiosos sin sustancia económica o propósito comercial para obtener la devolución de un saldo a favor que no merecía (ff. 195 a 199) Alegatos de conclusión La parte demandante no alegó. La parte demandada reiteró lo argumentado en la contestación y en el recurso de apelación. (ff. 12 a 15 cp2) Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación rindió concepto a favor de que se confirme la sentencia apelada.
(ff. 16 a 20 cp2) Enfatizó en que la DIAN de conformidad con los artículos 684, 743 y 746 del ET se encontraba facultada para verificar la realidad de las compras de chatarra efectuadas por la contribuyente aunque existieran facturas de las mismas. Cuyo resultado fue el hallazgo de serias inconsistencias que no permitieron tener certeza de la operación comercial ni del impuesto descontable.
También, que los hechos que requieren comprobación documental no pueden demostrarse con pruebas testimoniales (art. 752 ib.), razón por la que la actora no podía soportar la compra de chatarra en las declaraciones de unos trasportadores. Agregó que, lo que debía demostrar la demandante no era la mercancía vendida sino el origen de esta en cabeza de sus proveedores dado que ese es el hecho que le glosó la DIAN y por el cual le desconoció los impuestos descontables.
Sin embargo, como esta no presentó elementos de juicio que desvirtuaran los actos administrativos ni la decisión del tribunal, su inconformidad con el fallo apelado carece de sustento. No se debe dar prosperidad al recurso de apelación de la DIAN porque el numeral 3º del artículo 648 del ET se refiere a las declaraciones de ingresos y patrimonio, a las que también se aplica el nuevo porcentaje de la sanción por inexactitud (100%) de la Ley 1819 de 2016.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide los cargos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos demandados. En tal sentido corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos demandados en relación con: i) el rechazo de las compras gravadas (chatarra) e impuestos descontables declarados por la parte actora y, ii) la imposición de la sanción por inexactitud. 1.- En lo pertinente, la Sala reiterará la posición jurídica asumida en decisiones análogas al tema debatido (sentencias de 11 de mayo de 2011 y 25 de abril de 2018; exps. 21373, CP.
Milton Chaves García, 21088, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, respectivamente. Particularmente, las sentencias con supuestos fácticos y jurídicos similares, entre las mismas partes, de 2 de mayo y 6 de junio de 2019, (exps. 22933, 23456 y 23047, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto, respectivamente). 2.- La DIAN en los actos demandados sostuvo que, según pruebas directas e indiciarias, la demandante simuló las compras de chatarra que hizo en el período discutido.
Tales elementos de prueba son la inexistencia de los proveedores en los lugares informados por la contribuyente y el incumplimiento de la mínima diligencia en las obligaciones formales. Además, ausencia de evidencia de activos fijos y movibles, bodegas, infraestructura, establecimientos de comercio, medios de transporte y movimientos bancarios.
(f. 4766 vto ca24) La demandante cuestionó que la DIAN, en los actos demandados, dio prevalencia a las pruebas indiciarias, a pesar de que no desvirtuó las pruebas directas, tales como su contabilidad, las facturas de compras, los RUT y registros mercantiles de los proveedores, así como la certificación del revisor fiscal de su única cliente sobre la cantidad de chatarra vendida por la contribuyente (ff. 11 y 13).
Además, de la exigencia desmedida de labores que no le competen como la verificación del cumplimiento de los deberes tributarios de terceros (proveedores) y la comprobación de una capacidad económica adecuada que no existe, pues según estudios económicos no hay tal parámetro. (ff. 11 y 12). Al respecto, la Sala al verificar el expediente encontró que el desconocimiento de compras e impuestos descontables se sustentó en cuatro aspectos fundamentales: i) Diecinueve proveedores de la actora no pudieron ser localizados, bien porque el destinatario se trasladó, la dirección era incorrecta, no se ubicó o no había quien recibiera.
Las compras a estas personas se reportaron por la suma de $3.772.872.953 e IVA descontable por $603.659.673. (f. 4710 ca24) ii) Cuatro proveedores de la contribuyente con compras registradas por $6.063.387 e IVA descontable por $485.071 en el momento de la transacción no estaban inscritos en el RUT, puesto que la correspondiente inscripción la realizaron en el año 2011.
(f. 4728 ca24) iii) Cuatro proveedores del régimen común fueron reportados por la demandante como pertenecientes al régimen simplificado. Estas compras fueron acreditadas por la actora con cuentas de cobro por un total de $10.535.750 e IVA descontable de $842.860 pese a que debían constar en facturas. (f. 4728 ca24) iv) En general del conjunto de indicios constituido a partir de que los proveedores no tenían: - Capacidad instalada (bodegas) - Capacidad operativa para el desarrollo de la actividad (manejo de procesos de compras, almacenamiento de compras o de inventarios) - Infraestructura para ejecutar la actividad comercial (establecimiento de comercio) - Domicilio - Guías de transporte.
Ni hacían pagos por este concepto. - Los pagos se hacían en efectivo o a nombre de terceros. Desde el requerimiento especial se informó a la contribuyente de esta situación así: “El contribuyente COOPERATIVA DE FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN NIT 900.143.134, declara en el Renglón 37 “Compras y servicios gravados” la suma de $18.723.897.000, relacionando compras adquiridas a proveedores que de acuerdo a los cruces realizados no fue posible ubicarlos en algunos de los casos y en otros no suministraron ningún tipo de información, así mismo, existen compras realizadas a personas naturales las cuales no se encontraban registradas en el RUT en la fecha en que se realizaron las operaciones, o pertenecían al Régimen Común y no expiden factura o documento equivalente, se deduce entonces que no proceden las compras por valor de $3.789.472.090 ($3.772.872.953 por proveedores cruzados no ubicados y/o no soportados y/o no comprobada la realidad económica ni capacidad operativa + $6.063.387 por compras a contribuyentes personas naturales no inscritas RUT +$10.535.750 por compras a personas naturales del régimen común que no expiden factura o documento equivalente) y por consiguiente el IVA descontable correspondiente en el valor de SEISCIENTOS CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS MDA CTE. $604.987.604 de acuerdo con los indicios enunciados, los cuales son medios de prueba perfectamente válidos.” (f. 2970 ca15) “Del análisis de cada uno de los hechos planteados y la pruebas que reposan en el expediente se tiene que el IVA descontable de estas operaciones fue por una suma de SEISCIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS MDA CTE ($603.659.673), realizada con proveedores que no tienen capacidad instalada ni operativa para el desarrollo de la actividad, ni física (infraestructura) para ejecutarla, no tienen domicilio como quedó demostrado con la verificaciones efectuadas en las direcciones informadas por cada una de estas empresas en el RUT, informaron de transacciones en efectivo, no tiene guías de transporte.” (f. 4731 ca24).
El escenario anterior se repitió con ocasión de la liquidación oficia de revisión, de una parte, porque la administración tras la ausencia de respuesta al requerimiento especial y sin novedad que agregar emitió el acto liquidatario en los términos inicialmente propuestos. De otra parte, porque la actora no presentó nuevos elementos de prueba a los proporcionados en la etapa de fiscalización e insistió en que satisfizo los requisitos de forma de las compras como la existencia de facturas y de registro contable, cuando lo pertinente era la demostración de la existencia real de las transacciones de compra de chatarra.
(f. 4729 ca24) Lo mismo se observó frente al recurso de reconsideración, en el que vía argumentativa se insistió en la acreditación formal de las compras, pero no se desvirtuaron los hallazgos de la administración que la llevaron a calificar de simuladas tales operaciones. (ff. 4742 a 4745 ca24) A ese respecto, la Sala recuerda que los artículos 742 y 743 del ET establecen que la determinación de los tributos e imposición de sanciones debe hacerse con fundamento en hechos probados de acuerdo con las exigencias que las normas tributarias estipulan para la demostración de ciertos hechos, o a falta de estas, según grado de conexión que tenga con el hecho que pretende probarse y del convencimiento que proporciona de conformidad con las reglas de la sana critica.
De esa manera, superada la etapa de investigación tributaria en la que por cruces de información, requerimientos de información internos y externos, verificaciones e inspecciones contables, entre otros, la DIAN estableció que la contribuyente registró compras para obtener la devolución de unos impuestos descontables inexistentes, la carga de probar se trasladó a la demandante por el levantamiento de la presunción de veracidad (art. 746 ET) que investía el denuncio privado.
Sin embargo, la contribuyente se conformó con presentar los elementos probatorios que dan cuenta de la realidad formal de las compras, precisamente demeritadas por la DIAN con pruebas directas y el conjunto de indicios ya referenciados. Se insiste en que para la aceptación de compras e impuestos descontables se precisa de la demostración de la operación económica real y la acreditación de los presupuestos formales exigidos por las normas tributarias.
De esta manera, las facturas, la contabilidad y la certificación de lo vendido por la actora a SIDENAL S.A. no desvirtúa el fundamento del rechazo, es decir, la inexistencia o simulación de las compras de chatarra. Por eso, la Sala es enfática en precisar que, lo glosado no fue el incumplimiento de los requisitos de forma sino la inexistencia de las compras de chatarra por $3.789.472.000, y a ese respecto, es insuficiente la defensa y gestión probatoria de la demandante, manteniéndose inalterables las pesquisas, conclusiones y determinaciones oficiales.
Ahora, en lo que atañe a la improcedencia de impuestos descontables por $647.935.818 la Sala encontró que la DIAN motivó este rechazo en dos hechos irregulares, el primero por $604.987.604 porque al igual que con las compras de chatarra no se pudo comprobar la realidad económica de la operación porque no se localizaron los proveedores, no se suministró ninguna información o por falta de establecimientos de comercio, contabilidad, soportes, inventarios, facturas, RUT y documentos equivalentes.
(f. 4734 ca24). El segundo evento por $42.948.214, se dio por el incumplimiento de los requisitos formales establecidos por el Decreto 2694 de 2010 sobre IVA fronterizo, pues 11 facturas (9143, 8716, 9024, 9025, 8737, 8944, 8948, 8718, 8719, 8720 y 8721) por la suma de $284.159.693 con IVA descontable de $14.404.693 no tienen anotación electrónica, manual o mediante sello de que se trata ese descuento especial; y en otras 5 facturas (8716, 8718, 8719, 8720 y 8721) por $178.351.794 e IVA por $28.543.521 no se liquidó IVA aunque sí se registraron en la cuenta 1675950500 “IVA Decreto 2694 de 2010” como impuesto descontable.
(ff. 4734 y 4735 ca24) Por su parte, la contribuyente frente a este desconocimiento no presenta argumentos de oposición ni pruebas que desvirtúen la decisión de la administración, diferente de lo analizado en relación con el rechazo de compras, que tiene la misma incidencia para el primer evento de rechazo de impuestos descontables señalado.
Por consiguiente, este cargo de apelación de la demandante no prospera. 3.- La DIAN apeló la reducción de la sanción por inexactitud, porque la contribuyente incurrió en una conducta abusiva de las normas tributarias sancionable de conformidad con el artículo 869 del ET y a la que no aplican los principios de proporcionalidad y graduación (art. 640 ib.).
El artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 dispuso que la cuantía de la sanción por inexactitud es del ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia de entre el saldo a pagar o saldo a favor cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5° del artículo 647 del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869 del Estatuto Tributario.
Al respecto se precisa que el artículo 869 del ET establece que la DIAN tendrá la facultad de recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria y el artículo 869-1 ET establece el procedimiento especial que debe seguirse para ese efecto. Sin embargo, en este caso no se adelantó el procedimiento especial descrito en el artículo 869-1 ib., y por esto, procede la aplicación del principio de favorabilidad.
En esas condiciones, no prospera el cargo de apelación de la demandada. 4.- En esta instancia no se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1- Confirmar la sentencia apelada. 2- Sin condena en costas en esta instancia Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ